隨著世俗當局對神職人員參與公共事務管理的需求增加，加之 因公共秩序對懲罰犯罪、維護社會秩序的需要，早期的神學家和教 父，不得不試圖將刑事審判正義化並為基督徒所接受，從而維持刑 事審判制度的正常運行。
一、約翰福音5：30與安布羅斯72
西方正義審判觀源於約翰福音書描述的審判模式。在約翰福音 5：30中，耶穌說道：「我憑著自己不能做什麼（不能獨立地按照自 己的意願，而只能按照上帝的吩咐、遵守他的命令）。我怎麼聽到的 就怎麼審判（我按照上帝吩咐的做出判決。上帝的吩咐怎麼傳給我，
我就給出怎麼樣的判決），我的判決是公正的（公平、正義的），因 為我不求、也不考慮自己的意願（我不求那些取悅於自己、成就自己 目的、實現自己意願之事）而只求差我來的父的意願和喜悅。73」顯 然，為了將自己判決正當化、體現上帝的意志並「等同於上帝判
72 Whitman教授也將安布羅斯作為正當化刑事審判的一個重要人物，見WHITMAN, supra note 22, at 35-39. 但不知爲什麽，他卻遺漏了筆者認爲極其重要的約翰福 音5：30以及安布羅斯所提出的「程序殺人」之道。
73 為了更精確的理解，筆者在這裡引用擴展版的聖經原文：John 5:30, Amplified Bible version, “I am able to do nothing from Myself [independently, of My own ac-cord−but only as I am taught by God and as I get His orders]. Even as I hear, I judge [I decide as I am bidden to decide. As the voice comes to Me, so I give a de-cision], and My judgment is right (just, righteous), because I do not seek or consult My own will [I have no desire to do what is pleasing to Myself, My own aim, My own purpose] but only the will and pleasure of the Father Who sent Me.” Available at http://www.biblegateway.com/passage/?search=John%205:30;&version=45 (last visited: 2008.10.01).
決」，耶穌作為上帝在塵世的化身、以聖子之名，他所強調的是
「自己所做的一切均遵從父的話和意願」74，從未摻加任何自己的 意願、好惡成分。因此，可以說一個正義判決是聖父透過人子凡體 肉身之口來給出的。在這裡，我們看到了西方司法消極性傳統的始 源。
以約翰福音5：30為基礎，米蘭主教、著名早期拉丁神父安布 羅斯在其注釋聖經詩篇「讚美神法」時，勾畫出栩栩如生的「良好 法官」形象：「好的法官既不恣意裁判，也不根據自己的意願判決，
而是遵守leges and iura宣布判決。他尊重法律條文，不遷就個人意 向。他從來不將任何預斷之道（premeditated course of action）帶到 案件之中，而是針對自己所聽審的做出判斷，並根據案件的性質做 出判決。他尊重法律，不做出和法律相矛盾的判決；他審視案件是 非曲直，從不篡改案情。75」在這裡，安布羅斯以耶穌形象為標準 為西方世界塑造了一個「理想化的基督司法者」模板；羅馬帝國後 期的大法官法庭幾乎完全複製了其模板：強調「無偏私的判決」、
「尊重leges and iura」、「尊重帝國法律的權威」76，這都成為後 期羅馬法的慣用術語。可以說，普遍、標準的司法者理想形象和品 質就這樣成型了。需要注意的是，在這裡，安布羅斯將約翰福音 5：30中耶穌強調的僅僅尊重上帝法律，演變成尊重世俗法律、尊重 案件事實：但是其核心即為排斥「個人意願」滲入判決之中。
但是，涉及到刑事案件時，安布羅斯給出的刑事法官模板則發 生了重大變化：
「一個有罪的被告人，他不準備為自己進行辯護，而是求助於
74 MACARTHUR, supra note 31, at 1588.
75 Ambrose, Ex. Ps. 118, Littera ‘Res’ 36 (CSEL 62, 462).
76 CAROLINE HUMFRESS, ORTHODOXY AND THE COURTS IN LATE ANTIQUITY 56 (2007).
禱告並跪在法官面前。法官要這樣回答他：『我自己不能做什麼；
是正義而非權力被置於裁判中。我不能代替對你的審判，你自己的 行為才是：指控你的是你自己的行為，是他們判決你有罪。是法律 做出了對你的判決；我不能改變他們，只能維護他們。什麼都不是 出自我本身；案件的本性源於你自己，也是他們對你做出了不利裁 判。我審判所根據的是我所聽到的，而不是按照我自己所想的；只要 公 平 而 不 是 我 的 意 願 主 宰 我 ， 那 麼 我 的 判 決 是 公 正 的 。 』 」77
「……不是我個人對你不利，而是根據法庭規則我才做出對你不利的 判決。78」
十分明顯，在皈依基督教之前有著豐富世俗司法經歷79的安布 羅斯極力為刑事審判法官推卻做出有罪判決之罪責：首先，控告者 乃被告人所為之犯罪行為；其次，判決做出者是法律而非法官本 人；再次，法律、法庭審判規則代替了法官，成為有罪判決的「肇 事者、元凶」；最後，他所給出的刑事法官形象，並沒有強調案件 的事實部分，而是回復到耶穌在約翰福音中的方案：刻板地尊重法 律，排斥個人主觀因素；法官的主觀因素——「所想的」——被排除 在判決形成過程之外。結果，在安布羅斯給出的刑事法官的模板 中，耶穌強調的上帝法律、他自己曾經強調的羅馬帝國法律，被法庭 規則、程序法所代替：不是「我」——法官本人——而是法庭規則、
審判程序規則，給出了有罪判決。
77 Ambrose, EP. 20 (ex 77), 11-12, (CSEL 82. 151-2).
78 Ambrose, EP. 20 (ex 77), 11-12, (CSEL 82. 151-2), quoted by BD Shaw, Judicial Nightmares and Christian Memory, 11 JOURNAL OF EARLY CHRISTIAN STUDIES 553, 563 (2003).
79 Polybius and John, Life of Epiphanius, PG 41, COL. 93 A.
二、奧古斯丁「公共身分」之道與佈道篇351
由安布羅斯引領皈依基督教的奧古斯丁，顯然繼承了前者發展 的「程序規則主義」。奧古斯丁強調道，「對一個公正的判決來 講，正當程序不可或缺」，必須遵守適當程序，在法官面前提供證 據：「教會中除掉罪惡（evils），不能輕率、也不能以其他任何方 式僅能以審判來完成：因此如果不能以審判解決，那麼就只能容忍
（罪惡）……因為（使徒保羅）並不希望人對人的審判是建立在可 疑觀點基礎之上，也不希望在程序之外得到判決，相反地，要以上 帝法為基礎，根據教會程序，或者被告人已經自願做出供認或者被 指控並判決有罪」；他還告誡教會法官不能以法庭職權以外的有罪 跡象（extrajudicial indications of their guilt）為基礎而對一個人開除 教籍，無論有罪跡象多麼真實（quamvis enim vera sint），「因為 無論某些事情如何真實（公眾成員知道這些事實真相但是卻沒有在 法庭上予以證明），除非他們由確定的證據證明，法官不能輕易信 以為真。80」憑籍著名的佈道篇351，奧古斯丁乃整個西方基督教 世界提出「正當程序」原則的第一人。
更重要的是，奧氏在論述戰爭、死刑審判的正當性時，把他一 貫反對的謀殺與戰場上殺敵、法官判決死刑區分開來：「奧古斯 丁：……可能還有不屬罪的殺人形式。Evodius：如果殺人意味著 剝奪一個人的生命，有時候殺人可能沒有任何罪。當士兵殺敵，當 法官或者他的助手處死一個罪犯，或者出於偶然，一個人因為無意 致使致命武器落入他人之手，我認為這些人對於殺人沒有罪孽。奧
80 St. Augustine, Sermon 351 c.10, quoted and translated by Frank R. Herrmann, The Establishment of a Rule Against Hearsay in Romano-Canonical Procedure, 36 VA. J. INT’L L. 1, 51 (1995).
古斯丁：我同意你的觀點，通常這些人不能被稱為謀殺者。81」 需要注意的是，奧古斯丁緊接著透過Evodius之口進行了分 析：「當一個士兵殺死敵人時，他是在執行法律，因此不夾帶自己 的激情就能很好地履行其職責。82」在一封信中，奧古斯丁強調了 這樣的理由：「在這種情況下，他不是為了自己的利益而殺人而是 為 了 別 人 或 者 為 了 他 的 國 家 ， 得 到 合 法 的 授 權 ， 符 合 他 的 公 共 身 分。83」尤為重要的是，他將「公共身分」之道在著名的《上帝之 城》中正式闡釋：「……以這種公共身分處死罪犯，無論如何都不 違反『不能殺人』之戒律。84」正如學者指出，這裡至為關鍵的乃 是「公共身分」85。
至此，我們看到，從約翰福音5：30到安布羅斯，再到奧古斯 丁，其演變和發展是一脈相承的，但是在涉及到刑事案件中，添加 了不同的內容。顯而易見，無論是否涉及到刑事司法，正義審判的
81 SAINT AUGUSTINE, THE TEACHER, THE FREE CHOICE OF THE WILL, GRACE AND FREE
WILL 79 (Translated by Robert P. Russell, O.S.A., 1968); Whitman教授對奧氏拉 丁文的翻譯，參見WHITMAN, supra note 22, at 39.
82 Id. at 79; JAMES Q. WHITMAN自己的翻譯，參見註22，頁39-40。
83 EPISTLE 47 (To Publicola), St. Augustine: Letters, trans. by Sister Wilfrid Parsons, S.N.D. (New York, 1951); see also Richard Shelly Hartigan, Saint Augustine on War and Killing: The Problem of the Innocent, 27 JOURNAL OF THE HISTORY OF
IDEAS 195, 204 (1966); Louis J. Swif, Augustine on War and Killing: Another View, 66 HARVARD THEOL REV. 369, 383 (1973).
84 De Civ. Dei, I, 21, P.27, translated and quoted by Hartigan, id.
85 Swif, supra note 83, at 376; Hartigan, supra note 83, at 200.
Whitman教授在其著作中也提到《上帝之城》，顯然他遺漏了公共身分之道。
然而，正是「公共身分」與「私人身分」區分之道，催生了西方對質權與傳聞 規則。 筆者 將 剛剛完 成《 傳 聞規則 的起 源 、發展 與功 能 演進》 一文 簡 譯成英 文，向Whitman教授請教，一個月後，他對筆者的論證、推理頗爲讚賞，同時 也指出了存在的缺陷。
共同之處乃「排除個人因素、個人意志」；但是涉及到教會懲罰、
世俗的刑罰時，安布羅斯強調的是「程序規則、審判規則主義」，
而到了奧古斯丁那裡則提出了「正當程序」概念，並且針對教會絕 罰，奧氏提出了「確定的證據」、「唯程序論」；在涉及到死刑案 件，奧氏又專門提出了「公共身分」的區分之道。因此無論是教會 的教規處罰還是世俗刑罰中的死刑，基督教世界的司法者，首先須
「遵循正當程序、審判規則」；其次，以「公共身分」而非「個人 身分」裁判；再次，「排除個人意願」「個人意志」「個人利 益」。上述三點，加之基督教血腥審判觀念、基督教道德神學中的 良心原則，決定了西方整個刑事訴訟傳統的形成和演變。在這裡，
僅僅討論「排除個人意願、意志和利益」對刑事訴訟的影響。
三、「排除司法者個人意志」對於西方刑事訴訟傳統之影響
提升司法道德和司法品質
司法過程中法官滲入個人的激情、情感，或者夾帶個人利益、
目的，無異於「自殺」。以格蘭西為例。對於不公正判決的種類，
格蘭西進行了細緻的劃分86。在C.11 q.3, d.p.c. 65中，格蘭西將不 公正的判決以不同原因劃為三類：首先是程序不正義（unjust ex ordine），指未經司法程序或程序有瑕疵的判決；其次是實體不正 義（unjust ex causa），指沒有犯罪或者被判決其他未被指控之罪
格蘭西進行了細緻的劃分86。在C.11 q.3, d.p.c. 65中，格蘭西將不 公正的判決以不同原因劃為三類：首先是程序不正義（unjust ex ordine），指未經司法程序或程序有瑕疵的判決；其次是實體不正 義（unjust ex causa），指沒有犯罪或者被判決其他未被指控之罪