西方刑事訴訟傳統的形成——基督教對西方早期刑事訴訟的影響

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(1)西方刑事訴訟傳統的形成 ——基督教對西方早期刑事訴訟的影響佀. *. 化. 強*. 湘潭大學法學院講師，中國人民大學法學博士，美國Fordham大學法學院訪問學者；本文作者特別感謝中國國家留學生基金委提供贊助；感謝北京大學法學院傅郁林教授、政大法學評論匿名審稿專家先後對本文初稿提出的實質修改意見；感謝北京大學陳興良先生對本文作者的寬待；還要感謝耶魯大學James Q. Whitman教授，他的新作（The Origins of Reasonable Doubt）成功地挖掘出神學「血罪」觀念對刑事訴訟程序的影響以及「合理懷疑」證明標準的起源，沒有他的指導及其著作的啓發，本文不可能完成。本文第一至第二部分僅僅是對 Whitman教授一書遺漏部分所做的補充，或者僅僅充當支持他觀點的一個註脚；在美國期間，作者就本文第四部分、第五部分的主體內容（「證明標準的數字化、客觀化」部分，因當時未考慮成熟故除外）向他請教，得到他的幫助和肯定。 Whitman教授的這本著作問世後，引起學界轟動，好評如潮。就筆者目前所知，唯一提出質疑的是 Gallanis教授，他給予高度評價的同時提出了四個問題，其中第一個就是：英國「神明裁判」究竟是「事實發現程序」抑或推卸血罪責任的「慰藉程序」，或二者兼有之？參見Thomas P. Gallanis, Reasonable. Doubt and the History of the Criminal Trial, 76 UNIV. OF CHICAGO L. REV. 941, 964 (2009). 因此，本文第四部分、第五部分也權當是對這個問題做一個初步嘗試之回應。需要說明的是，本文所指「西方」，乃指文化層面，即受基督教西方教會之統轄各民族；從地域上講即「西歐」，在中世紀指現代西歐各國的前身，既包括當今歐洲大陸各國如法、德、意、挪威等，亦涵蓋現代英國。它和同時期基督教的「東方教會」相對。投稿日期：九十八年八月二日；接受刊登日期：九十九年二月二十三日責任校對：許俊鴻. −63−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一九期. 要. 目. 引言. 神明裁判、宣誓制度的盛行：. 壹、基督教文化中的刑事司法觀：法官＝謀殺犯，刑事司法＝謀殺. 司法者避免對事實、法律判斷參、前基督教時代與基督教時代的證. 一、基督教對血、流血、殺人的禁. 據、審判模式比較. 忌與懲罰. 一、共和時代的羅馬訴訟制度. 猶太教、基督教對血的禁忌. 二、帝國時代：從自由評價證據到. 早期基督教禁止一切殺人、流. 初見端倪的法定證據. 血的教義. 三、非理性證據制度的盛行、程序. 基督教神學、教會對殺人、流血的懲罰二、基督教的刑事審判觀與對死. 僵化的確立肆、中世紀刑事審判、證據制度的特. 刑、流血判決的排斥. 點與解析之一——為司法者提供免受「血罪」懲罰的程序設計. 聖經中的劍與法官 詞源意義上的考察：「法庭（curia）」與「血（cruor）」 教會、教父、教會法對宣判死刑的禁止與懲罰 對刑事審判行為的恐懼與拒絕貳、早期審判正義化原則的形成及其對刑事審判之影響一、約翰福音5：30與安布羅斯二、奧古斯丁「公共身分」之道與佈道篇351 三、「排除司法者個人意志」對於西方刑事訴訟傳統之影響 提升司法道德和司法品質 證據與事實、法官與證人的嚴格分離. −64−. 一、事實、法律、判決結果的一體性：避免事實裁判、法律適用的概括性司法設計二、對案件事實裁判的故意規避：流血案件中「非理性證據制度」的絕對使用v.輕罪、民事案件中理性證據的使用 非理性證據、審判制度的使用範圍 理性證據制度與自由心證的適用：民事案件與非死刑、非流血刑事輕罪案件三、程序模式、證據方法與犯罪類型一一對應化——減少、杜絕司法者對程序法、實體法適用的主觀介入與司法裁量.

(3) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 四、不確定的中間判決與判決先於. 3.  數字理性的表現：證明標準的. 證據的倒置司法模式——減輕. 數字化、客觀化. 司法者罪感的特殊程序設計.  換算機制的建立：實現數字化的保障. 伍、中世紀刑事審判、證據制度的特點與解析之二獲致案件真實、實. 三、形式理性、數字理性實現實質. 現實體正義的方式——以形式理. 理性的保障基礎與特殊機制 對偽證罪的嚴格處罰：數字理. 性、數字理性實現實質理性. 性、形式理性的基礎. 一、推定制度的特殊功能：上帝的. 程序性制裁機制的建立：形式. 審判還是人的審判？. 理性與實質理性之間的橋樑. 舉證權利（特權）：勝訴的保障. 陸、結論：司法消極性的確立. 舉證權利分配原則：有罪推定與無罪推定——非理性證據制度的理性之維二、數字理性與形式理性：實體判決、證明標準的客觀化、數字化——從質到量的轉換，實體判決的預先設定. −65−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一九期. 摘. 要. 西方刑事訴訟傳統，包括司法消極性、超然性、嚴格遵循程式和證據規則、程式形式主義等特徵，都是源於兩個教義：一是基督教對血、流血的禁忌，它不僅將那些不可避免地導致死刑、肢體殘害結果發生的刑事審判視為一種嚴重的、道德方面的死罪，還將法官視為殺人犯，並將在末日審判中受到上帝的懲罰；二是早期拉丁教父安布羅斯、奧古斯丁關於如何將審判、戰爭中的正義殺人與謀殺、道德犯罪區分開來的佈道。基於此，中世紀西歐盛行的神明裁判、司法決鬥、甚至為教會法學家首創的法定證據制度等，都是為法官將可能導致道德犯罪的判決責任推脫、轉嫁給其他的主體，例如上帝、數位、證人、證據規則、程式法律而精心設計的。然而，在保證司法者不介入血腥審判、省卻法官在司法過程中所必需的個人介入——裁判事實問題、法律問題並最終適用法律——的同時，神明裁判、司法決鬥、宣誓制度本身必須被設計成能夠顯示、識別出案件事實、並自動給出判決；基於這兩方面的考量，西方早期訴訟法律的傳統形成了。關鍵詞：神明裁判、宣誓審判、西方司法傳統、血腥審判. −66−.

(5) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 引. 5. 言. 傳統觀點認為，西歐從公元六世紀至十三世紀之所以盛行「非理性」證據、審判制度——包括神明裁判、司法決鬥、宣誓制度在內，其原因是中世紀人們認識能力存有缺陷或者被征服蠻族未開化。這種觀點值得商榷。首先，如果仔細審視所謂「非理性」證據、審判制度所適用的範圍，將發現它們主要適用於刑事死刑、流血刑的重罪案件，同時，同時期根本沒有死刑的教、俗民事案件以及刑事輕罪案件中，這些所謂的「非理性證據」毫無用武之地，相反地，所謂的理性證據制度——證人證言、間接證據倒是占據著主導地位；其次，對於法官已透過其他渠道——例如法官在法庭之外親眼目睹犯罪——而私下知悉的案件，法官從來都未省略法庭審判；更甚的是，即使法官知道呈堂證據是偽證，或者當證據與個人私下知悉發生嚴重衝突時，法官也從不動用個人知悉而是根據證據裁判；再次，非理性證據、審判中一個明顯的特點就是「判決先於證據」的倒置司法模式 1。這些匪夷所思之特點，絕非認識能力之說所能夠解釋清楚的。本文指出，探討西方「非理性」證據審判制度、十三世紀以後歐洲大陸所謂「理性證據」，乃至整個西方司法傳統——「司法消極性」——的特點及其形成根源，必須一頭栽進西方獨特的基督教、乃至更早的猶太教文化中去探求其深層的根源。由於篇幅所限，本文主要探討「非理性」的神明裁判、司法決鬥、宣誓制度特點及其形成原因；當然，為了說明問題，與此有關聯的法律現象如十三世紀以後出現的「法定證據制度」等，本文將偶有涉及。就西. 1. 詳見後文。. −67−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一九期. 方刑事訴訟、證據制度的形成原因，筆者將從西方著名的「血罪觀念」、基督教文化「血的禁忌」開始。. 壹、基督教文化中的刑事司法觀：法官＝謀殺犯，刑事司法＝謀殺依據中世紀世俗法，「整個中世紀的西歐，那些犯了重罪如謀殺、縱火、叛國、強姦等罪行的人，要被處以不同種類的死刑；種類繁多的死刑執行方式看起來十分殘酷，並且經常是血腥的，有時是在大庭廣眾下進行的。劊子手將罪犯的身體肢解得殘缺不全，粉碎其心臟、挖出其眼睛，或者用燒紅的火棍刺穿其身體。 2」這就是中世紀著名的「血腥制裁（ blood sanction）」或「血腥判決（ blood judgment ）。 3 」在中世紀，這種死刑或者殘害肢體（ mutilation）的刑罰適用於所有的重罪。但是，這種流血的行為，在基督教的教義中都是嚴格禁止的，因此中世紀從事刑事審判的法官與戰場上的士兵，都被視為殺人者。理解這一點，是解開西方刑事訴訟文化之謎的鑰匙。正是對血、留血的禁忌，形成了基督教文化獨特的刑事審判觀：即「審判＝謀殺，法官＝謀殺者」。也正是這種獨特的審判觀念，在不同的歷史發展過程中，西方刑事訴訟、證據制度的傳統才 2. 3. Trisha Olson, The Medieval Blood Sanction and the Divine Beneficence of Pain:1100-1450, 22 J.L. & RELIG. 63, 129, (2006/2007); see also LIONELLO P UPPI , TORMENT IN A RT: PAIN, VIOLENCE AND MARTYRDOM 1-50 (1991); Susan L’Engle, Justice in the Margins: Punishments in Medieval Toulouse, 33 VIATOR 133, 165 (2002). JOHN H. LANGBEIN, TORTURE AND THE LAW OF PROOF, EUROPE AND E NGLISH IN THE ANCIEN REGIME 27-28 (1977); Mirjan Damaška, The Death of Legal Torture, 87 YALE L.J. 860, 884 (1978).. −68−.

(7) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 7. 得以形成。. 一、基督教對血、流血、殺人的禁忌與懲罰 猶太教、基督教對血的禁忌猶太教一個古老的傳統就是禁忌血，禁止沾染血、吃血。一方面是出於一種宗教儀式純潔性考慮，因為他們認為血是不乾淨、污染的。從舊約中，我們可以找到類似的禁忌：在女人生育以後，或者經期或者患血漏期間，被視為是不潔淨的，並且男人如果和她接觸，也被視為不潔淨；這些被污穢的人，在一定期限以後，都需要在祭祀上贖罪的 4。另一方面是從珍惜生命考慮：因為生命存在於血中 5 。直到今天猶太教、基督教的信徒都拒絕食用一切動物的血。作為繼承猶太教衣鉢的基督教，保留了對血禁忌的傳統。然而它不再僅僅是將沾染血作為一種玷污，更是將沾染血、使人流血、殺人是一種「血罪（guilt of blood）」。這種觀點，尤其在西方的基督教世界尤為明顯，其原因是對於新約使徒行傳——「禁戒祭偶. 4 5. 利未記，十二：2-8；十五：19-33. 「在你們一切的住處，無論是鳥雀的血，是野獸的血，你們都不可吃。無論是誰吃血，那人必從民中剪除」，利未記，七：26-27；「凡以色列家中的人，或是寄居在他們之間的外人，如吃什麽血，我必向那吃血的人變臉，把他從民中剪除。因爲活物的生命是在血中，我把這血賜給你們，可以在壇上爲你們的生命贖罪。因血裡有生命，所以能贖罪。因此我對以色列人說：你們都不可吃血，寄居在你們中間的外人，也不可吃血。凡以色列人，或是寄居在他們中間的外人，若打獵得了可吃的禽獸，必放出它的血來，用土掩蓋。論到一切活物的生命，就在血中。所以我對以色列人說：無論什麽活物的血，你們都不可吃，因爲一切活物的血就是它的生命凡吃了血的，必被剪除」，利未記，十七：10-14.. −69−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一九期. 像的物和血，並勒死的牧畜和奸淫。 6 」 ——的理解；對此，東方教會和西方教會存在著不同的解讀：「東方教會秉持了舊約中的傳統，即血就是禁止吃血；而西方教會則沿循了拉丁教父德爾圖良（Tertullian，公元160-225）、奧古斯丁等人的解讀，禁止偶像崇拜物、通姦、禁止血，在西方教會的語境中，血即流血。無論那一種解釋是正確的，許多學者認為西方的解讀較為可取，並較早成為通說。 7」正是在這種對使徒行傳闡釋基礎上，德爾圖良構建了基督徒三種不可饒恕之罪（sin）即偶像崇拜、通姦、殺人 8。奧古斯丁證實，許多人將這三者視為「死罪（crimina mortifera）」 9. 所. 以，西方基督教世界裏，對血的禁忌，不僅禁止沾染血、吃血，更重要的是禁止流血、殺人，並且將其列為最嚴重的「道德犯罪（moral sin）」之一。 早期基督教禁止一切殺人、流血的教義早期基督教所禁止的流血、殺人，沒有正義與不正義的區分。 Lactantius在三○四年至三○五年間說道：「上帝禁止殺人，不僅禁止強盜這種違反人類法之行為，也禁止那種被視為合法的殺人。10」現代的學者評論到「教會這種遠古的戒律好像對即使是正義的殺人也給予嚴重的懲罰，很明顯是出於一種擔心，有時燃起的. 6 7 8 9 10. 使徒行傳，十五：29 Roland H. Bainton, The Early Church and War, 39 HARVARD THEOL REV. (1946). De Pudicitia XII. quoted by Bainton, id.; and see also http://www.intratext. com/IXT/LAT0655/_PC.HTM (last visited: 2009.03.05). Bainton, supra note 7. Naudet, “La Police chez les Romains,” Mem. de I’Acad. des Sciences morales et pol. de I’Institut de France Ⅵ(1850), pp. 763-870. quoted by Bainton, supra note 7.. −70−.

(9) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 9. 激情可能失控並導致殺人者的情緒背離其正義、合理的目的。11」所以，西方基督教傳統中對血、流血的禁忌，「同樣適用於謀殺、死刑判決以及戰場上殺人。 12 」這種不加區分、禁止一切導致流血、殘害肢體、殺人的傳統，一直延續到整個中世紀，涉及到的職業有戰場上的士兵、刑事司法中的法官、從事外科手術的醫生13；涉及到的活動有刑事訴訟中的作證行為、審判行為，戰爭中的殺敵、作戰行為，外科手術，以及體力競技比賽、格鬥與司法決鬥行為14；即使「正當防衛」，在十三世紀之前也被教會所禁止：基督徒寧可自己被殺，亦不能流暴徒的血15。 基督教神學、教會對殺人、流血的懲罰根據基督教義，嚴重的sin則構成了guilt；其神學意義上的後果就是：「這是神所不喜歡的，它意味著犯了罪的人將失去天堂，並且要受到永世的懲罰。 16 」由於殺人、流血、殘害肢體是和通姦、偶像崇拜並列成為最為嚴重的死罪，所以，違反者的厄運就是在末日審判中被投入地獄。在創世紀中，血作為一種報復、恐懼的象徵：該隱殺死兄弟後，亞伯的血成為復仇的訊號：「耶和華問該. 11 12 13. ROBERT E. RODES, JR., ECCLESIASTICAL ADMINISTRATION IN MEDIEVAL ENGLAND 37 (1977). Bainton, supra note 7. RODES, supra note 11, at 38; see also PHILIP H UGHES, THE C HURCH. IN. C RISIS: A. HISTORY OF THE GENERAL C OUNCILS 325-1870, 216 (1961). 14 由於作戰、外科手術等與本文的主題無關，故不再專門涉及。 15. 只有在12至13世紀以後，神學上「正當防衛」原則才得以形成，並成爲當今刑法「正當防衛」理論的前身；參見ALBERT R. JONSEN, STEPHEN TOULMIN,. THE. ABUSE OF CASUISTRY: A HISTORY OF M ORAL R EASONING 216-22 (1988). 16 THOMAS N. TENTLER, SIN AND CONFESSION ON THE E VE OF THE REFORMATION 23 (1977).. −71−.

(10) 10 政大法學評論. 第一一九期. 隱：你兄弟亞伯在哪裡？他說：我不知道！難道我是我兄弟的看守人嗎？耶和華說：你做了什麼事情？你兄弟的血從地下向我哀告。大地張開了口，吸入了從你手中流出來的你兄弟的血。現在你必從這個地方受詛咒17」，「凡流人血的，他的血也必被人所流，因為神造人，是照自己的形象造的18」在新約中，我們可以看到殺人者的下場。「不可像該隱，他是屬那惡者，殺了他的兄弟……你們曉得凡殺人的，沒有永生存在他裡面。 19」在啟示錄描述的最後審判中，殺人者被投入地獄火海，「死了的人都憑著這些案卷所記載的，照他們所行的受審判。於是海交出其中的死人；死亡和陰間也交出其中的死人；他們都照各人所行的受審判……惟有……殺人的……拜偶像的和一切說謊的，他們的分就在燒著硫磺的火湖裡 20 」正是出於對血的忌諱、對殺人流血的恐懼，根據聖經的記載，巡撫彼多拉為了將殺死耶穌的罪責推脫乾淨，「就拿水在眾人（那些堅持處死耶穌的人）面前洗手，說：流這義人的血，罪不在我，你們承當吧。21」不僅是聖經中描述的末日審判，教會也發展了自己的一套懲罰制度。猶太教將沾染血視為一種玷污，需要清洗或者淨化22，不能參加宗教儀式活動。基督教繼承了猶太教的懲罰措施；同時，為了使道德犯罪的人取得上帝的諒解，教會在二世紀中葉創立了原諒、. 17 18 19 20 21 22. 創世紀，四：9-11. 創世紀，九：6 約翰一書，三：12，3：15. 啓示錄，二十：12-14，二十一：8. 馬太福音，二十七：24-25. See MARY DOUGLAS, PURITY & DANGER:. AN. ANALYSIS. OF. C ONCEPTS. OF. POLLUTION. AND T ABOO 32 (1976); JAMES Q. WHITMAN , THE O RIGINS OF R EASONABLE D OUBT 32 (2007).. −72−.

(11) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 11. 贖罪、懺悔制度，並將之演變成為「教會贖罪制度（canonical penance）」。羅馬天主教是一種典型、嚴格的懲罰制度：「如果一個神職人員犯了謀殺罪，他要接受懲罰十年，其中三年以麵包、水維持生命；如果是非神職人員犯了這種罪，要七年，其中三年以麵包、水為食。 23」一旦被神所接受，懺悔者必須執行嚴格的戒律，例如他們不能成為神職人員、不能結婚；如果是已婚的，則不能享有夫妻間的權利；他也不能過於積極地從事世俗的事務。另外懺悔者還要自我懲罰，例如通過施捨、做善事、受苦、煉獄、禁欲以贖罪。. 二、基督教的刑事審判觀與對死刑、流血判決的排斥 聖經中的劍與法官法官在聖經中被描述為佩劍之人：「作官的原不是叫行善的懼怕，乃是叫作惡的懼怕……你若作惡，卻當懼怕，因為他不是空空的佩劍。他是神的傭人，是伸冤的，刑罰那作惡的。24」據學者考察，在羅馬時代，「劍之權力，是指羅馬官員處死罪犯的權利；在公元三世紀，法學家烏爾比安（Ulpian）將『劍之權』從『其他種類的強制權』區分出來；此後，劍，從法學意義上，與（世俗）官員刑罰權聯繫在一起。 25 」十二世紀「西歐最有成就的 26 」、對羅馬教會法學家有重要影響 27 的索爾茲伯里的約翰（ John of 23 24 25. TENTLER, supra note 16, at 11. 羅馬書，十三：3-4. LESER L. FIELD, LIBERTY, D OMINION,. AND THE. T WO S WORDS:. ON THE. ORIGINS. OF. 26. WESTERN P OLITICAL THEOLOGY (180-398) 45 (1988). CHARLE HOWARD MCILWAIN, THE GROWTH OF POLITICAL THOUGHT. 27. FROM THE GREEKS TO THE END OF THE MIDDLE AGES 229 (1932). See W. Ullmann, The Influence of John of Salisbury on Medieval Italian Jurists, 59. −73−. IN THE. WEST,.

(12) 12 政大法學評論. 第一一九期. Salisbury，1120-1180），在談到世俗之劍時就是指「懲罰犯罪的權力 28 」無論格蘭西、還是博洛尼亞學派注釋法學魯菲努斯（Rufinus）29、巴黎學派著名法學家史蒂芬（1128-1203）30，都將世俗「國家之血劍」視為是懲罰犯罪、處以死刑、流血刑的權力，以區別於宗教處分的精神之劍。根據一九九七年出版的聖經研究解釋，「佩劍象徵著世俗政府對做壞事的人施以懲罰的權力——特別是死刑。31」但是，上帝的真理、箴言必然讓握劍之人如履薄冰、膽戰心驚：「凡流人血的，他的血也必被人所流，因為神造人，是照自己的形象造的 32」，「凡動劍的，必死於劍下 33」，「擄掠人的，必被擄掠；用劍殺人的，必被劍殺。34」如前所述，中世紀世俗法律對所有的重罪都適用死刑，所以，法官，尤其是從事刑事審判的法官，在重罪案件中，面臨一種道德上犯罪（moral sin or moral crime）。他所擔心的並非是無辜的人被錯殺，而是對即使有. 28. ENGL HIST REV . 384, 392 (1944). JOHN OF SALISBURY, POLICRATICUS, BK. Ⅳ, CHAP. Ⅱ (Edited and translated by. Cary J. Nederman, Cambridge University Press , 1990); This chapter can be available at http://www.fordham.edu/halsall/source/salisbury-poli4.html (last visited: 2009.12.21). 29 參見彭小瑜，教會法研究，頁206-220，2003年11月。 30. 31 32 33 34. 史蒂芬區分了教、俗刑事犯罪、處罰：「之所以稱爲世俗犯罪，是因爲由世俗的法官審判並訊問，例如通姦奸、殺人罪等等；教會法上的犯罪是由教會法官審判，例如買賣聖職罪、異端罪。通常教會法官也必須審判世俗犯罪並施以處罰，但是從來不能流血，相反只能剝奪其教籍」，正如學者指出，這「凸顯了教會處分的性質與國家血劍之鮮明區別」，see RONALD GORDON G USTAV KNOX, RUFINUS AND S TEPHAN ON CHURCH J UDGMENT 18-19 (1976). JOHN MACARTHUR, THE M ACARTHUR S TUDY B IBLE 1718 (1997). 創世紀，九：6. 馬太福音，二十六：52. 啓示錄，十三：10.. −74−.

(13) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 13. 罪的人判處死刑，自己也難免遭到上帝的報復而「死於劍下」。 詞源意義上的考察：「法庭（curia）」與「血（cruor）」從詞源上，我們也同樣體會到早期、中世紀基督教中刑事審判與殺人、流血的關聯。拉丁文中「法庭（curia）」源於「血（ cruor ）」。我們先看「法庭（ curia ）」。在早期羅馬時代「Curia」指代人的分支或者一個部落，後來轉喻指代部落商討氏族事務的地點；它源於古拉丁詞「Co-viria」，其字面含意是人的聯盟。在古羅馬，它是指元老院，即元老院成員經常聚集的大廳；在羅馬帝國時代，「curia」指地方政府辦公的地方，例如進行司法裁判、召開政府官方會議的場所等等35。在中世紀與後來的拉丁語中，Curia意指皇室法院（royal court），所以「Roman Curia」是英國化稱謂的「羅馬法庭（Court of Roma）」這種用法可以從一五三四年英國議會法案中體現出來：該法禁止臣民對英國本國法院做出的司法判決向「羅馬法庭」上訴36；在該法中，「roman curia」就是指代「羅馬法庭」；至今，「Roman Curia 」、「papal Curia」37 是指教皇、教會法庭。這種對羅馬法庭的稱謂，在許多英文書籍中屢見不鮮。我們再考察「血（cruor）」。「cruor」是古典拉丁語（classical latin）的一個詞彙，在後古典或者羅曼語系中（Romance）與其對應的詞是「sanguis」，而在英語中是「血（blood）」38。這種從 35 36. See http://en.wikipedia.org/wiki/Curia (last visited: 2008.06.22). See http://en.wikipedia.org/wiki/Roman_Curia; http://members.shaw.ca/reformation/. 1534submissionclergy.htm (last visited: 2008.06.22); http://www.newadvent.org/ cathen/13147a.htm (last visited: 2008.06.22) . 37 R. HOWARD B LOCH, M EDIEVAL FRENCH LITERATURE AND LAW 119 (1977). 38. See http://en.wikipedia.org/wiki/Vulgar_Latin; http://www.yourdictionary.com/ http://cancerweb.ncl.ac.uk/cgi-bin/omd?cruor; http://en.wiktionary.org/cruor; wiki/. −75−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一九期. 詞源到詞義上的聯繫，一直保留到中世紀的基督世界。據Whitman 教授考察，「在九世紀的基督教中，法庭被認為是和血聯繫在一起的；因此神職人員不能出現在世俗的法庭；畢竟「從詞源上來講，『法庭（court）（curia）』源於『血（blood）』 39 。直到十二世紀，著名的教會法學家、主教Saint Ivo of chartres（1040-1115），還經常引用詞源意義上的民間習慣用法：「法庭來源於血。 40」幾個世紀以來，歐洲大陸法所指的刑事司法是「血腥司法（jurisdiction of blood）或「劍之法（law of the sword）」，德國的刑事法庭經常被稱為「絞刑法庭（noose courts）」，俄國對刑法的表述是「死刑法（capital law）」，即使在現代，俄國也這樣表述刑法41。學者指出，「國家之血劍」、「法庭即血」，這是「教父的詞源學」42。在這裡，我們可以看到，拭去歷史的灰塵、除卻語言的障礙而回溯西方文化、語言的演變史，曾經一度被時空積塵掩蓋、遮蔽的關聯得以重現：聖經中的劍（ sword ）、死刑、血（ cruor 或者 blood）、法庭（court或者curia），四者密切關聯。 教會、教父、教會法對宣判死刑的禁止與懲罰作為「殺手」的刑事審判的法官，只要判處死刑或刑訊逼供導. sanguis#Noun; http://en.wikipedia.org/wiki/Vulgar_Latin#History (last visited: 2008. 06.24). 39 WHITMAN, supra note 22, at 42. 40. http://project.knowledgeforge.net/ivo/decretum/ivodec_6_1p0.pdf; http://project. knowledgeforge.net/ivo/decretum.html (last visited: 2008.06.24); also see WHITMAN,. 41 42. supra note 22, at 46. Damaška, supra note 3, 譯文參照米爾吉安‧達馬斯卡，比較法視野中的證據制度，吳宏耀，魏曉娜等譯，頁314，2006年1月。 GUSTAV KNOX, supra note 30, at 19.. −76−.

(15) 西方刑事訴訟傳統的形成 15. 一○○年二月. 致人流血，就被教會禁止參與宗教儀式，並且不得擔任神職人員。「早在三世紀中葉，聖西普裡安（St. Cyprian d.258）就禁止其教區的神職人員、執事在法庭尤其世俗法庭中擔任控辯士43」。更為甚者，那些可能間接導致死刑、流血判決產生的提供證據的行為，也為早期教會法嚴格禁止：三一八年的第一次尼西亞宗教會議規定，「神職人員不得擔當保證人或在刑事訴訟中充當提供證據之證人。 44 」由於牧師是神明裁判的主持者，公元三七四年的瓦朗斯（Valence）宗教會議宣布：任何一個牧師如犯道德之罪而被污染，必須被清除出教 45 。在三七四年，教皇達瑪蘇一世（ Saint Damasus ，在位366-384年）給高盧主教的一封信中規定了一個嚴格的教規：「任何人，只要在世俗權力中供職，均不得參與教會活動：因為這些人『使用了劍，做出了不公正的判決，並且動用了刑訊手段』，他們不能作為上帝的僕人伺服上帝。46」Saint Isidore of Pelusium在五世紀宣布：任何人，只要使別人流血，就已經被污染，必須經過淨化；四五一年卡爾西頓宗教會議（ council of chalcedon）通過的教規七規定：「一旦成為神職人員或僧侶，則不能背棄（教義）而從事軍事服役或擔任世俗官職。如有膽敢違反並拒絕悔改者，必須被開除教籍。 47 」六三三年的第四次托萊多（Toledo）宗教會議、六七五年的第十一次宗教會議，教會均禁止 43. Cyprian, Epist. 1.9 (249), quoted by Gratian C.21 q.3 c.4-7, See JAMES A. BRUNDAGE , THE. M EDIEVAL ORIGINS OF THE LEGAL PROFESSION C ANONISTS, CIVILIANS, COURTS 67 (2008). 44 See http://www.fordham.edu/halsall/basis/nicea1.txt (last visited: 2008.07.04). 45 46 47. AND. Vanderpol, Droit de Guerre, 116. quoted by WHITMAN, supra note 22, at 34. Damasus, Ad Gallos Episocopos, in PL, 13:1190-1191, quote by WHITMAN, supra note 22, at 36. Norman P. Tanner, DECTEES. OF THE. ECUMENICAL C OUNCILS, volume 1 Nicaea I to. Lateran V 42 (1990).. −77−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一九期. 神職人員擔任可能導致死刑、殘害肢體等流血發生的法官職業48。由於神職人員主持可能導致死刑、殘害肢體等流血的神明裁判，所以，教會的傳統觀點是嚴格禁止神職人員參與、主持上述儀式。在查理曼大帝時代，神學家就注意到牧師參與神明裁判可能導致道德犯的問題。例如里昂主教Fiery Agobard,（d. 840）對各種傳統的證據方式給予嚴厲譴責49。在十二世紀，教會以在巴黎為中心的神學研究復興為契機，重提禁止神職人員主持神明裁判的話題，其中的代表人物就是彼得（peter the chanterd. 1197）；他支持教會法禁止神職人員參與任何導致流血的事務，「很明顯，由於流血不可避免，故牧師被禁止參與神明裁判50」他不斷警告神職人員：必須注意到流血與神明裁判休戚相關51，「在實踐層面，牧師不可能在整個神明裁判過程中保持中立，相反會趨於捲入判決之中，因此對定罪脫不了關係」，正如給通姦提供機會而犯罪（sin）一樣，那些出席導致流血的神明裁判的牧師均有罪 52 。蘭斯的大主教 Archbishop Samson of Reims儘管允許一種水審，但是他禁止任何神職人員參與，除非世俗當局做出承諾：「將不做出殘害肢體或者流血的判決53。」在一一七九年的第三次拉特蘭宗教會議上，教會就引用了聖經中「上帝的戰士不能捲入世俗事務. 48. 54. 」的表述來作為禁. Eleventh Council of Toledo (675), C6, in Mansi, 11:41; cf. Fourth Council of. 49. Toledo (633), c.45, in Mansi, 10:630, quoted by WHITMAN, supra note 22, at 42. John W. Baldwin, The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Or-. 50. deals, 36 SPECULUM 613, 636 (1961). Id.. 51 52 53 54. Baldwin, supra note 49. Baldwin, supra note 49. Baldwin, supra note 49. 2Tm 2,4, see Tanner S.J., supra note 47, at 218.. −78−.

(17) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 17. 止神職人員在世俗法庭上從事法律事務的理由之一55；十二世紀教會法之父格蘭西的《教會法匯要》（Gratian’s Decretum），一直重複強調道：「一個謀殺犯不能成為神職人員，因為後者絕對不能沾染任何血56」。最終，一二一五年的第四次拉特蘭宗教會議禁止神職人員參與神明裁判，使世俗法院的刑事司法面臨一種審判主體缺失的危機。即使對異端審判中，「教會法的一個基本原則就是教會不能讓他人流血，並因此之故，他們不能判處死刑。每當教會管轄的案件需要判處死刑時，他們便將罪犯移交到世俗法院，由世俗法院宣布判決並執行死刑。57」 對刑事審判行為的恐懼與拒絕中世紀刑事法官經常籠罩在「死於劍下」、「血罪報復」的精神恐懼之中。「在四世紀後期的意大利，許多基督徒——他們的祖上幾個世紀之前曾經擔任過政府的公職——都認為，裁判是一個玷污的行為，需要花費相當的時間、精力才能得以淨化。58」一個在意大利擔任法官的基督徒Studius向教皇安布羅斯（Ambrose）寫信表示自己做出死刑判決後，內心十分焦慮並擔心自己能否參與教會活動；約在同一時期還有另外一個人寫信詢問相同的問題；教皇安. 55 56 57. Canon 12, third lateran council 1179, Tanner S.J., supra note 47, at 218. Dist. 50 c.5, see R. H. HELMHOLZ, THE CANON LAW AND ECCLESIASTICAL JURISDICFROM 597 TO THE 1640 76 (2004). A. ESMEIN, A HISTORY OF C ONTINENTAL CRIMINAL PROCEDURE: WITH SPECIAL R EF-. TION. FRANCE 50 (Translated by John Simpson Boston, Little, Brown, and Co., 1913); see also COLIN R. CHAPMAN, ECCLESIASTICAL COURTS, THEIR OFFICIALS AND THEIR R ECORDS 53 (Lochin publishing, 1992); BERNARD H AMILTON, THE M EDIEVAL INQUISITION 54-55 (1981); CHARLES T. GORHAM, THE M EDIEVAL I NQUISITION A STUDY IN RELIGIOUS PERSECUTION 47 (1918). 58 WHITMAN, supra note 22, at 36. ERENCE TO. −79−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一九期. 布羅斯在三八六年回覆道，許多基督徒的法官都有類似的心理經歷59。可以說，懸在每個基督徒頭上的上帝報復之劍、血腥報復的厄運，使刑事審判的法官職業成為危言聳聽、避之若浼的職業，這也是中世紀早期西歐長時期缺乏世俗職業法官的原因之一。基督教早期形成的刑事審判觀念一直持續到中世紀末、前現代時期。在英國，我們可以發現諸多證據。一六六四年印刷的一本書封面上，赫然寫著：「……判決任何人有罪的陪審員，他自己就是偽證罪，無論今世還是來世，他的家人、身體和靈魂將受到上帝的報復。60」一本十七世紀廣為流傳的關於陪審團審判的手冊寫道：「血罪（指判決死刑）或者使無辜毀滅（的責任）被推過來、推過去，從陪審團推到法官又從法官推到陪審團；但是實際上緊緊地綁在了這兩者身上，尤其是落到了陪審員頭上。61」英國另一位著名的學者評論到：「毋庸多言，陪審團審判對於法官來講是至為重要的：它將法官從判決職責中解放出來——對於許多人來講，這種僅憑自己個人意見決定被告人有罪無罪的責任，都是不能承受之重、不堪忍受之苦。62」而處於危機之中的陪審團，則不堪重負：一方面，當判決做出時，他們推托道「這是法律做出的，不是我們 63」；另一方面，當拒絕做出判決時，則被法庭「關在屋裡」， 59 60. WHITMAN, supra note 22, at 34. H. E., The Jury-Man Charged; or, A Letter to A Citizen of London, (London:. 61. 1664), quoted by WHITMAN, supra note 22, at 159. Hawles, The English-Mans Right. A Dialogue Between A Barrister at Law, and A. 62. Jury-Man (London: 1680), quoted by WHITMAN, supra note 22, at 17. JAMES FITZJAMES S TEPHEN, I A HISTORY OF THE CRIMINAL LAW OF ENGLAND 573. 63. (1883). RICHARD B AXTER, A CHRISTIAN DIRECTORY OR. A SUMM OF. PRACTICAL THEOLOGIE. C ASES OF CONSCIENCE 149 (London: 1673), quoted by WHITMAN, supra note 22, at 16-17.. AND. −80−.

(19) 西方刑事訴訟傳統的形成 19. 一○○年二月. 沒有食物、沒有水；有的被關進監獄64。在教會法院，我們也能看到中世紀教會法學家為了給法官推托判決責任的努力。在十二世紀至十三世紀，教會法規定，如果犯罪同時滿足犯罪事實為人所共知、有充分間接證據證明、引起眾怒三個條件，案件就是臭名昭著的（notorious）；在這種情況下，法律授權法官可以按照簡易程序逕行做出有罪判決；但是教會法學家主張：只要被告人否認指控，那麼犯罪就不屬臭名昭著的了；從而這一立法在實際上變成一紙空文65。我們以格蘭西與史蒂芬為例。在C.2 q.1, d.p.c.17中，格蘭西說道：「『明顯的犯罪』也許是為法官知道但是其他人不知道，或法官不知道而其他人卻知道，但是有的犯罪是法官和其他人都知道的」，在上述明顯的犯罪類型中，只有最後一種無須審判66」；在C.2 q.1, d.a.c.18中格蘭西重複道：「眾所周知，有些罪行是公開的，另一些只有法官自己知道，其他人並不知道；還有些罪行，法官毫無所知，但是另一些人卻一清二楚；還有些罪行，法官和眾人都知道。只有法官自己知道的罪行，法官不可未經調查就做出判決。 67」在這裡，我們看到格蘭西明確地強調「只有法官知道的罪行」必須經過正當司法程序。在 C.2 q.1, d.p.c.20中，格蘭西進一步詳述：「然而一個犯罪為法官和其他人都知道，但有時罪犯否認罪行，正如某些人否認自己為法官看到、當著眾人的面所犯的罪行一樣。在這裡，由於他否認自己有罪，因此，未經司法程序審判就不能判決他有罪。當他的行為本身 64 65. JOHN P. DAWSON, A HISTORY OF LAY J UDGES 125 (1960) at footnote 21. Richard M. Fraher, Conviction According to Conscience: The Medieval Jurists’ Debate concerning Judicial Discretion and the Law of Proof, 7 LAW & HIST. REV .. 23, 88 (1989). 66 See GUSTAV K NOX, supra note 30, at 167. 67. 彭小瑜，同註29，頁327。. −81−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一九期. 充分顯示其罪行的時候，這時候事物本身的明顯性證實了他有罪……那麼無須審判他就可以被判決有罪。 68 」我們看到，在這裡，曾被列為無須審判之列的「為法官和其他人都知道」的案件，只要「被告人否認犯罪」，司法程序則不可或缺。誠如Richard M. Fraher教授所言，格蘭西的用意十分明顯：以「被告人否認」限縮「無須審判」的案件範圍69。更為典型是史蒂芬。他完全將死刑案件中訴訟程序必要與否的決定權從法官、法院轉移到被告人之手：「任何人，即使在眾目睽睽之下殺了人，但是如果他想隱瞞謀殺的事實，並且只要做出否認，那麼未經指控、審判，法官決不能判決他有罪70」；並且，他將格蘭西眾所周知、無須指控、無須審判案件的三分法轉為四分法，幾乎杜絕了無須審判的可能性：「有些犯罪為法官知道但是其他人不知道；有些是法官和其他人均知道；有些是法官不知道而其他人知道；還些犯罪十分公開，以至於所有人均知道——不僅法官，而且其他所有人都知道。上述這些都是眾所周知的犯罪。前三種情況，嚴格的司法程序（ordo judiciarius）不可或缺，除非被告公開地或在法庭上做出供認（vel publice vel in judicio）。只有第四種情況無須審判71」。. 68 69. C.2 q.1, d.p.c.20, quoted and translated by GUSTAV K NOX, supra note 30, at 167. Richard M. Fraher, Ut nullus describatur reus prius quam convincatur; presumption. of innocence in medieval canon law?, in PROCEEDING OF THE SIXTH INTERNATIONAL CONGRESS OF MEDIEVAL CANON LAW 493-506 (1980). 70 Stephen ad C.2 q.1, c.15, quoted and translated by GUSTAV K NOX, supra note 30, at 71. 168 Id.. −82−.

(21) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 21. 貳、早期審判正義化原則的形成及其對刑事審判之影響隨著世俗當局對神職人員參與公共事務管理的需求增加，加之因公共秩序對懲罰犯罪、維護社會秩序的需要，早期的神學家和教父，不得不試圖將刑事審判正義化並為基督徒所接受，從而維持刑事審判制度的正常運行。. 一、約翰福音5：30與安布羅斯72 西方正義審判觀源於約翰福音書描述的審判模式。在約翰福音 5：30中，耶穌說道：「我憑著自己不能做什麼（不能獨立地按照自己的意願，而只能按照上帝的吩咐、遵守他的命令）。我怎麼聽到的就怎麼審判（我按照上帝吩咐的做出判決。上帝的吩咐怎麼傳給我，我就給出怎麼樣的判決），我的判決是公正的（公平、正義的），因為我不求、也不考慮自己的意願（我不求那些取悅於自己、成就自己 73. 目的、實現自己意願之事）而只求差我來的父的意願和喜悅。」顯. 然，為了將自己判決正當化、體現上帝的意志並「等同於上帝判. 72. 73. Whitman教授也將安布羅斯作為正當化刑事審判的一個重要人物，見WHITMAN, supra note 22, at 35-39. 但不知爲什麽，他卻遺漏了筆者認爲極其重要的約翰福音5：30以及安布羅斯所提出的「程序殺人」之道。為了更精確的理解，筆者在這裡引用擴展版的聖經原文：John 5:30, Amplified Bible version, “I am able to do nothing from Myself [independently, of My own accord−but only as I am taught by God and as I get His orders]. Even as I hear, I judge [I decide as I am bidden to decide. As the voice comes to Me, so I give a decision], and My judgment is right (just, righteous), because I do not seek or consult My own will [I have no desire to do what is pleasing to Myself, My own aim, My own purpose] but only the will and pleasure of the Father Who sent Me.” Available at http://www.biblegateway.com/passage/?search=John%205:30;&version=45 (last visited: 2008.10.01).. −83−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一九期. 決」，耶穌作為上帝在塵世的化身、以聖子之名，他所強調的是「自己所做的一切均遵從父的話和意願」74，從未摻加任何自己的意願、好惡成分。因此，可以說一個正義判決是聖父透過人子凡體肉身之口來給出的。在這裡，我們看到了西方司法消極性傳統的始源。以約翰福音5：30為基礎，米蘭主教、著名早期拉丁神父安布羅斯在其注釋聖經詩篇「讚美神法」時，勾畫出栩栩如生的「良好法官」形象：「好的法官既不恣意裁判，也不根據自己的意願判決，而是遵守leges and iura宣布判決。他尊重法律條文，不遷就個人意向。他從來不將任何預斷之道（premeditated course of action）帶到. 案件之中，而是針對自己所聽審的做出判斷，並根據案件的性質做出判決。他尊重法律，不做出和法律相矛盾的判決；他審視案件是非曲直，從不篡改案情。75」在這裡，安布羅斯以耶穌形象為標準為西方世界塑造了一個「理想化的基督司法者」模板；羅馬帝國後期的大法官法庭幾乎完全複製了其模板：強調「無偏私的判決」、「尊重leges and iura」、「尊重帝國法律的權威」76，這都成為後期羅馬法的慣用術語。可以說，普遍、標準的司法者理想形象和品質就這樣成型了。需要注意的是，在這裡，安布羅斯將約翰福音 5：30中耶穌強調的僅僅尊重上帝法律，演變成尊重世俗法律、尊重案件事實：但是其核心即為排斥「個人意願」滲入判決之中。. 但是，涉及到刑事案件時，安布羅斯給出的刑事法官模板則發生了重大變化：「一個有罪的被告人，他不準備為自己進行辯護，而是求助於. 74 75 76. MACARTHUR, supra note 31, at 1588. Ambrose, Ex. Ps. 118, Littera ‘Res’ 36 (CSEL 62, 462). CAROLINE H UMFRESS, ORTHODOXY AND THE C OURTS IN L ATE ANTIQUITY 56 (2007).. −84−.

(23) 西方刑事訴訟傳統的形成 23. 一○○年二月. 禱告並跪在法官面前。法官要這樣回答他：『我自己不能做什麼；是正義而非權力被置於裁判中。我不能代替對你的審判，你自己的行為才是：指控你的是你自己的行為，是他們判決你有罪。是法律做出了對你的判決；我不能改變他們，只能維護他們。什麼都不是出自我本身；案件的本性源於你自己，也是他們對你做出了不利裁. 判。我審判所根據的是我所聽到的，而不是按照我自己所想的；只要公平而不是我的意願主宰我，那麼我的判決是公正的。』」 77 「……不是我個人對你不利，而是根據法庭規則我才做出對你不利的 78. 判決。」. 十分明顯，在皈依基督教之前有著豐富世俗司法經歷79的安布羅斯極力為刑事審判法官推卻做出有罪判決之罪責：首先，控告者乃被告人所為之犯罪行為；其次，判決做出者是法律而非法官本人；再次，法律、法庭審判規則代替了法官，成為有罪判決的「肇事者、元凶」；最後，他所給出的刑事法官形象，並沒有強調案件的事實部分，而是回復到耶穌在約翰福音中的方案：刻板地尊重法律，排斥個人主觀因素；法官的主觀因素——「所想的」——被排除在判決形成過程之外。結果，在安布羅斯給出的刑事法官的模板. 中，耶穌強調的上帝法律、他自己曾經強調的羅馬帝國法律，被法庭規則、程序法所代替：不是「我」——法官本人——而是法庭規則、審判程序規則，給出了有罪判決。. 77 78. Ambrose, EP. 20 (ex 77), 11-12, (CSEL 82. 151-2). Ambrose, EP. 20 (ex 77), 11-12, (CSEL 82. 151-2), quoted by BD Shaw, Judicial. Nightmares and Christian Memory, 11 JOURNAL OF EARLY CHRISTIAN STUDIES 553, 563 (2003). 79 Polybius and John, Life of Epiphanius, PG 41, COL. 93 A.. −85−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一九期. 二、奧古斯丁「公共身分」之道與佈道篇351 由安布羅斯引領皈依基督教的奧古斯丁，顯然繼承了前者發展的「程序規則主義」。奧古斯丁強調道，「對一個公正的判決來講，正當程序不可或缺」，必須遵守適當程序，在法官面前提供證據：「教會中除掉罪惡（evils），不能輕率、也不能以其他任何方式僅能以審判來完成：因此如果不能以審判解決，那麼就只能容忍（罪惡）……因為（使徒保羅）並不希望人對人的審判是建立在可疑觀點基礎之上，也不希望在程序之外得到判決，相反地，要以上帝法為基礎，根據教會程序，或者被告人已經自願做出供認或者被指控並判決有罪」；他還告誡教會法官不能以法庭職權以外的有罪跡象（extrajudicial indications of their guilt）為基礎而對一個人開除教籍，無論有罪跡象多麼真實（quamvis enim vera sint），「因為無論某些事情如何真實（公眾成員知道這些事實真相但是卻沒有在法庭上予以證明），除非他們由確定的證據證明，法官不能輕易信以為真。 80 」憑籍著名的佈道篇351，奧古斯丁乃整個西方基督教世界提出「正當程序」原則的第一人。更重要的是，奧氏在論述戰爭、死刑審判的正當性時，把他一貫反對的謀殺與戰場上殺敵、法官判決死刑區分開來：「奧古斯丁：……可能還有不屬罪的殺人形式。Evodius：如果殺人意味著剝奪一個人的生命，有時候殺人可能沒有任何罪。當士兵殺敵，當法官或者他的助手處死一個罪犯，或者出於偶然，一個人因為無意致使致命武器落入他人之手，我認為這些人對於殺人沒有罪孽。奧. 80. St. Augustine, Sermon 351 c.10, quoted and translated by Frank R. Herrmann, The Establishment of a Rule Against Hearsay in Romano-Canonical Procedure, 36 VA. J. INT’L L. 1, 51 (1995).. −86−.

(25) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 25. 古斯丁：我同意你的觀點，通常這些人不能被稱為謀殺者。81」需要注意的是，奧古斯丁緊接著透過Evodius之口進行了分析：「當一個士兵殺死敵人時，他是在執行法律，因此不夾帶自己的激情就能很好地履行其職責。82」在一封信中，奧古斯丁強調了這樣的理由：「在這種情況下，他不是為了自己的利益而殺人而是為了別人或者為了他的國家，得到合法的授權，符合他的公共身 83. 分。」尤為重要的是，他將「公共身分」之道在著名的《上帝之. 城》中正式闡釋：「……以這種公共身分處死罪犯，無論如何都不違反『不能殺人』之戒律。84」正如學者指出，這裡至為關鍵的乃是「公共身分」85。至此，我們看到，從約翰福音5：30到安布羅斯，再到奧古斯丁，其演變和發展是一脈相承的，但是在涉及到刑事案件中，添加了不同的內容。顯而易見，無論是否涉及到刑事司法，正義審判的. 81. 82 83. SAINT AUGUSTINE, THE TEACHER, THE FREE CHOICE OF THE WILL, GRACE AND FREE WILL 79 (Translated by Robert P. Russell, O.S.A., 1968); Whitman教授對奧氏拉丁文的翻譯，參見WHITMAN, supra note 22, at 39. Id. at 79; JAMES Q. WHITMAN 自己的翻譯，參見註22，頁39-40。 EPISTLE 47 (To Publicola), St. Augustine: Letters, trans. by Sister Wilfrid Parsons,. S.N.D. (New York, 1951); see also Richard Shelly Hartigan, Saint Augustine on War and Killing: The Problem of the Innocent, 27 JOURNAL OF THE HISTORY OF IDEAS 195, 204 (1966); Louis J. Swif, Augustine on War and Killing: Another View, 66 HARVARD T HEOL R EV. 369, 383 (1973). 84 De Civ. Dei, I, 21, P.27, translated and quoted by Hartigan, id. 85. Swif, supra note 83, at 376; Hartigan, supra note 83, at 200. Whitman教授在其著作中也提到《上帝之城》，顯然他遺漏了公共身分之道。然而，正是「公共身分」與「私人身分」區分之道，催生了西方對質權與傳聞規則。筆者將剛剛完成《傳聞規則的起源、發展與功能演進》一文簡譯成英文，向Whitman教授請教，一個月後，他對筆者的論證、推理頗爲讚賞，同時也指出了存在的缺陷。. −87−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一九期. 共同之處乃「排除個人因素、個人意志」；但是涉及到教會懲罰、世俗的刑罰時，安布羅斯強調的是「程序規則、審判規則主義」，而到了奧古斯丁那裡則提出了「正當程序」概念，並且針對教會絕罰，奧氏提出了「確定的證據」、「唯程序論」；在涉及到死刑案件，奧氏又專門提出了「公共身分」的區分之道。因此無論是教會的教規處罰還是世俗刑罰中的死刑，基督教世界的司法者，首先須「遵循正當程序、審判規則」；其次，以「公共身分」而非「個人身分」裁判；再次，「排除個人意願」「個人意志」「個人利益」。上述三點，加之基督教血腥審判觀念、基督教道德神學中的良心原則，決定了西方整個刑事訴訟傳統的形成和演變。在這裡，僅僅討論「排除個人意願、意志和利益」對刑事訴訟的影響。. 三、「排除司法者個人意志」對於西方刑事訴訟傳統之影響 提升司法道德和司法品質司法過程中法官滲入個人的激情、情感，或者夾帶個人利益、目的，無異於「自殺」。以格蘭西為例。對於不公正判決的種類，格蘭西進行了細緻的劃分86。在C.11 q.3, d.p.c. 65中，格蘭西將不公正的判決以不同原因劃為三類：首先是程序不正義（unjust ex ordine），指未經司法程序或程序有瑕疵的判決；其次是實體不正義（unjust ex causa），指沒有犯罪或者被判決其他未被指控之罪行；最後是被其稱為「主觀污染」的「情感判決」（ unjust ex animo），指法官做出判決不是出於對正義之愛，而是基於憎恨、受賄或者偏見。在C.11 d.p.c. 78中，他對主觀污染判決進一步分類：即因恐懼、貪婪、憎恨以及偏愛；在C.11 d.p.c. 84格蘭西說. 86. ANDERS WINROTH, THE MAKING. OF. GRATIAN’S DECRETUM 105-107 (2000).. −88−.

(27) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 27. 道：「每當我們屈服於墮落和罪時，我們都拒絕了上帝。87」需要注意的是，這些不公正判決的後果，在格蘭西（C.11 d.p.c 86）看來，「其傷害的不是被判決之人而是法官」，這種觀念也體現在 C.11 d.p.c. 89中：「這些不公正的判決沒有任何效力」 88其實格蘭西的觀點在安布羅斯那裡也得到了體現：在「論神職人員的職責」中，安布羅斯認為司法活動至為重要的要素乃「無偏私、仁慈、清潔無污89」。這種觀念，一方面為司法活動提供了最好的「防腐劑」：我們今天據以申請法官迴避的理由，在信仰時代卻是他們賴以憑籍的避難所。另一方面，司法者主觀上必須摒除自己的激情、衝動，這種要求，在基督時代顯然並非防止可能出現的事實誤斷，因為正如後文指出，司法事實判斷根本不存在。 證據與事實、法官與證人的嚴格分離90 需要指出的是，奧古斯丁給出的解決之道，並沒有做出司法過程中不可或缺的正當個人主觀因素與非正當因素之分，其不可避免的後果就是：在「血罪」觀念、「地獄之災」恐怖的籠罩下，為安布羅斯、奧古斯丁所禁止的「個人因素」——尤其是難以把握、拿捏的主觀因素——不可避免地越過了合理界限被無限制地放大，最終就是所有的主觀、客觀因素都成為司法過程中的大忌。須知，司法過程中的事實判斷、法律判斷、法律適用，離不開人的主觀因素，否則，司法就不可能完成。但是，對信仰時代的法官來講，動用個人主觀因 87 88 89 90. Id. at 109. WINROTH, supra note 86. Ambrose, On the Duties of the Clergy 2.24. 124-25, available at http://www. newadvent.org/fathers/34012.htm (last visited: 2010.01.19). 更精彩、深入的研究和論述，參見WHITMAN, supra note 22.. −89−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一九期. 素，無異於「自殺」；為避免「地獄之災」，必然的邏輯就是採取一種安全之道，即「任何個人因素都不能被應用、被投入到司法判決的產生過程之中。「這種『禁止個人意願、個人判斷』導致的後果，對中世紀基督教世界的刑事裁判者來講——如果從非基督教文化的眼光 91. 來看——就是禁忌對案件事實裁判、拒絕考量證據間矛盾。. 須知，中世紀的格言「法官的窗戶是開著的」形象地表明，在中世紀的小規模、熟人社會裡，大多情況下法官私下知悉案件事實。但是，這種私下的知情，從來不能作為判決的基礎；相反必須依靠證據——即使證據和知悉的案情相反。在司法者知情的語境中，證據與事實出現了分離，但是，不可避免選擇就出現了：是嚴格根據證據裁判而冤枉無辜、使自己靈魂「救贖」，還是根據良心和私人知悉、違背證據而做出無罪判決？這種神學道德的尷尬與兩難選擇，始終困擾著中世紀西方基督世界的職業法官。十二世紀神學家阿伯拉爾（Peter Abelard, d. 1142）主張：「在某些案件中，無辜的人也應該受到懲罰。例如當敵視他的人用偽證來誣陷他時，如果法官不能以『明顯的原因』反駁這些證人時，法官沒有其他的選擇只能接受證據而做出有罪判決92」；著名的神學家、法學家阿奎那也持相同的觀點：「如果法官知道一個無辜的人被偽證入罪，法官必須像丹尼爾（Daniel）那樣，仔細訊問證人來找到將這個無辜釋放的理由；但是如果他沒能找到，他必須將被告人呈送更高一級的審判。縱使用這種方法也不可能（將被告人無罪開釋），那麼如果法官根據證據做出有罪判決，他沒有罪（sin）。因為在這種情. 91. 92. 這一點筆者在美國期間向Whitman教授請教的時候，以一個東方人的理解和視角向他提了出來：西方的程序設置、證據法，主要用於自動完成事實判斷；在考察西方傳聞規則、法定證據制度演變的過程中，筆者的結論再次得到證實。 D. E. LUSCOMBE (ED.), PETER ABELARD’ S ETHICS 38-41 (1971).. −90−.

(29) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 29. 況下，將無辜處死的不是法官，而是那些宣稱其有罪的人。 93」我們看到，中世紀教會法、大陸法系的法定證據制度中的消極證據原則94，和上述神學原則別無二致。在取消神明裁判以後，法官個人私下知悉從來都不能成為判決的基礎，這成為刑事司法不二法門；同樣，中世紀的格言「法官不是根據自己的良心95，而是根據（在 93. Saint Thomas Aquinas, Summa Theologica, available at http://www.newadvent.org/. summa/3064.htm#article2 (last visited: 2008.03.18). 94 「積極的法定證據原則意味著不達到類似於上述卡洛林納法典所示的證據要件，則法官即使確信被告有罪也不得認定罪責並科刑；反過來看，如果達到了法定的要件，即使法官對被告的罪責還存在疑問，也不得不依法宣告其有罪並科以所定的刑罰。」王亞新，刑事訴訟中發現案件真相與抑制主觀隨意性的問題——關於自由心證原則的歷史和現狀的比較法，比較法研究，2期，頁119， 1993年。但是，王亞新教授認爲法定證據制度是「限制法官恣意裁量」的產物。大部分英美法學者也持此見解，參見LANGBEIN, supra note 3, at 6; Charles Donahue, Jr.,. 95. Proof by Witness in the Church Courts of Medieval England: an Imperfect Reception of the Learned Law, in ON THE L AWS AND COUSTOMS OF ENGLAND ESSAYS IN HONOR OF SAMUEL E. THORNE 132 (Morris S. Arnold, Thomas A. Green, Sally A. Scully & Stephen D. White eds., 1981). 正如本文所論證的那樣，法定證據制度是職業法官審判重罪時推卻死刑判决責任的一個裝置。在基督教血罪審判觀念下，法官主動地排斥、拒絕自由裁量權，才是不爭的事實，更遑論恣意裁判了。在古希臘，指代「良心」 conscience 的詞是「 syneidesis 」（名詞形式）、 syneidos（名詞形式），「synoida」（動詞形式）。據學者考察，古希臘文「 oida 」與拉丁文「 scio 」都表示「我知道」，因此「 sunoida 」與「conscio」表示「我也知道，我和（某人）都知道」。See C. S. Lewis, STUDIES IN WORD s 181 (1960)；拉丁文的良心是「conscientia」，其用法也是知悉與道德雙重意義上的：「Ⅰ ：共同知悉，和他人共知； Ⅱ ：意識到，知悉，感覺；特別是道德意義上的 conscience，即意識到對錯。」 ERIC D’ARCY, CONSCIENCE AND I TS R IGHT TO R REEDOM 6-7 (1979)。因此，「良心（conscience）」這個概念，在西方有不同的含意：其最初的一個含意就是「用來表示知悉，這種知悉可能爲許多人所共享」；第二個含意就是「對自己行爲、態度、狀況的. −91−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一九期. 法庭上）所主張的來裁判」（Judex secundum allegata non secundum conscientiam judicat）96被奉為刑事司法的圭臬97。至於證人與法官的分離，也是這種自然邏輯的結果。早在公元三七六年，羅馬法就規定「任何人不得成為自己案件的法官. 98. 」；. 十二世紀，四大博士之一的布爾加魯斯（Bulgarus）強調了法官與證人分離：「法官在自己審判的案件中不能作為證人99」；為避免法官個人主觀因素融入判決、免受上帝懲罰，從十二世紀到十七世紀，羅馬教會法學家均主張「法官個人對案件的知悉不能作為判決的基礎」，這成為歐洲普通法、英美普通法司法的基本原則。 100 中世紀的法學家也知道，「在眾多認知資源中，事實裁判者的直接感知經歷被賦予至尊地位：擁有直接感知的知覺信息，法官無需其他證據（用修辭學的術語來講）101」然而，絕大多數情況下，「法一個自我充分、清晰的感知」；第三個含意就是「道德意義上的是非判斷」。. 96 97. 98 99. See PHILIPPE D ELHAYE, THE C HRISTIAN C ONSCIENCE 24 (Translated from French by Charles Underhill Quinn, Desclee Company, New York, 1968). 因此，在上述語境中，良心指「對事實、真理的知悉、判斷」；「根據良心裁判」是指「根據知悉裁判」、「根據內心確認的事實」裁判，與「根據證據裁判、根據法庭上的主張」裁判是相對的，見WHITMAN, supra note 22, at 105-06. Donahue, supra note 94, at 132-33. 簡單來講，英國的陪審團審判是以良心（知悉與道德雙重標準）來判决；而19 世紀以前的大陸法系的職業法官與英國（不採用陪審團）的職業法官，在重罪案件中形式上以證據、證據規則來裁判，但是實質上則堅持證據裁判與知悉、內心確認的合一的標準。 C. 3. 5. 1. See Mike Macnir, Vicinage and the Antecedents of the Jury, 17 LAW & HIST. REV.. 537, 590 (1999). 100 See BRUNDAGE, supra note 43, at 382. 101. 《Quaerere rationem ubi habemus sensum》, says Baldus referring to Averroes, 《est infirmitas intellectus》, see Baldus, Consilia, vol. Ⅲ, Consilium 364, no. 3. I used the 5 volumes of Consilia as published by Dominico Nicolino (Venetiis. −92−.

(31) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 31. 官只能借助於中間者（即證人）所傳遞的信息。 102 」其深層的原因，正如耶魯大學教授Whitman所言，「只要你（法官）不動用自己私下知悉，那麼不是你、而是法律殺死了他」，「只要法官不作為證人，他就安然無恙。103」 神明裁判、宣誓制度的盛行：司法者避免對事實、法律判斷禁止個人主觀因素介入勢必積壓、縮小事實判斷、法律適用的空間；事實裁判權、司法自由裁判權，被複雜的程序規定、嚴格的證據法所代替；法官要麼成為法律、證據、程序的奴隸（十三世紀至十八世紀大陸法系的職業法官），要麼在一套精心設計的程序中，保持一個程序主持者的消極角色，使自己的個人因素不介入判決的產生過程（神明裁判中的牧師、普通法系的法官）。涉及到主觀判斷這種複雜智力活動的司法審判，淪為機械的程序流程；法官，僅僅是國家，或者法律的「自動機器」，機械地從事「自動化」作業，並不能有任何「個人因素」滲入判決之中；司法者不對事實、法律判斷。這種風格一直保留到取消神明裁判以後：在證據上，首先最為明顯的就是中世紀大陸法系證據法中間接證據不能作為死刑、流血判決的基礎. 104. 。其次，在糾問制程序、法定證據制度. 下，不會說話的（但也不會說謊的）但需要司法者動用主觀判斷、考量、推理的「物證」，從來都不是法庭證據，物證作為證據概念出. 現僅僅是十七世紀的事情 105 ，我們今天都熟知的孟德斯鳩對「自. 1630) quoted by Mirjan Damaška, Hearsay in Cinquecento Italy, in STUDI VITTORIO D ENTI, vol. 1, 59, 89 (1994). 102 Id. ONORE DI. 103 104 105. See WHITMAN, supra note 22, at 105-14. LANGBEIN, supra note 3, at 58-59. See I. HACKING , THE EMERGENCE OF PROBABILITY 33-36 (1984).. −93−. IN.

(32) 32 政大法學評論. 第一一九期. 動售貨機」式的法官的批評，但是，在他以前的時代，法官確實是如此；並且唯有如此，法官才能免予道德犯罪。但是，在不採用證人證言、間接證據的前提下，透過何種方式，案件事實、是非曲直才能「自動」被「展現」「外化」出來、判決結果才能被「程序」魔術般地給出？這就是西方中世紀「非理性」證據制度的精妙之處，也是後文論述的重點；也正是憑籍這種凝聚基督教法學家、神學家智慧的程序和證據制度，西方司法消極、司法中立的原則得以充分的體現。就整個中世紀的審判制度、證據法而言，美國著名教會法教授Kenneth Penningto曾經一針見血地指出「神明裁判並非像起初看上去那麼不理性，而取而代之的司法程序也並非完全理性。106」. 106. 米爾吉安‧R‧達馬斯卡曾經明確地對I. Hacking觀點進行批判：「而實物證據沒有被列爲其中的證據手段證據種類這一事實，曾經誤導了許多現代的評論者錯誤地認爲，羅馬教會證據沒有將物的證據發展爲一個（證據）概念。實際上，從實物證據中所得出的痕跡與推論起到了至關重要的作用，尤其是在刑事案件中的inquisitio genefralis階段。」Damaška, supra note 101, at 63 n. 6. 其實，由於對中世紀糾問制背後的基督教訴訟文化缺少研究，達馬斯卡教授和許多英美學者一樣，並沒有意識到「inquisitio generalis」與「inquisitio specialis」的區分對於糾問制程序的法官來講是多麽地重要：只有在後者的程序中，法官才參與進來，而這個階段，就是當今的法庭審判階段；相反，前者只是沒有法官參與的偵查階段，因此，在偵查階段，無論是在中世紀還是在現代，證據法少有涉足。這也是偵查階段較審判階段更多地顯示出自然意義上的認識論面孔；而後者則呈現出特殊的、司法認識論面相。中世紀糾問制程序中，「inquisitio generalis」與「inquisitio specialis」區分的原因、程序意義，在此不贅。 KENNETH PENNINGTON, THE PRINCE AND THE L AW 1200-1600, 132 (1993).. −94−.

(33) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 33. 參、前基督教時代與基督教時代的證據、審判模式比較在論述基督教時代刑事訴訟、證據制度的特點之前，比較一下前基督教的西塞羅時代刑事訴訟證據模式與基督教征服以後的羅馬帝國後期法定證據制度的發端，以及所謂的野蠻時代的非理性證據制度，可以為我們更好地理解證據法、非理性審判模式的發展、起源提供一個大體的輪廓。. 一、共和時代的羅馬訴訟制度首先，理性的證據制度、證據可信性的自由判斷。在古羅馬時代，不採用神明裁判、宣誓制度；「神判法是一種習慣的延續，是傳統，不是羅馬法的實踐 107 」。法律對證據資格鮮有限制，證據種類繁多，證據提供的資訊都是關於案件事實本身。據龐德（Roscoe Pound）考證，「知道案件事實的任何人，都可以說出他認為有價值的東西」 108。品格證據（laudationes）和其他證據種類並列，是強化可信度的一種方式；它可以由個人給出，也可以由國家、團體給出；既可以書面形式也可以到庭陳述；由於政治方面的原因，這種品格證據的證明價值十分小：一個人出庭，如果沒有十個人證明其品格良好，將會被視為是不體面的事情 109 。但是，品格證據是否有價值、在多大程度上有價值，完全取決於事實裁判者的自由判斷：「一個品格證據也沒有，也許是（主張）有力的跡象；少於通常的數量，也可能顯示（當事人）底氣不足」 110 。據 107 108 109 110. Baldwin, supra note 49. ROSCOE P OUND , THE LAWYER FROM ANTIQUITY TO M ODERN T IMES 47 (1953). See A. H. J. G REENIDGE, THE LEGAL PROCEDURE OF CICERO’ S TIME 491 (1901); id. at 48. Id.. −95−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一九期. 學者考察，「基本上，羅馬法官在普通程序中要根據其內心確認程度做出判決」 111 ，在經典時代的羅馬程序法中，「是自由評價證據理論……法官可以並且必須根據自己的自由意願來形成對證據證明力的判斷。 112 」在回答一個地方官員關於如何決定證人可信性的問題中，羅馬皇帝哈德良（Hadrian）強調道：「不可能對每個待證明事項嚴格界定所需要證據的種類和數量。案件事實通常可以——但並非總是——無須借助官方記錄來確定：有時是證人的數量，有時是證人的社會地位與權威；在其他場合，一個共知的流言就能確定爭議事項的真實性。簡而言之，我只能明確地答覆您，絕不能僅僅依據一種證據就馬上做出判決，而應該以自己的判斷，決定那些是可信的，那些在你看來是未能充分地證明，然後最終得出結論來。 113 」從烏爾比安引用哈德良皇帝的立法中，可以看出，間接證據與直接證據都可以作為判決的基礎：「關於證據評價、訊問的模式：無論是間接證據還是證人親身經歷（即直接證據與間接證據），一審法官必須對此進行評價。不能制定任何規則來規定可信性；法官必須自主權衡事實。114」其次，證據調查、「交叉訊問」制度的確立。對於審前搜查到的書面證據、書面記錄，例如帳簿等，「一旦查獲，在證人在場的情況下立即密封以免有偽造嫌疑；在證據搜集期限結束的三天之內，須交由法庭負責人保管，負責人馬上交由陪審團密封以防出現. 111 112 113 114. LEOPOLD WENGER, INSTITUTES. OF THE. ROMAN LAW. OF. CIVIL PROCEDURE 195 (re-. vised edition, translated by Otis Harrison Fisk, 1986). Id. at 201. D. 22. 5. 3. 6. P. E. Corbett, The Legislation of Hardrian, 74 UNIVERSITY. OF. PENNSYLVANIA L.. REV. AND AMERICAN L. REGISTER 753-66 (1926); TONY HONORE, EMPERORS LAWYERS 12-13 (1994).. −96−. AND.

(35) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 35. 此後任何作假的可能性。在法庭審判時，這些文件的原件由陪審團相互傳遞，進行審查。 115 」最令人驚訝的是，在法庭上「當事人進行訊問。主訊問由提供證人的一方進行，接著證人由另一方進行交叉訊問」116。. 二、帝國時代：從自由評價證據到初見端倪的法定證據基督教經歷羅馬政府鎮壓、接著在公元三一一年被羅馬帝國承認為合法宗教、最終在三九二年被尊為國教；也正是這一時期，基督教隨著羅馬帝國的武力擴張，征服了整個歐洲。根據大陸羅馬法學家文格爾（Wenger）的觀點 117 ，羅馬經典時代的自由評價證據制度在羅馬帝國時期轉變為成文法證據理論，它「規定特定的事項需要特定的證據，要求法官無視自己的主觀確信而依據該證據做出判決。在羅馬帝國後期，這種成文的法定證據理論占據了上風。 118 」這種證據評價的分水嶺發生在康斯坦丁大帝時代：三一七年他在羅馬頒布的edictum ad popolum中規定口頭證據與文書證據具有同樣的價值 119 ，但是，在三三四年，他規定了一個規則 120，這個規則就是不能聽取一個證人的證人證言 121 。十三世紀取消神明裁判後法定證據制度在教會、大陸法系得以死灰復燃並加以完善，被大陸法系職業法官在做出死刑、流血判決時奉為圭臬。. 115 116 117 118 119 120 121. GREENIDGE, supra note 109, at 494. GREENIDGE, supra note 109, at 487; POUND, supra note 108, at 48. WENGER, supra note 111, at 195, 293. WENGER, supra note 111, at 201. Cod. Iust., Ⅳ, 21, 15. C. 4. 20. 9. WENGER, supra note 111, at 294-95; see also C. A. Morrison, Some Features of the Roman and the English Law of Evidence, XXXIII T UL. L. REV. 577, 594 (1958).. −97−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一九期. 三、非理性證據制度的盛行、程序僵化的確立在羅馬帝國倒塌以後，西方世俗刑事訴訟便拋棄了共和時代的理性傳統，漸漸為非理性的、以形式主義、僵化、複雜證據規則著稱的古日耳曼法所代替 122 。不能否認，古日耳曼法中的這種特點，應該受到基督教「血罪」觀念的影響。古日耳曼法在五世紀至六世紀為薩利克法（Salic law）所繼承；而在薩利克法後期，佛朗克法典（Codes of Ripuarian Franks）簡直就是薩利克法的翻本，「一章接著一章 123 」；同時，古日耳曼法也是勃艮第法、西哥特法、倫巴第法和AEthelberht of Kent——大約公元六百年前後完成的最早的盎格魯撒克遜法律——的淵源 124 。因此，有學者發出這樣的驚嘆：「實際上，在研究盎格魯撒克遜法律時，人們會感到震驚：遠古法律中特有的形式竟然頑強地持續保留在盎格魯撒克遜法律的整個時期！125」可以說，繼承了早期基督時代古日耳曼法、薩利克法傳統的中世紀日耳曼法、盎格魯撒克遜法、法蘭克法，其適用地域囊括了整個歐洲大陸和英倫三島；儘管細節上、實踐上存在差異，但是上述地區、民族的程序法、訴訟制度、證據制度在縱向上是繼承、連續的，在橫向上都是統一的；它就是被後世的學者稱為「非理性」證據制度的神明裁判、司法決鬥、宣誓制度。. 122. See ROBERT B ARTLETT, TRIAL. BY. FIRE. AND. WATER 6-12, 24-26 (1986); E UGENE J.. MORIARTY, OATHS IN ECCLESIASTICAL C OURTS 15 (1937). 123 J. Laurence Laughlin, The Anglo-Saxon Legal Procedure, in ESSAYS SAXON LAW 184 (1876). 124 Id. at 183-85. 125. Laughlin, supra note 123, at 188.. −98−. IN. ANGLO-.

(37) 一○○年二月. 西方刑事訴訟傳統的形成. 37. 肆、中世紀刑事審判、證據制度的特點與解析之一 ——為司法者提供免受「血罪」懲罰的程序設計任何訴訟程序的設計，要想維繫合法性、公眾的公信力，都必須重視事實發現功能，神明裁判、宣誓審判也不例外。在基督教血罪觀念影響下，中世紀的非理性證據、審判模式的設計，必須承擔雙重職能：一方面，為了法官免受上帝懲罰，程序必須保障司法者在司法過程中不動用主觀判斷，省卻司法者事實認定、法律適用職能，壓縮自由裁量空間；另一方面，程序的結果必須最大限度地獲致真實。儘管具體的程序設計，例如宣誓的格式化、宣誓幫助人的數量、嚴格僵化的程序要求等，可能同時承擔著上述雙重職能，但是為了論述的方便，本文根據這兩種不同的目的、職能，在第四、第五章分別論述。. 一、事實、法律、判決結果的一體性：避免事實裁判、法律適用的概括性司法設計審判是一個適用三段論的過程，其中不可避免地涉及到事實認定以及將相關的實體法應用到認定案件事實之中，這是兩個獨立的、互為基礎的階段。然而，神明裁判、司法決鬥、宣誓審判中，當今審判中法律、事實的二分法是沒有的；相反地，法律問題和事實認定問題是「打包」「一攬子」由「上帝」或者「程序法」給出的；實體法、事實認定、判決結果三者「混合」、「濃縮」為一體並歸結於一個現象或者數字：有無燙傷、是否沉水、規定的宣誓人數量是否達到。一位德國學者曾經很好地展示了德國現代與古代訴訟之間的區別：「他將前者比作三段論，法律規則、司法規則是大前提，事實認定是小前提；而後者，則沒有這樣的結構，僅僅簡單. −99−.