本文由反托拉斯法學理與比較法之觀點，探討競爭主管機關有無行使回復原價 之法律根據。不論從美國或德國相關競爭法規、制度設計、以及司法判決之支持 等，皆可以感受到現代法治國家為因應變動更加劇烈複雜之經濟行政事務，所致力 於追求管制手段之彈性與效率的努力。而歐盟對於執委會透過競爭法的執行以達統 合目標的期許，也連帶的使其在執法手段的選擇上，有著更寬廣之執法空間。此一 初步結論是否可提供作為分析我國公平交易法有無授權公平會得以命違法業者回復 原價之比較法依據？值得進一步思考。此可分以下幾個層面來加以說明。
首先，就實體法之規定而言，我國公平交易法第四十一條規定，公平會對於違 反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處相 當金額之罰鍰；事業逾期不遵守上述處分之要求者，除得再命其履行之外，並得按 次連續處以更高額度之罰鍰，直至其停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。
歸納而言，為確保事業遵守公平法規範之行政措施，計有「限期停止」、「限期改 正」、「限期採取必要措施」、「罰鍰」以及「連續處罰」五種，手段內容之豐富 多元，不下於美國、德國與歐盟之相關規定。其中，與命令回復原價權限最具密切 關係者，當屬「限期改正」與「限期採取必要措施」二者。就文義而言，不論是
「改正」或「採行必要手段」，在解釋上皆可包括公平會得據此直接課與事業採取 積極行為之義務；而在實務操作上，公平會即迭有依此規定而命業者「登報說明」
之例。而將回復原價之命令列入此一積極義務中，也並非是不符合法律解釋原則之 看法。
其次，現代法治國家對於行政目的之實現，未必動輒發動規制，亦可考慮採取 較為迂迴、柔性之契約協議或其他非正式手段，尋求行政相對人之自動配合，不僅
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能夠快速、節省的達成行政目的，更能獲得人民之信賴與接受。為美國反托拉斯法 主管機關所廣為運用之協議裁決手段，即屬一明顯之事例。適值我國行政程序法於 今年（2001）正式公佈施行，其中，該法對行政契約與行政指導此等新型態行政行 為形式之明文規範，對競爭法領域而言，應更能提供公平會執法實務上之另一活用 空間。
先就濫用市場地位不當調漲價格之行為來看，行政程序法第一百三十五條規 定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得 締約者，不在此限。」據此，公平會或可與事業締結一以「調整價格」為內容之行 政契約，以實現回復競爭價格水平之執法目的。另外，公平會亦得選擇以更簡便、
迅速、不具法律上強制力之行政指導來進行直接之價格調整行為。公平會或可依行 政程序法第一百六十五條之規定，在其權限範圍內運用溝通、協商之手段與人民建 立不具法律強制性之合作關係，使人民自主性的配合，以履行行政任務，實現公平 法之立法目的。故一旦事業聯合或濫用市場地位不當調高價格被禁止後，其價格仍 居高不下，公平會可向涉案業者表達關切，並提出其認為是合理之市場價格，建議 業者採行之。但於此注意者，乃行政指導多用於事業有違反公平交易法之虞，而仍 處於調查階段之時，性質上與上述歐盟之暫時性措施相類，故歐洲法院對暫時性措 施所建立之適用門檻值得吾人參考。亦即，回復價格建議之採行，必需能對避免出 現無法於未來公平會之最終處分中獲得救濟之急迫性競爭秩序傷害有所助益。
至於在聯合漲價行為部分，由本文第貳節關於美國產業實證分析的介紹可知，
聯合行為於禁止後，導致市場價格居高不下之變數很多，公平會可能很難確定係出 於業者的另一項聯合行為所致。此時，在實務上應可運用行政和解契約，用以解決 公平會即使窮盡調查亦無法證明其因果關係之難題。按和解契約依行政程序法第一 三六條規定，係指行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，依職權調查仍 不能確定，為有效達成行政目的，並解決不爭，雙方互相效讓所締結之契約。在此 等情形，公平會固然因客觀上存在之事實或法律狀態不明確，難以發動規制處分，
但若大量投入行政資源進行調查，仍非無不能證明之可能，故應可藉由和解契約之 締結過程，將此等情況向相對事業曉示之，取得其同意，自行按照供需、競爭之實 情調整其價格，而公平會方面亦應依其情形作出相對的讓步，例如：暫時不發動處 分規制，藉此緩和此等「疑有聯合」之行為不斷的破壞競爭秩序。在此等和解契約
中，應可訂定約款要求事業有提供資料，對其訂價提出說明報告之義務，而公平會 則相對的負有提供訂價評估資料予事業參考之義務，雙方不僅可藉此獲取彼此之訂 價基礎，並有就資料、數據以及認知上之差異，進行折衝與溝通，以進一步解決事 實、法律上之爭執，獲得共識。如此一來，基於雙方信賴度之提昇，得使相對事業 自動配合，以避免高權處分之發動。
以上所述，雖然可提供我國公平會行使回復原價權限之法律依據，但於考慮採 行時，仍需進一步斟酌相關可能出現之執法限制。若公平會擬採較強硬之執法態 度，直接將「回復原價」視為是「改正」或「採行必要手段」所包含之規範手段之 一時，則其隨之而來的回復價格如何決定問題，監督業者遵循指定之價格以及公平 會因管制角色之加重所需額外承擔之執法成本等，本文第貳節已有詳細之說明，值 得公平會參考。反之，於採行行政契約、行政指導、或行政和解等較柔性執法手段 時，從比較法的經驗來看，外國競爭主管機關於運用類似之制度時，多以要求終止 違法行為，並適當調整現行價格，輔以建議之價格決定標準，如應依邊際成本訂價 等，間接與誘導之方式為之；幾乎不曾在相關之行政契約或和解協議中直接要求涉 案者將價格調降至其所指定之水平。顯見爾等在享有相當具有彈性之執法空間得以 實現特定行政目的之情形下，仍嚴守競爭法主管機關與產業管制機關角色之分際。
畢竟，一項以回復市場自由決定價格機能為目的之立法，若同時允許行政主管機關 得例外的替市場決定產品的應有售價，就維護法的公信力而言，誠屬不宜。
綜言之，對於公平會能否行使回復原價權限之問題，本文傾向於採取較為保留 之態度。然若市場出現公平會所關心之違法行為在受處分後，其所產生反競爭效果 並未消失，而利害關係人，如受有損害之消費者或競爭者未能及時提出私人損害賠 償訴訟時，該如何解決此一市場失序之現象？對此，公平法第四十一條之連續處罰 制度在一定程度內可扮演替代的角色。按獨占性訂價本身已經係違法（獨占）行為 之明確表徵，一旦公平會認定獨占事業已構成價格濫用，除得限期命其停止此項獨 占性訂價之行為並課處罰鍰之外，倘相對事業依然故我而不為價格之調整，或雖為 調整但仍被認為係不合理且無正當理由者，則此等價格之持續即明顯為違法狀態之 繼續，更應得依法予以連續處罰，直至其將價格修正至公平會所期待之具體合理水 平為止。但連續處罰制度之運用，從公平法第四十一條之文義，以「逾期仍不停止 改正其行為或未採取必要之更正措施者」為必要。故必須違法行為仍在繼續狀態中
始有適用之餘地。此對獨占或濫用市場地位不當漲價行為而言，判斷可能較為容 易；但對聯合訂價行為之情形，可能存有頗難克服之執法障礙。由於聯合行為合意 在實務上之認定頗為困難193，除非事業間有形諸書面之契約或協議，否則通常藉由 君子協定或共同合意之「一致性行為」，均需採用間接證據之方法推論聯合行為之 合意。而且，縱使公平會已經對其所認定之聯合行為予以處罰，而命事業解除聯合 行為之合意，但是在此之後，各該事業之相關營業行為，實難遽以判斷是否與先前 之聯合行為有因果關係，例如：事業之訂價似乎有聯合訂價之嫌，惟是否基於先前 該聯合行為所致，通常卻無法證明。因此，公平會在針對聯合行為命其改正、進行 處罰之後，得否認為個別事業之特定營業行為（如訂價）屬於聯合行為違法狀態之 繼續，而予以連續處罰，在實際運作上極可能遭遇相當困難。本文認為，本於憲法 上對人民職業決策自由之保障（憲法第十五條）以及法律保留原則，除非主管機關 能夠證明前後行為之間具有因果關係，否則之後的特定營業行為原則上不得認定為 違法行為，並無本法第四十一條之適用，不得以連續處罰相繩。
最後，本文認為解決違法事業被處分後，市場非競爭價格仍未調降之最正本清 源之道，仍需回歸到公平會於執法過程中對相關違法資訊之掌握上。公平會應於採 行罰鍰處分聯合或獨占訂價之初，即儘可能的讓制裁金額與業者因違法行為所可獲
最後，本文認為解決違法事業被處分後，市場非競爭價格仍未調降之最正本清 源之道，仍需回歸到公平會於執法過程中對相關違法資訊之掌握上。公平會應於採 行罰鍰處分聯合或獨占訂價之初，即儘可能的讓制裁金額與業者因違法行為所可獲