——為司法者提供免受「血罪」懲罰的程序設計
任何訴訟程序的設計，要想維繫合法性、公眾的公信力，都必 須重視事實發現功能，神明裁判、宣誓審判也不例外。在基督教血 罪觀念影響下，中世紀的非理性證據、審判模式的設計，必須承擔 雙重職能：一方面，為了法官免受上帝懲罰，程序必須保障司法者 在司法過程中不動用主觀判斷，省卻司法者事實認定、法律適用職 能，壓縮自由裁量空間；另一方面，程序的結果必須最大限度地獲 致真實。儘管具體的程序設計，例如宣誓的格式化、宣誓幫助人的 數量、嚴格僵化的程序要求等，可能同時承擔著上述雙重職能，但 是為了論述的方便，本文根據這兩種不同的目的、職能，在第四、
第五章分別論述。
一、事實、法律、判決結果的一體性：避免事實裁判、法律適 用的概括性司法設計
審判是一個適用三段論的過程，其中不可避免地涉及到事實認 定以及將相關的實體法應用到認定案件事實之中，這是兩個獨立 的、互為基礎的階段。然而，神明裁判、司法決鬥、宣誓審判中，
當今審判中法律、事實的二分法是沒有的；相反地，法律問題和事 實認定問題是「打包」「一攬子」由「上帝」或者「程序法」給出 的；實體法、事實認定、判決結果三者「混合」、「濃縮」為一體 並歸結於一個現象或者數字：有無燙傷、是否沉水、規定的宣誓人 數量是否達到。一位德國學者曾經很好地展示了德國現代與古代訴 訟之間的區別：「他將前者比作三段論，法律規則、司法規則是大 前提，事實認定是小前提；而後者，則沒有這樣的結構，僅僅簡單
做出要求被告做出賠償的命令。126」密爾松評價道：「對於證 據，沒有多少裁量權，更不用說如我們現在對證據的評價了：舉 證的結果是概括性的；判決中也不陳述法律：僅僅是說那一方正 確。127」不僅和現代的司法過程不同，也和其前的羅馬法不同：
「在羅馬法中，判決是在聽取證據的以後，以主張是否成立為基礎 而決定當事人之間的爭議；相反地，日耳曼法的判決不是結束司法 程序，而是在聽取證據之前給出的。『前者決定原告的主張是否在 實質上成立；而後者則從程序視角出發，決定己方主張與對方主張 是否相關。它判決那些承認犯罪的被告支付罰金，而否認犯罪的被 告則被要求提供證據。』128」
這種判決的得出沒有經過現代法律程序所必需的「事實認定」
與「實體法律適用」的過程；法律問題、事實問題的區分也不見踪 影。而正是法律、事實問題的分離129，才使事實問題成為司法過 程中一個具體的重要方面，才能使承載、解決案件事實問題的實體 法律發展成為一種可能。正如密爾松所言，「法學的發展取決於對 事實問題進行日益精細的考量……在任何時代，法律發展都受制於 法律程序將事實問題交由法律予以解決的程度。130」這種遠離事
126 Laughlin, supra note 123, at 183.
127 S. F. C. MILSOM,HISTORICAL FOUNDATIONS OF THE COMMON LAW 39 (2d ed. 1981).
128 Laughlin, supra note 123, at 288.
129 法律、事實問題的區分，在當代英美司法中是一個基本問題，它是法官與陪
審團、初審法院與上訴法院職能劃分的基礎。從源頭上考察，可以發現，它
是二元審判中法官與陪審團相互推卻責任的一種裝置；但是，在16世紀至18
世紀，它成爲法官應對行政權不當干預、逃避政治壓力的避難所，也成爲陪 審團發揮nullification 職能的一個必要條件；它構成了刑事訴訟中權力分離與 制衡的基石。關於兩者的區分、陪審團功能的轉換，由於篇幅所限，不容贅 130 述。
S. F. C. MILSOM, LAW AND FACT IN LEGAL DEVOLOPMENT 27 (1967).
實問題、實踐問題的司法實踐，不可能使反映、解決事實問題的實 體法得到長足、精緻的發展；相反，實體法要麼被程序設計者、程 序實施者「束之高閣」，要麼依附於程序法，夾雜在程序法之內，
呈現出程序法、實體法合一的特點131。產生這種現象的原因十分 簡單：司法者不敢對事實問題、法律問題進行判斷，所以導致了事 實判斷、法律判斷的合一與法律適用過程的簡陋。仔細分析，就會 發現這種司法程序匪夷所思的特點：儘量避免對案件事實的裁判，
尤其在涉及到導致死刑、流血刑罰的重罪案件。
二、對案件事實裁判的故意規避：流血案件中「非理性證據制 度」的絕對使用v.輕罪、民事案件中理性證據的使用
從中世紀程序、證據法所規定的證據方式中，我們可以看到本 來信手拈來的更有證明價值的證據如證人證言、間接證據等，被人 為的限制：要麼僅僅起到證明程序事項的作用，要麼被立法、司法 者置之高閣。相反，宣誓、神明裁判、司法決鬥則具有優先使用的 法律效力。這種奇異的作法，尤其是在死刑、流血刑罰案件中尤為 突出。
非理性證據、審判制度的使用範圍
宣誓代替證人證言、間接證據
最能體現中世紀這種司法風格的就是威爾士的法律。在威爾士
131 這就是為什麼中國刑法發展得極爲精緻，以至於在唐律中出現令我們驚訝的
「罪數形態」的條文。而西方最早論述這個問題的，則是14世紀著名意大利
法 學 家Cynus（ Cino da Pistoia, 1270-1336/37） 在 程 序 法 中 首 先 論 述 ； 繼 而 Bartolus de Saxoferrato（Bartolo da Sassoferrato; 1313-1357）最終完成，參見 W. Ullmann, Some Medieval Principles of Criminal Procedure, THE JUDICIAL REV. (1947).
法律中，「宣誓是其法律制度的基石；它適用於幾乎所有的刑事案 件、民事案件。如果被告拒絕通過宣誓來否認犯罪，那麼雙方的證 人證言應當使用，並且案件應當以提交的證據為基礎解決。132」但 是，對於重罪案件，The Book of Cynog莊重宣布：「證據不能在下 列案件中提交：謀殺、侮辱、流血案件、傷害案件、殘暴行為、搶 劫、焚燒建築物、盜竊、擔保、公開的攻擊、通姦、暴力；因為證 據不能摧毀宣誓」133，質言之，當涉及到死刑、流血判決的刑事 案件時，在其他案件中可以使用的證人證言不得使用。並非僅僅限 於威爾士，「在所有的中世紀的法律中，最少受到羅馬法影響的是 撒克遜法，其承認宣誓的效力——無論（犯罪）事實多麼明顯，被 告仍然可以在某些案件中證明自己的清白，並且不允許反駁的證據 出現……蘇薩的紅衣主教亨利（Cardinal Henry of Susa）對撒克 遜、達契亞（Dacia）的作法進行譴責：即使手中拿著被盜的物 品，並且失主有許多目擊證人在場，被告人還是能夠證明自己無 辜。這種不理性的濫用盛行了好長時間，並且在十五世紀巴萊宗教 會議（Council of Bale）上倍受指責」134。據現代著名學者Dawson 教授對十三世紀德國業餘法官參與的民眾法庭（schöffen）考察，
其「通常使用的一個證據形式就是『證人』，但是他們只不過是宣 誓幫助者；並不對他們進行交叉訊問，也不指望他們就其看到的具 體案件事實給出證言135」。
最讓學者不解的還是宣誓內容格式化以及將目擊證人轉換成宣
132 Anomalous Laws, book IX. Chap. ii. § 9. quoted by HENRY CHARLES LEA, S UPER-STITION AND FORCE:ESSAY ON THE WAGER OF LAW—THE WAGER OF BATTLE—THE
ORDEAL——TORTURE 55 (4th ed. 1892).
133 Anomalous Laws, book VIII. Chap. xi. § 31. quoted by LEA, id.
134 LEA, supra note 132, at 22 n. 5.
135 DAWSON, supra note 64, at 97.
誓幫助人、將證人證言強制轉換成宣誓的作法。在主宣誓人（受害 方或者指控犯罪的目擊證人）陳述完自己的主張以後，有可能是目 擊證人的宣誓幫助人不能陳述自己的耳聞目睹，僅能就自己對主宣 誓人宣誓內容所持有的一種確信做出宣誓。「如果任何人指控他人 盜竊，並且被告人是自由人，擁有他的證人，那麼讓他用宣誓來證 明自己的清白。在這種滌罪宣誓中，證人對被告人的陳述內容，也 就是證人『透過自己的眼睛看到了什麼，憑自己的耳朵聽到了什 麼』進行宣誓；但是如果他們成為宣誓幫助人，他們就不再是證 人，而僅能對被告人主張的真實性進行宣誓。136」這些宣誓幫助 人不是證人137，不對案件的事實進行宣誓、證明，他們「僅僅是 對自己要幫助的人的可信性、對其誓言純潔性進行宣誓138」，
「僅僅對他人宣誓的真實性進行宣誓。139」在教會法中也是如 此 ， 「 宣 誓 幫 助 者 不 是 對 被 告 人 所 宣 誓 中 所 包 含 潛 在 事 實
（underlying facts）的真實性宣誓，而是針對自己相信被告宣誓內 容的真實性進行宣誓140」。這種證據繼承了羅馬共和時代品格證
136 Laughlin, supra note 123, at 218.
137 DOROTHY WHITELOCK, IENGLISH HISTORICAL DOCUMENTS: 500-1042 335( David C. Douglas gen ed., 1955); LEA, supra note 132, at 55.
138 Laughlin, supra note 123, at 297; WILLIAM FORSYTH, HISTORYOF TRIALBY JURY
62 (1875).
「它不是有關案件事實的陳述，而是宣誓幫助人對自己所支持的主宣誓人所 表 達 的 一 種 道 德 意 義 上 的 忠 實 性 （fidelity ） 、 忠 誠 性 （ loyalty ） 、 信 任 度
（faithfulness）……當事人總體上的品格、社會名譽，與法庭上對其指控事實 的真實性等量齊觀」；See RICHARD FIRTH GREEN, A CRISIS OF TRUTH:L ITERA-TURE AND LAW IN RICARDIAN ENGLAND 101-02, 110 (1999).
139 JAMES BRADLEY THAYER, APRELIMINARY TREATISE ON EVIDENCE AT THE COMMON
LAW 25 (1898).
140 See the decretals Quotiens Trdentinus, X 5.34.5 in Corpus Iuris Canonici ii, 870, and De testibus (X 5. 34.13) in Corpus Iuris Canonici ii, 875. quoted by R. H.
據的衣缽，演變成當今英美證據法品格證據的前身；它雖然具有部 分證明價值，但是在中世紀的基督時代，這種證據制度，以宣誓人 的數量代替了事實判斷，最終決定了當事人的命運。
而宣誓幫助人宣誓的內容，也僅僅是一種格式化公式。和早期 古日耳曼宣誓幫助人的格式一樣，約公元九百年的盎格魯撒克遜式 宣誓格式是：「以主的名義，某某人所做的宣誓是真實、沒有偽證 的」；一個世紀以後，倫巴第（Lombard）法律規定的宣誓為：
「被告所做的宣誓是真實的，上帝，幫助我吧」；後來，Bearn規 定的形式是：「以聖徒的名義，他說的是實話」；直到十六世紀還 一直使用的諾曼底法所規定的宣誓格式是：「威廉姆所做的宣誓是 真實的，上帝、聖徒幫助我吧」141。
從古日耳曼和盎格魯撒克遜法律中，我們可以明顯地看到，作
從古日耳曼和盎格魯撒克遜法律中，我們可以明顯地看到，作