事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後,要求回復原狀之探討

全文

(1)事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 41. 《公平交易季刊》第十一卷第二期（92/04），頁 41-110 ◎行政院公平交易委員會. 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討陳志民、吳秀明**. 摘要本文擬就事業因聯合協議或濫用市場地位不當抬高價格經處分禁止後，倘市場價格仍處於非競爭水平時，競爭主管機關有無法理及政策考量上之依據，得要求違法事業將價格回復至勾結前之價格水平，為一比較法之分析研究。除介紹與分析美國，德國與歐盟相關競爭法規與法院實務對此一議題之看法外，並將從反托拉斯法學理的觀點，思考各該國家之經驗，對我國公平會能否介入非勾結與非被管制事業之價格決定過程，其可介入之程度為何，以及反托拉斯法上之私人訴訟制度於此一議題上所可以扮演的角色，有何值得借鏡之處。文中並提出較為具體可行之建議與作法以供公平會參考。關鍵詞：聯合行為、獨占訂價、濫用市場地位、回復原價、反托拉斯法. * 本文改寫自行政院公平交易委員會 90 年度合作研究計畫事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討。 ** 陳志民現為淡江大學公共行政學系專任助理教授；吳秀明現為政治大學法律學系專任副教授。吳教授感謝政治大學法律研究所黃俊凱與楊宏暉之研究協助。.

(2) 42. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 壹、前言歸納而言，世界主要之實施反托拉斯制度的國家，對違法事業之制裁多採公部門執行（public enforcement）與私人訴訟並存之雙軌制。以我國為例，依公平交易法（以下稱公平法）第二十五、二十六與四十一條之規定，公平會對涉嫌違法之事業，得依檢舉或依職權進行調查，於確定違法後，得要求相關當事人停止或改正違法行為，或採取其他必要之更正措施；另外，因事業違法而受有損害之消費者或競爭者，亦可依公平法第三十與三十一條之規定向普通法院請求救濟。而從公平會或是其他國家之執法經驗來看，在絕大多數之案件中，公部門之制裁手段皆可歸類為是「結構面」或「行為面」之管制。換言之，對事業之水平違法聯合行為（價格或非價格），或是垂直之轉售價格限制、搭售、排他交易安排等，除行政罰鍰外，最常見之制裁方式，即是要求廠商不得再繼續從事各該不當或不公平競爭行為。至於違法行為對市場價格或產出水平所生之既定的負面影響，競爭主管機關能否直接進行「效果面」之管制？國內外之相關文獻則較少論及。以公平會所處理之關於液化石油氣（LPG）業者之聯合訂價行為為例，公平會發現，於禁止業者之聯合行為後，市場之桶裝 LPG 價格，仍維持在聯合水平，並未產生變化。此時，倘行政主管機關得直接進行市場價格效果的矯正，從避免行為對社會或個人損害持續擴大的角度來看，或許是一較具時效性之作法；但另一方面，允許公平會得直接要求業者將違法後之價格水平調整至其認為妥適之水平，將涉及公權力的進一步介入市場經濟運作，其可能引發之關於競爭法的爭議也更大，值得吾人從比較法與反托拉斯學理為進一步之分析與探討。對此議題，可概略地分為以下幾個思考層次。首先，就法律層面而言，有無可能從公平法之規定中，得出公平會行使此一權力之依據？從公平法第四十一條將「改正其行為」與「採取必要之更正措施」並列之立法方式來看，解釋上似乎不排除公平會有實施「非行為」面管制之可能性。但仍需考量此一作法於學理與制度設計上所可能出現之問題。例如，雖然各國對競爭主管機關之角色定位，有逐漸從單純的競爭法規「執行者」（enforcer）轉向產業競爭規範之規劃者的普遍趨勢，但此與賦予公平會類似產業管制者（regulator）費率管制（rate regulation）權限之情形尚.

(3) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 43. 屬有別。因此，一旦賦予公平會得要求違法事業回復原價，是否會與相關產業之主管機關產生職權上之重疊？該如何解決？而假使涉案事業非被管制事業，公平會該如何取得價格管制之合法性？此其一也。再者，何以違法行為被處罰禁止，理論上阻撓市場價格機制運作之障礙被排除後，市場價格仍處於違法時之水平？原因可能有二。其一，行為遭處罰禁止後，因需求或供給成本等市場因素的改變，使得該價格水平成為新的競爭價格。此時，主管機關不應干預；其二，因產業之特殊市場結構，如寡占市場，使得市場價格出現較高之黏稠性。若是如此，則或許從結構面加以改善是較為斧底抽薪的作法。但我國公平法並無類似美國反托拉斯法之「解體」（divestiture）規定，而可以由競爭主管機關直接對市場競爭者人數為結構性之調整。此時，利用強制價格回復以抑制因市場結構所生之非競爭價格水平是否為一妥適之替代管制手段？會不會如美國反托拉斯學者 Turner 教授所言，此一作法無疑是強迫企業進行不理性競爭行為？最後，假設由公平會直接對聯合行為或濫用市場地位不當調漲價格之事業進行價格回復之管制模式，於各國司法實務上較為少見，且於學理上亦甚具爭議，則位居輔助地位之私人訴訟之相關法律原則，是否能於此一議題上發揮一定之功能？則是另一項值得進一步思索問題。本文將從比較法與反托拉斯法學理二個角度，探討違法事業經處分後，公平會進一步要求其回復原價之可行性。在步驟上，將分別從美國、德國、與歐盟等在執行競爭法有豐富經驗國家的相關法規、司法案例、以及學者見解，進行比較法之研究，並從理論與實務層面檢討回復原價制度之利弊，與歸納出所可能衍生之反托拉斯問題。除回復原價制度之可行性外，另外反托拉斯法私人訴訟制度在本研究主題上所能發揮之功能，也將一併論及。最後再以研究之心得，思考如何對公平會提出較具體可行之執法建議。預期可提供競爭主管機關於決定是否採行要求事業回復原價制度時，得預先掌握所可能面臨之反托拉斯法問題與其可行性為何，並思索具體的解決之道或相關配套制度之替代性，以避免因貿然採行該制度所可能產生之執法爭議。.

(4) 44. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 貳、停止或改正獨占事業不當提高價格及事業聯合漲價行為之具體作法與效果—美國法之分析在不成文法制度的傳統下，美國反托拉斯法呈現出以法院判決作為其法律成長之主要動力的特色。多數重要反托拉斯法審理原則的建立，仍是由聯邦最高法院於個案判決中所創造出來。在此一特質下，理論上競爭主管機關於進行各類處分時，理應受到立法者或法院所框架之規範與制裁範圍的拘束。也因此，在探討美國主管競爭政策之二大部門—司法部反托拉斯局（Antitrust Division of Department of Justice; DOJ）與聯邦交易委員會（Federal Trade Commission; FTC）—有無要求業者將產品或服務價格回復至其認為合理之水平法律權限時，首需思考者，乃此是否會與法院所建立之相關反托拉斯法原則相衝突？本節以此一可能產生之衝突為思索的起點，分別從美國相關競爭法規之條文解釋、司法實務、與學理依據三方面，探討與分析美國 DOJ 與 FTC 要求業者回復原價之可行性。第一小節思考從克雷頓法（Clayton Act）或聯邦交易委員會法（FTC Act）等規定美國政府執法權責之條文，有無可能得出 DOJ 或 FTC 具有命令廠商回復原價之法律結論。聯邦最高法院的相關判決中，是否曾就此一問題表示支持的態度，則將於第二小節中為詳細之探討。第三小節就 DOJ 與 FTC 在處理實際案件時，其具體之制裁手段是否已具有回復原價之實質效果，以相關之案例為介紹與說明的對象。第四小節將分別從實證研究、法理念之衝突、與對競爭主管機關或法院執法成本之影響等三方面，詳細分析引入回復原價制度之妥當性問題。第五小節探討美國法私人訴訟制度在矯正因非競爭價格所出現之交易秩序遭不當扭曲時，所具有之替代回復原價制度的功能；私人訴訟制度之可能缺失，與可能之配套制度，也將於本節中論及。. 一、引入回復原價制度之可能依據（一）：法律之授權近幾年來，美國主管反托拉斯政策之執法機關，在維護市場競爭秩序所扮演的角色上，已有更趨主動與積極之趨勢，其中又以 FTC 權限之擴張最為明顯。事實.

(5) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 45. 上，自 1914 年成立以來，美國聯邦交易委員會即在輔助法院適用「合理原則」（rule of reason），以及提供市場參與者更為具體明確的「合理原則」考量要素之目標下，逐漸由被動之競爭法規的執行者，轉變為市場競爭秩序之預先規劃者。除聯邦交易委員會法（FTC Act）相關條文所賦予之極具彈性的行政處分權外，近幾年來，FTC 單獨或與 DOJ 共同制頒之各類「準則」（guidelines）1，更具框架廠商競爭範圍與競爭行為類型之間接但實質的管制效果。可不可能在這樣的走向下，找到競爭主管機關得以直接命令回復原價之權限？值得進一步的研究。. (一) DOJ 所得行使之制裁手段歸納而言，DOJ 之主要制裁手段有如下四大類：. 1. 刑事追訴對違反修曼法第一條與第二條規定之行為，DOJ 可將其視為是犯罪行為，而要求法院對被告科以徒刑或罰金等刑事制裁。對違法個人，最高可處三年的有期徒刑以及$350,000 之罰金；對違法之公司，最高可處一仟萬美金之罰金。另外，依 1984 年所制定之「刑事罰金改革法」（Criminal Fine Improvements Act）之規定，法院得依違法被告所得利益或被害人所受損失之二倍來決定罰金之金額 2。受到刑事制裁之行為，通常皆屬違法情節重大之行為，如聯合訂價、圍標、或市場分割等；而據統計，在美國有百分之九十八之刑事制裁案件，涉及小型企業於地方市場所從事之不當水平聯合行為 3。而近幾年來，由於卡特爾行為之全球化，以及其所影響層面與所涉經濟利益之廣泛，美國政府以刑事制裁起訴違反修曼法廠商之比例也在逐漸增加當中 4。. 2. 民事救濟手段 “依克雷頓法第 4A 條之規定，美國政府若因為某一違反反托拉斯法所禁止之行. 如 1992 年的合併準則與 2000 年之合資準則等。 Herbert Hovenkamp (1994), Federal Antitrust Policy 535. 3 See Donald Baker (1978), “To Indict or Not to Indict: Prosecutorial Discretion in Sherman Act Enforcement”, 63 CORN. L. REV. 412. 4 Areeda & Kapow (5th ed. 1998) Antitrust Analysis 55. 1 2.

(6) 46. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 為而受有損害時，不論金額大小，皆得以於被告所在地之聯邦地方法院，提起民事三倍損害賠償訴訟。常見之案例類型為政府採購案中所涉及之綁標或圍標案件。. 3. 禁制性（Injunctive）制裁手段除損害賠償外，以禁制性的處分方式，禁止或限制違法當事人繼續採行某一違反市場競爭行為，也是 DOJ 經常運用之民事制裁手段之一。依修曼法第四條之規定，美國聯邦法院享有避免或限制違反修曼法行為之司法管轄權。在此一原則下，該條更明定美國各州檢察官，有義務在檢察總長的指揮下，利用衡平法的程序，禁止可能違法之行為。而克雷頓法第十六條也規定，任何因行為人違反反托拉斯法行為而受有損害之當事人（包托美國政府在內），只要能證明該違法行為將產生立即（immediate）而無法回復（irreparable）之損害時，得請求法院頒佈初步禁制令（preliminary injunction），禁止被告於訴訟終結前，繼續從事涉案之不法行為。此外，DOJ 於不法合併或濫用獨占地位案件中，也可要求法院以禁制令之方式強迫涉案廠商解散（dissolution）或解體（divestiture）。. 4. 協議裁決（consent decree）不論是民事訴訟或禁制性制裁，DOJ 所提起之民事救濟程序，多以和解之方式收場。通常係由 DOJ 向被告提出主管機關所認為適當之制裁方式，在被告同意該制裁條件，並經法院許可後，訴訟即視為撤回。此於美國反托拉斯法救濟程序上，統稱協議裁決。至於行政部門在何情形下，得與涉案當事人進行制裁條件之協商與談判？美國相關的反托拉斯法規並無明確之規定。以得提出之時間為例，DOJ 得以在案件調查中、調查後起訴前、起訴後判決前、甚至於在判決後提出協議之要求。而訴訟當事人雙方得為合意之協議內容更是無所不包，就過去的經驗而言，舉凡特定行為之禁止、未來行為之許可要求、合理或無償之強制授權、產量調整之限制、事業解散或強制解體等條件，皆曾出現於 DOJ 與涉案當事人所成立之協議裁決中。協議裁決之所以受到政府主管部門青睞，乃其可避免因反托拉斯訴訟拖延，所需投入之大量的人力與時間成本。相對的，對被調查之涉案當事人而言，除可節省訴訟成本，以及維持商譽形象外，只要協議成立於法院判決前，當事人接受協議條件之表示，不得被其他人於爾後之相關訴訟中，據為當事人認罪或承認法律責任之.

(7) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 47. 依據。此與法院透過訴訟程序，而宣告當事人敗訴之判決，得為其他原告於訴訟中引當事人行為不法之表面證據（prima facie evidence）的情形，二者在法律效果上有顯著的差別。於草擬之協議為涉案當事人所接受後，依 1974 年所制定之「反托拉斯程序與制裁法」（Antitrust Procedures and Penalty Act；通稱 Tunney Act）之規定，協議之內容需於預定生效日前 60 天內提出於聯邦地方法院，並接受公評。此外，DOJ 需針對協議之內容提出「競爭影響說明書」（competitive impact statement; CIS）, 並刊登於聯邦公報（Federal Register），用以向社會說明採行協議裁決之目的、與實現公共利益之關聯性、制裁手段之合理性、及替代制裁手段之效果比較等 5。協議之內容一經法院許可後，當事人需確實遵守執行，否則將受到藐視法庭之刑事與民事責任；但對於不合時宜或事後證明執行有困難之裁決，當事人也可向法院請求修改或廢止之 6。. （二）FTC 所得行使之制裁手段美國 FTC 由五位委員組成，由總統提名並經參議院同意後任命，任期為七年。 FTC 在本質上雖為一行政機關，但透過國會之授權，仍享有證據調查與傳詢相關涉案當事人之準司法權。就反托拉斯法部分，該會競爭局（Bureau of Competition）為主要之執法單位；而執法之重心，以 FTC Act 第五條關於不公平與欺罔行為之案件為主 7 。此外，FTC 對克雷頓法第七條有關事業合併、第二條禁止差別取價（於 1936 年修正後，通稱 Robinson-Patman Act）、第三條關於垂直交易契約限制、以及第八條關於董事競爭禁止等規定，亦享有管轄權。再者，美國聯邦最高法院於 1948 年的 Cement Institute 一案中 8 表示 FTC Act 第五條中所禁止之“不公平”競爭行為，包括違反修曼法之行為在內；反之，不違反修曼法之行為，只要與反托拉斯法之立法精神與目的相悖，仍可能被歸類為不公平之競爭手段，而對此，FTC 有認定. 5. 15 U.S.C §16 (b) (d). John M. Nannes (2000), Termination, Modification, and the Enforcement of Antitrust Consent Decrees, 15 ANTITRUST 55. 7 15 U.S.C §45. 8 333 U.S. 683 (1948). 6.

(8) 48. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 之權 9。聯邦最高法院對 FTC Act 採取如此廣義之解釋，實質上已大幅擴張了 FTC 在美國反托拉斯法下之管轄權。除無刑事制裁權外，FTC 依美國反托拉斯法規所得行使之制裁手段與 DOJ 頗為類似。歸納而言，主要有「停止與禁止」命令（cease-and-decease order）、協議裁決、民事救濟、禁制性制裁、與協助法院設計制裁方式等幾大類。. 1. 「停止與禁止」命令依 FTC Act 第五(b)條與克雷頓法第十一條之規定，只有 FTC「有理由相信」（have reason to believe）廠商之行為已構成不公平或欺罔之行為時，基於保護公共利益之要求，FTC 有義務透過適當之行政程序與制裁來加以限制之 10。而其中最常為 FTC 所使用之救濟手段，乃由 FTC 向涉案廠商發出「停止與禁止」命令，要求其放棄且不得再繼續採行被 FTC 認定為不法之競爭行為。對此命令，若當事人不服，得向 FTC 會內之行政法法官（Administrative Law Judge; ALJ）請求審議該命令之妥當性，於程序中，FTC 需指派會內代表律師出席。ALJ 於所為之初步判決中，得支持或否決 FTC 之命令；對於其判決，當事人得上訴至委員會，要求委員再行審議。對委員會之決定若仍不服，當事人可進一步向聯邦上訴巡迴法院與最高法院提出上訴，以資救濟 11。惟當事人倘未於命令送達後 60 天內依行政與司法途徑尋求救濟時，該命令即屬確定，涉案之廠商必須受其拘束 12。. 2. 協議裁決若受到 FTC「停止與禁止」命令處分之當事人，不擬對 FTC 之命令提出異議，也可以與 FTC 就「停止-禁止」命令之內容達成合意，而以協議裁決之方式終結案件之調查。其程序與 DOJ 於運用協議裁決時所需遵守之規定極為類似，通常是由 FTC 將其調查後認定違法之事實，與 FTC 所草擬之命令內容，通知行為人；行為人得就命令之內容與 FTC 進行協商，於達成共識後，協商後內容視為是 FTC 正式之「停止─禁止」命令；而於命令生效前，社會大眾有 60 天之期間得以就該協議內. 9. Id., at 708-09. 15 U.S.C §45(b). 11 15 U.S.C §45(c). 12 15 U.S.C §45(g). 10.

(9) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 49. 容表示反對之意見 13。與 DOJ 不同者，乃 FTC 於收到相關之公評後，得獨立決定是否修正協議之內容，而不需由法院為之；而與 DOJ 相同者，乃就可以成為雙方協議內容而言，FTC 透過協議裁決的方式，得對行為人之競爭行為，為相當廣泛之限制與管制。雖然在理論上聯邦巡迴上訴法院有權廢棄或修正 FTC 所為之命令，但只要有實質之證據得以支持協議命令的內容，而且 FTC 並無濫用行政裁量權之情事時，於多數情形下，法院均傾向於支持 FTC 之「停止與禁止」命令 14。. 3. 民事救濟手段於 FTC 之命令（含因協議裁決所為者）確定生效後，行為人若有違反該命令之行為時，依 FTC Act 第五( l ) 條之規定，美國政府得透過檢察總長，向行為人所在地之聯邦地方法院提起民事賠償訴訟，最高得要求行為人每日支付$10,000 之賠償金 15。於檢察總長未能於 FTC 所請求之期限內提起訴訟時，依 FTC Act 第十六條之規定，FTC 得自行指定會內律師獨立提起該項民事訴訟。再者，對違反協議裁決外之「停止與禁止」命令者，FTC 得單獨提起民事損害賠償訴訟（第五( m )條）。. 4. 禁制性制裁手段依 FTC Act 第十三( b )條之規定，當 FTC 發現廠商之行為已違反或有違反 FTC Act 之虞時，得獨立向聯邦地方法院提起訴訟要求法院以禁制令（injunction）禁止廠商採行該行為。就反托拉斯事項而言，較常見者，乃 FTC 要求法院以初步或暫時禁制令（preliminary or temporary injunction）的方式，要求相關當事人在 FTC 就合併契約競爭效果評估確定前，暫停一切談判或進行與合併相關之事宜。此外，FTC 也可視實際情況需要提出相當證據，要求法院以「永久性禁制令」（permanent injunction）之方式，禁止廠商不得採行某類行為，例如以此禁止業者不得繼續從事不實與誤導之廣告等 16。. 5. FTC 協助法院設計制裁方式的權限為借重 FTC 在競爭政策與法規上之專業，FTC 依法所享有的另一獨特的制裁權 13 14 15 16. Areeda & Kaplow, supra note 4, at 69. Id., at 71. 15 U.S.C §45(l). FTC v. Simple Access Inc et al, (CV-No. 00-1210 PHX SMM, 2001).

(10) 50. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 限，則是協助法院於審判終決後，設計制裁之方法。依克雷頓法第七條之規定，法院於審理終結後，若認定政府應勝訴，得將案件提交予 FTC，並要求委員會就適當之判決內容與制裁形式，向法院提出草擬之報告，再由法院決定是否採行 17。. 二、引入回復原價制度之可能依據（二）：美國聯邦最高法院之判例解釋從上節的介紹不難看出，美國反托拉斯法所賦予競爭主管機關之制裁選擇權限，事實上可說是相當的具有彈性。特別是「停止與禁止」命令以及協議裁決等二項手段，就實質效果而言，等同授權 FTC 得依其專業判斷，單方面的決定與要求涉案當事人接受其認為對市場競爭最有利之制裁方式；從而，將要求違法廠商回復原價列為 FTC 得列入命令或制裁協議內容的一種制裁型態，似乎也和法律之解釋不相違背。就法院而言，美國聯邦最高法院雖然在該國反托拉斯法的發展上，仍扮演著最舉足輕重的角色；但在不少的聯邦法院判例與判決中仍不難察覺，不論是實體法的解釋，或是實體程序結束後，後續之制裁手段選擇，以及手段與行為間在回復市場競爭的功能上，是否具有必然的因果關係？是否符合比例原則等問題，聯邦最高法院仍展現高度的司法自制，而傾向尊重行政主管機關，特別是 FTC 之專業判斷結果。其中，FTC v. Sperry & Hutchinson Co. 18 一案，或可視為美國聯邦最高法院對 FTC 職權界限所採之最廣義判決。該案涉及 FTC 對 FTC Act 第五條之不公平競爭行為之解釋權限有多大的問題。雖然被告 Sperry& Hutchison（“S&H”）認為，其對授權商店於贈送消費者 S&H 回贖券（trading stamp）時所為之最高購貨價格限制，以及其他具限制回贖券交換與回贖效果之行為，並不違法反托拉斯法之規定或其精神，從而不構成不公平競爭行為；但聯邦最高法院卻認為，FTC Act 第五條所欲規範之行為，包括在反托拉斯法文義與精神下，對競爭不具威脅，但依 FTC 基於保護消費者與競爭者的考量下，認定為不公平或欺罔之交易行為 19。至於 FTC 何以有如此廣泛之權限？大法官指出，從 FTC 設立之初，美國國會很明顯地即是要將所謂的「不公平」、「欺罔」等不確定之法律概念的具體化工作，委由 FTC 來行使 17 18 19. 15 U.S.C. §47. 405 U.S. 233 (1972). See Id., at 239-44..

(11) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討 20. 51. ，在尋求公平標準的過程中，FTC 應有權考量超越法條本身或精神之公共價值. （public value），而扮演一個類似衡平法院（court of equity）的角色 21！果真如 Sperry & Hutchinson Co. 法院所言，則 FTC 不僅在實體法之解釋上有極大的彈性，在制裁手段的選擇上，更應有相當高的自主空間，只要特定之制裁方法，依 FTC 之專業判斷，乃實現衡平法追求「預防式正義」所不可或缺者，理論上應無被禁止之理由。而回顧美國以往之司法實務，也不乏支持此一解讀之聯邦法院判例與判決。早期的 International Salt Co. v. United States 22 即屬一例。該案被告 International Salt 公司為訴訟當時美國最大之工業用鹽製造商，並對二項主要鹽品加工機器享有專利權。對於該專利機器，International Salt 採取「只租不賣」的行銷方法，並要求有意承租者，需同時購買其所生產並使用於該機器之鹽片（ salt tablet）。此一手段，遭美國政府認定為搭售行為，並以違法修曼法第一條與克雷頓法第三條之規定為由，向聯邦法院提起民事訴訟 23。於認定被告違法後，除不得繼續採行搭售行為外，美國政府於草擬之協議裁決內容中，同時要求 International Salt 對於機器之租金或權利金，不論是現行有效、將來續約、或未來另行締結之新約，均不得對契約當事人採行差別價格 24。對此要求，被告深表不滿；其認為在不法行為與效果出現之前，政府機關斷無利用本案，以進一步限制其未來與個別廠商之締約與談判自由之權限。但對被告的主張，聯邦最高法院採取了不同之看法，Jackson 大法官指出，對於違法效果明顯之交易類型，FTC 或 DOJ 所能制裁之對象，並不僅限於被告為達不法目的，所具體採行之反競爭手段。為避免被告於未來以更隱密與更難證明之不法手段，濫用其既定之市場優勢地位，行政主管機關實有必要預先就可能出現之不當行為，向法院提出其認為有效之管制手段 25。. 20. Id., at 240. Id., at 244. 22 332 U.S. 392(1947). 23 Id., at 394. 24 Id., at 399 n.7. 25 Id., at 399-400. 此處所引者乃判決之大意，原文之描述頗為傳神，謹摘錄如下： “When, in a suit to enjoin an alleged violation of the anti-trust acts, a purpose to restrain trade appears from a clear violation of the law, it is not necessary that all of the untraveled roads to that end be left open and that only the worn one be closed, but the usual ways to the prohibited goal may be blocked against the proven transgressor and the burden put upon him to bring any proper claims for relief to the court’s attention.” 21.

(12) 52. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 此一大幅擴張 FTC 制裁權限之解釋，於一年後的 FTC v. Cement Institute 26 一案，再度得到聯邦最高法院之支持。該案涉及美國水泥業製造商同業公會，要求會員以「基點訂價」（basing-point pricing）的方式，參與工程之競標，而使開標之結果，竟然出現 11 家參與業者所開出之價格，至小數點以下六位數完全相同之結果 27. 。該行為被 FTC 與聯邦最高法院認定為已違反了克雷頓法第二條禁止差別取價的. 規定，並同時構成 FTC Act 第五條之不公平競爭行為。FTC 在所提出之「停止與禁止」命令中，要求被告除需放棄「基點訂價」之價格決定機制外，並進一步禁止廠商於未來採行具有使市場價格趨於一致，或使買方無法自被告中取得較有利的價格交易條件之報價與訂價交統 28。被告對此表示不服，但不為聯邦最高法院所採。就制裁手段選擇此一問題，最高法院再度強調，國會於決定設立 FTC 時，即是希望其能提供專業之意見，以協助法院於反托拉斯法訴訟中，擬定對抗不當濫用獨占力量行為之具體作法，也因此，法院不應任意的修改 FTC 所提之制裁建議 29。就法院應尊重反托拉斯行政主管機關制裁手段的選擇判斷此一問題，美國聯邦上訴法院於 1995 年的 U.S. v. Microsoft 一案中 30，有更為具體之說明。針對美國微軟公司涉嫌濫用其所生產的 Windows 軟體在電腦作業交統上之獨占地位，強迫各電腦 OEM 廠商接受不公平之軟體授權條件，以及過度限制獨立軟體研發廠商研發與其他作業交統相容之軟體之等行為 31，美國司法部在 FTC 無法達成是否進行調查之共識後，決定獨立進行調查，並向聯邦地方法院提起修曼法第一條與第二條之民事救濟訴訟。此外，DOJ 一併提出了一份協議裁決之草案，要求微軟必須永遠放棄現行以每一電腦處理器（processor）為計算權利金基礎之授權方式，以及對軟體研發廠商之限制條款。另外，對於具有類似或相同排除效果之其他行為也在禁止之類 32，例如 DOJ 要求微軟不可採行總額訂價（lump-sum pricing）或與「每一處理器授. 26. 333 U.S. 683 (1948). Id., at 713 n.15.有關「基點訂價」之競爭效果及其與聯合行為認定之問題，請參閱陳志民 (1997)，「從基點訂價（Basing-Point Pricing）論平行行為與聯合行為—以美國反托拉斯法為中心」，公平交易季刊，第五卷第一期，65。 28 333 U.S. 729. 29 333 U.S. 726. 30 56 F.3d 1448 (D. C.Cir., 1995). 31 Id., at 1451-52. 32 Id., at 1452. 27.

(13) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 53. 權」（per processor licensing）具有實質替代效果之其他授權方式 33。協議內容為微軟所接受，但聯邦地方法院在依 Tunney Act 進行「公共利益」之審查後，認為協議中禁止之行為類型過於狹隘，特別是禁止之對象僅限於 MS-DOS 及 Windows 95 與較後的版本，並不及於 Windows NT，地方法院法官以無法有效防止微軟繼續從事相關排除競爭行為為由，否決了該協議裁決 34。 DOJ 與微軟對此均提起上訴, 並獲得聯邦上訴巡迴法院之支持。上訴巡迴法院法官於判決理由中首先指出，即使法院依法有權對行政裁量進行審查，但除非裁量結果強烈顯示行政機關具有惡意或有不當行為，否則法院無探究行政機關達成裁量結論思維過程為何之必要 35。將此一原則運用至制裁手段的選擇上，上訴巡迴法院認為，地方法院並無權以自已認為是較佳之制裁方式，取代行政主管機關之制裁選擇。法院於判斷 DOJ 禁止微軟不得從事之行為是否與公共利益相符時，其審查程度應僅限於該協議內容的結果是否為「公共利益所可及之範圍」（within the reaches of the public interest），而非是否為對社會最有利之解決方式 36。再者，由於本案並未涉及對已成立之協議裁決的修正，法院更應尊重行政主管機關對救濟方式之裁量權。巡迴法院法官認為，當協議裁決初次進入司法審查程序時，由於在性質上乃和解之一種，故實質上尚未存有被告行為違法之具體認定；也因此，法院於衡量該協議裁決救濟手段是否妥當時，應與已經過完整審判的案件有所區別 37 。以本案為例，DOJ 之所以提出地方法院認為過於寬鬆之制裁手段，可能是其於衡量案件一旦進入訴訟程序，政府勝訴之機會有多高後，所為之折衷結果，法院應加以支持 38。殊值一提者，乃上訴法院也強調，於尊重行政專業裁量的同時，法院有權要求行政機關所選擇之救濟手段需符合明確（clarity）的原則；另外，是否存有得以監督被告履行協議義務之遵循機制（compliance mechanism）？也是法院得以要求主管機關於行使裁量權時所需符合之要件 39。. 33. Id. Id., at 1454. 35 Id., at 1459. 36 Id., at 1460. 37 Id., at 1460-61. (引用 Rehnquist 大法官於 Maryland v. U.S.一案之反對意見。460 U.S. 1001, 1004 (1983)). 38 Id. 39 Id., at 1462. 34.

(14) 54. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 三、美國反托拉斯法實務相關案例介紹除法律之明文與聯邦最高法院對主管機關制裁權限相當彈性解釋外，美國反托拉斯法實務在諸多案件的處理上，也具體反應了此一執法態度。以下僅就與廠商決定價格自由，特別是與決定過程之限制與專利權強制授權權利金之決定等二項規範制裁方式有關之代表性案例，為一歸納性說明。. (一) 價格決定過程之制裁規範 1. 西屋電器案 40 1962 年 1 月 18 日，西屋電器公司因涉嫌與聚乙烯原料（Polyethylene Shielding Material, PSM）製造商進進行協議，以調整 PSM 價格或維持 PSM 售價，或是 PSM 的銷售模式，或是對相關廠商在競價（bid）與報價（quote）的限制，而被 FTC 以違反 FTC Act 之規定進行詰查與處罰。於協議裁決中，西屋同意放棄 FTC 所禁止之下列行為： (1) 被告必須停止（cease and desist）上述疑似違反 FTC Act 行為，包括： a. 與 PSM 製造商進行討論有關價格、銷售模式或是報價等會議。 b. 與競爭者保持電話連繫討論與 a 相關的資訊。 c. 傳送、詢問或是交換任何有關價格等之訊息。 d. 對於購買者之報價，有關價格方面之資訊應避免以上述 a、b、c 之方式取得。 (2) 被告在 60 天內，必須： a. 評估現行價格 b. 取消現行的 PSM 價格表, 且必須取消現行 PSM 非以合法目的考量所制訂之價格。 c. 制訂 PSM 價格時必須以合法作為考量基準。 d. 制訂價格必須以“c”項為基礎，且不能晚於此項判決生效日期之 60 天內。 40. Talbot Shaw Lindstrom and Kevin P. Tighe (1980), Trade Regulation by Negotiation: Federal Trade Commission Consent Decrees 109-110..

(15) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 55. 協議書上另有附款要求被告當事人若在 5 年內，有就 PSM 為共同競價之必要時，必需在合約上競價正式開始的日期後 30 天內通知 FTC。. 2. FTC v. Manufacturing Chemists’ Association, Inc. 41 涉案當事人 Manufacturing Chemists’ Association （ MCA ），為一從事 TSP （trisodium phosphate）化學原料之生產與銷售組織。該組織以基點訂價（basing point system）方式，取代了以實際運費作為調整價格的依據，進而影響了 TSP 之運送區域價格交統；另外，藉由同樣規格裝置容器，以及裝置數量之間的差異性，來達到聯合訂價的目的。據此，FTC 於 1962 年就本案展開調查，最後與被告達成以下之協議：被告必須停止 FTC 所認為違法之事項，被告於 60 天內必須個別且單獨地修正銷售 TSP 的價格交統與政策，必須修正之內容如下： (1) 價格、價格表、折扣和價差、訂價交統和政策必須以成本、個別所欲獲得之邊際利益、以及其它合法考量作為評估基礎。 (2) 取消目前所謂的有效（effective）價格等等。對於先前所簽定生效之合約，而尚未付清之款項也應予取消。 (3) 根據此協議所制訂新價格，必需在 60 天內生效。只要被告是基於合法目的（lawful purpose）考量獨立制定價格，將不會有任何阻礙來妨礙新價格的形成。 (4) 本案所涉及任何與價格有關的部份，若是在兩年內有所變動，也必須符合競爭訂價或是合法目的。. 3. FTC v. Balsa Ecuador Lumber Corp. (BELC) 42 被告為於美國從事白塞木（balsa）跨州交易的廠商，因針對具有競爭關係之購買者，就等級及品質類似的白塞木，進行差別取價，而被 FTC 認為有妨礙且限制競爭，進而獨占市場之虞。FTC 依違反克雷頓法第 2(a) 條禁止差別取價及 FTC Act 第 5 條禁止不公平競爭行為之規定，對被告進行調查。於協議裁決中，FTC 與該公司達成下列制裁合意： 41 42. Id., at 195-96. Id., at 721-22..

(16) 56. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. (1) 該公司在銷售白塞木材料時，應停止上述違法事項。 (2) 該公司在兩年內，若要銷售白塞木給任何與本身具有競爭關係之製造商時，必須在產品的品質與規格上採一視同仁的態度。且在此期間，被告公司於同時出售木材其競爭廠商和其關係企業時，需遵循一般的交易模式，也即對具同等品質與功能之產品，需以同樣之價格售出。. 4. FTC v. Time Warner Inc. 本案起因於時代華納與 Turner（Turner Broadcasting System, Inc）公司的購併案。該購併行為之所以為 FTC 認定為違反克雷頓法第七條與 FTC Act 第五條的理由主要有二 43。從水平市場來看，合併後的時代華納公司將在有線電視頻道業（cable television programmer）市場中取得大約 40% 的市場占有率。另外，美國最大的有線電視交統業者 TCI 公司（Tele-Communications, Inc）同時持有 Turner 公司 24%的股權，於合併後此一股權將轉換為時代華納的股份，約占其總股份的 7.5%。而在 1995 年九月，時代華納和 TCI 簽訂了一項長期的播放服務合約（Programming Service Agreements），依該合約，TCI 在未來二十年內有義務必須要播放華納旗下的 CNN、TNT’ WTBS 等頻道節目。FTC 認為從垂直面來看，TCI 在合併後公司的股權利益，以及長期的播放義務，將使得時代華納公司得以單方面的調漲其節目頻道的授權價格，而無需擔心 TCI 將因此而另覓價格較低之授權頻道業者。對原先與時代華納及 Turner 公司競爭之頻道業者而言，此無異構築了一項難以克服的市場參進障礙；對收視戶而言，也將因此而必需支付較高的收視費用。於協議命令中，被告同意 FTC 所作的以下幾項主要處分： (1) TCI 需釋出其於時代華納所持有之 7.5% 的股權，並且需設立另一家新公司來承受該股權。新設立公司之董事會成員，不得同時為 TCI 的主管或職員，反之亦然。另外，對於 TCI 之控股股東（controlling shareholders）,該協議書中也禁止其在未來從事可能會干預新設立公司營運之行為 44。. 43. Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment, 2.下載自 http://www.ftc.gov/os/1996/9609/twanalys.htm 44 In re Time-Warner Inc., (Docket No. 961-0004), 7-9.下載自 http://www.ftc.gov/os/1996/9609/twconsnt.htm.

(17) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 57. (2) 時代華納必需取消與 TCI 的長期播送合約 45。 (3) 時代華納不得以搭售方式，要求欲取得其節目頻道授權的交統業者，需同時購買 Turner 公司之節目頻道 46。 (4) 時代華納旗下之播送交統，在頻道內容的選擇以及授權費用與條件上，對非屬時代華納之頻道業者，採取差別待遇。據此，時代華納必需定期收集關於非時代華納集團頻道業者所提之授權條件，與成交之平均頻道授權價格等資訊並存檔，以便 FTC 於需要時得調閱之 47。 (5) 時代華納於 1997 年 2 月之前，必需與至少一家獨立之新聞資訊播送交統業者訂立播送服務合約，不得只偏惠 CNN。但其交易條件經 FTC 認定為與合理商業行為不符者，不在此限 48。. (二) 專利權強制授權權利金之制裁規範專利授權的積極目的在促進市場競爭，以改善技術。但另一方面也會出現業者之間基於授權關係的存在而讓彼此的合作關係更加緊密，而有聯合訂價行為出現的可能 49。且一旦授予業者專利權，業者形同取得了市場的獨占地位，而可能有濫用專利權之負面結果出現。為了解決此類妨礙競爭問題，專利權之強制授權（ compulsory licensing ）或是由競爭主管機關或法院來訂定授權費率（ royalty rate），乃成為美國政府於諸多運用反托拉斯法以解決專利權濫用行為案件中，常用之協議制裁方式，且均關係到專利權人決定價格自由的限制，而與回復原價之功能頗為相近。美國早期的 Hartford-Empire Co. v. United States 乃其中具代表性之案例 50。 Hartford-Empire 在 1938 年申請超過 600 項之專利，而透過交叉授權的方式， Hartford-Empire 也成功地整合其他競爭者之 240 項專利權，進而控制了美國 94% 的製造玻璃容器所需之機器設備專利授權。此一事實被美國政府認為有共謀取得市場. 45 46 47 48 49 50. Id., at 10. Id. Id., at 11. Id., at 12. Earnest Gellhorn & William E. Kovacic (1994), Antitrust Law and Economics 413. 323 U.S. 386 (1944)..

(18) 58. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 獨佔地位，以限制和排除其他業者公平從事此機器設備之交易和玻璃產品經銷之反競爭效果，違反了修曼法第一條及第二條及克雷頓法（the Clayton Act）第三條之規定為由，向法院提起反托拉斯法訴訟 51。聯邦地方法院同意美國政府所提出之協議條件，就專利授權的部分，判決被告於從事國內外玻璃製造機器或玻璃製品的配銷時，需遵循以下條件 52： 1. 就現有的專利權，需免費授權予所有授權申請人。 2. 判決後所取得之專利權，必須以合理的授權費用授權；授權費用如有爭議，應由法院決定之。 3. 對所有要求授權之申請人，就與受專利權保護之玻璃製造機器相關之繪圖（drawings）或形式（patterns），也應以成本加上合理利潤的價格授權。惟於上訴聯邦最高法院後，法院以強制免費授權形同對人民財產的沒收，故保留第(1)項協議條件中被告收取合理授權費用之權，並刪除了第(3)項之處分條件 53。其後，在 United States v. National Lead Co. et. al. 54 一案中，被告為共同參與一「國際性卡特爾」（international cartel）之公司，藉由專利集管（patents pooling）方式，聯合限制了美國及國外的鈦金屬產品交易，並進行分割市場之行為。此案於上訴最高法院後，大法官接受聯邦地方法院所為之協議裁決條件，認為上述行為已違反了修曼法（the Sherman Act）第一條，而就專利權的部分，法院裁定被告取消彼此間之聯合協議，且不得再進一步執行、延續或更新協議內容，或在將來訂定類似的協議。同時需以單一合理之價格，進行不具排他性之專利授權。至於所謂的合理授權價格，則必需依照個案事實來認定，聯邦地方法院對該價格事之合理性，保有撤銷與修正之權。對強制授權之權利金決定過程，美國聯邦上訴法院在 American Cyanamid v. FTC 55 一案中，有更為具體的說明。該案涉及多家知名藥品製造商以各種不同名稱銷售 tetracycline 56 此一特效藥。其中 Pfizer 藥廠擁有 tetracycline 專利權。於所提起 51. Id., at 392. Id., at 413. 53 Id., at 417-18. 54 332 U.S 319 (1947). 55 363 F.2d 757 (6th Cir. 1966) 56 Tetracycline 為一種抗生素（antibiotic），它可使用範圍較先前盤尼西林（penicillin）或是 streptomycin 來得廣泛。由於抗生素的使用可以大幅降低醫療疾病的成本，所以對大眾健康具有其重要性。而 tetracycline 被稱作是在美國最為暢銷之特效藥（wonder drug）。 52.

(19) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 59. 的違法指控中，FTC 認為 Pfizer 在取得專利之過程中，作了錯誤和不正確的描述，且保留重要資訊，以達到獲得 tetracycline 專利的目的。而與 Pfizer 具競爭關係之其他被告，也如出一轍地在申請專利時，故意保留重要資訊，其目的在協助 Pfizer 取得專利。另外，Pfizer 於提出專利申請之初，即與其他被告達成協議，允諾於獲得專利後，將互相交換藥品製造之資訊。FTC 認為上述行為足以證實被告聯合訂價，與妨礙、排除及減少抗生素銷售上的競爭進而獨占該市場之意圖，應已違反了 FTC Act 第五條之規定。於 1963 年的最後協議裁決中，法院支持 FTC 要求被告需停止調漲、訂定、穩定或維持價格或銷售模式、或討論、商議或是交換資訊等足以遂行固定市場價格效果之行為，以及於決定抗生素新價格時，必須以各當事人之生產、經常（overhead）成本、個別所欲達到之邊際利益及合法考量為基礎的協議命令。此外，針對未來可能之專利授權部分，FTC 更具體指示 Pfizer 在授與 tetracycline 之專利權給國內任何申請者時，其授權費率（royalty rate）應以 2.5% 為基礎，且必須同時提供技術方面的資訊予被授權人。. 四、回復原價制度之妥適性分析從以上三小節之介紹與分析可知，不論從相關競爭法規之授權，或美國聯邦最高法院之判例支持等層面觀察，美國競爭主管機關對卡特爾組織或濫用市場地位之獨占者，於禁止從事特定行為外，另行要求爾等將價格回復至主管機關認為合理之水平，是不難找到法理上之依據。而從第三節之整理分析也可看出，事實上美國 FTC 在諸多的協議裁決與命令中，也已間接的介入廠商價格決定的過程。但此一作法是否妥適？有無相關衍生的負面效果？均是在考慮合理運用回復原價制度時，執法機關所無法且不應規避解決之另一項更為重要的問題。本小節擬從以下三個層面思考此一議題：其一，於運用反托拉斯法制裁卡特爾或具市場地位之組織後，對後續市場價格波動的關聯性及其可能之成因為何。此一部分將以美國學者的實證研究為分析之基礎；其二，回復原價權限，與自立法以來一直為美國聯邦最高法院所尊重之古典反托拉斯法思潮，尤其是最高法院一向強調之維持市場價格決定過程不受任何形式之人為干擾的情神，二者間所可能產生之內在衝突；其三，回復原價制度.

(20) 60. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 增加競爭主管機關執法成本之問題。. (一) 反托拉斯法與價格變動—美國產業之實證研究當事業因聯合或濫用市場地位行為調漲價格，遭主管機關禁止後，何以市場價格仍未見下跌？歸納而言，其可能之原因有二。第一個可能的原因，乃事業所處之市場結構，本即有利於非競爭價格的形成，例如寡占市場，或具有明顯價格領導效果之獨占市場。也因此，單純的禁止事業不得從事聯合訂價，或具有統合市場價格效果之各類資訊交換或設立便制機制等行為的方式來規範，效果相當有限。當然，主管機關通常會輔以其他管制手段，如科以財產上之處罰甚至於刑罰，來嚇阻寡占事業不當調漲價格之誘因，但此仍屬較間接之方法。積極地從結構面進行產業調整，應屬較為釜底抽薪的作法 57。除此之外，於分析過程中，我們也不可排除因執法機關出現執法錯誤，而使制裁後之市場價格仍居高不下的可能性。不論是聯合或具市場地位廠商之調漲價格行為，除可能的反競爭效果外，均不乏行為本身另具有提昇效率之正面效果者。例如，同業間可藉由在廣告與研發方面的合作，而獲得降低經營成本的好處；而價格的聯合本身即在於避免業者因價格競爭，而使可得利潤受到稀釋，進而降低其進行合作的意願。而也正因為此一正反效果並存的現象，使得反托拉斯制裁對後續市場價格之變動方向，可能出現雙面刃（two-edge sword）的效果：假設卡特爾的成立意在限制競爭，以提高價格，而無任何回贖的正面效果時，反托拉斯法的執行，理應降低市場的價格水平；反之，若聯合行為的目的在實現規模經濟以降低成本，則市場價格水平有可能會因反托拉斯法的制裁，而出現不變動，甚至於不降反升的情形。而由於二種結果在理論上皆可能發生，所以究竟反托拉斯法的執行，是否必然會讓市場價格在卡特爾瓦解後出現下降的趨勢，乃成為一必需透過實證研究方能得知的問題 58。遺憾的是，不僅 DOJ 或 FTC 甚少就其執法成效為後續的追蹤評估，學界對此一問題的著墨也不多，而其研究成果也往往因研究所使用之方法不同，而出現完全 57. George A. Hay & Daniel Kelley, An Empirical Survey of Price Fixing Conspiracies, 17 J. L. & ECON. 13, 27 (1974). 58 Michael F. Sproul, Antitrust and Prices, 101 J. POL. ECON. 741, 742 (1993)..

(21) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 61. 不同的結論。總合而論，早期產業經濟學者與反托拉斯法學者傾向於接受卡特爾具大幅提高廠商獲利能力之效果，而有過度誇大反托拉斯法在回復市場競爭價格所能發揮的功能的現象。例如，William Shephard 即認為，聯合訂價行為對提高市場價格的影響程度約為 10% 到 30% 59；而 Posner 更指出，市場價格因聯合訂價行為所上揚的程度從 30% 到 100% 60 。Stigler 與 Kindahl 則持較溫和的態度。在爾等針對 1959 年至 1964 年間被美國政府以聯合訂價起訴之九個產業所作的實證研究中發現，隨調查使用方法的差異，市場價格在起訴後的下降幅度，只介於 0.7% 到 4.4% 之間 61。相對的，不認為聯合行為對提高廠商獲利有顯著幫助的學者，連帶的也對反托拉斯法在抑制廠商不當調漲價格的功能，持較保留態度。其中，Asch & Seneca 在針對 101 家廠商所作的實證研究中發現，勾結行為與廠商之獲利程度二者實際上是呈現負向關係 62；而此一現象將提供廠商進行更積極勾結行為的經濟誘因，以試圖改善獲利不佳的窘狀。惟如此一來，將連帶地使勾結行為逐漸化暗為明，而增加被執法機關發現與制裁的機會 63。據此，Asch & Seneca 推測多數被制裁之卡特爾案件，皆屬於對市場價格不具正向提昇效果與不可能成功的勾結行為；對其施以反托拉斯法制裁，其所代表之意義可能僅是一種執法上的偏差 64。而根據 Asch & Seneca 之初步研究結論，Feinberg 在其後的一篇論文中，分析了反托拉斯法制裁，對廠商後續訂價行為之可能影響程度，並發現，對特定廠商所提起之修曼法訴訟，對產業平均價格水平的變動，似乎不具統計學上有意義之影響力；對受制裁之特定廠商而言，則有嚇阻與降低其從事偏離競爭價格之訂價行為，比例約為 2% 65。類似的結論也出現在 Newmark 對西雅圖麵包市場所作的研究中。據 FTC 的調查報告指出，於 1955 至 1964 年期間，西雅圖當地的麵包價格，高於全美麵包平均價格約 15%；此一事實為 FTC 認為乃認因於當地麵包同業公會之聯合訂價行為，乃. 59. William G. Shephard (2nd ed. 1985), The Economics of Iindustrial Organization 245. Richard A. Posner (1978), Antitrust Law: an Economic Perspective 254. 61 George J. Stigler & James K. Kindahl (1970), The Behavior of Industrial Prices 92. 62 Peter Asch & J. J. Seneca (1976), “Is Collusion Profitable?”, 58 Rev. Econ. & Statis. 1, 4. 63 Id., at 8. 64 Id. 65 Robert M. Feinberg (1980), “Antitrust Enforcement and Subsequent Price Behavior”, 62 Rev. Econ. & Statis. 609, 611. 60.

(22) 62. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 對該公會提起反托拉斯法訴訟 66。事後，西雅圖的麵包價格開始下滑，至 1977 年為止，價格甚至於低於全美的平均價格。此一現象為不少人解讀為 FTC 所提之反托拉斯法訴訟，已有效制止了廠商的不當調漲價格行為，並迫使其將價格回復 15 個百分點，而歸於正常的競爭水平 67。但 Newmark 的研究卻發現，在 1955-1964 年這段期間內，美國西岸的麵包價格普遍高於東岸，不僅限於西雅圖；而其主要原因為西岸的麵包市場，不論在零售利潤或工資等方面都高於東岸 68。固然，包括西雅圖在內的美西各主要城市麵包製造商之利潤也高於東岸製造商；但 Newmark 發現，此一現象也出現在麵包業以外之其他產業中，且並無具體證據得以支持麵包業者正在進行價格勾結 69。至於事後價格的大幅滑落，並非由於卡特爾瓦解所生之結果，而是由於市場引入許多由加拿大業者所生產之便宜但品質較低之麵包品牌 70。關於反托拉斯法實行與市場價格走向的關聯性、制裁手段之價格效果及其成因之較新與較為深入之實證分析，當屬 Michael Sproul 於 1993 年發表的一篇論文 71。針對被美國政府以聯合訂價起訴之 25 件違反修曼法案件，Sproul 於研究中發現，市場價格在案件被起訴後並未如主管機關所預期般的下降，而是呈現逐步上揚的走向，平均價格上漲的幅度約 7%，而且隨著觀察期間拉長，預期與實際價格間之差異有逐漸拉大的趨勢 72。當然，此一結論可以被解讀為被告所受到之反托拉斯法制裁過輕，不足以嚇阻其放棄不當調漲價格的行為。但 Sproul 進一步指出，雖然較重之制裁有較明顯的降低市場價格效果，但降低之比例並不顯著，且持續的時間至多年餘，在起訴後十七個月，市場平均價格均又回復上漲的趨勢 73。特別是，若與上述 Stigler & Kindahl 的研究期間（1959-1964）相較，Sproul 所研究的案例多數均出現於美國修改並加重其反托拉斯法制裁的 1976 年後，但價格下降的比例，並不超 66. Craig M. Newmark (1988), “Does Horizontal Price Fixing Raise Price?: A Look at the Bakers of Washington Case”, 31 J. L. & Econ. 469, 472. 67 Id., at 473. 68 Id., at 474-75. 69 Id., at 4776-77. 70 Id., at 478. 71 Sproul, supra note 58. 72 Id., at 746. 25 個案件中，有二案的價格出現下滑的現象，但該二案被告乃所有被調查案件中唯一被判無罪者。而另外一個涉及糖業價格聯合的案件，雖然市場價格在政府提起訴訟後，出現大幅下滑的現象，但 FTC 的內部研究顯示，此與該訴訟無關，而是市場粗糖價格大幅下跌的結果。Id., at 749. 73 Id., at 753..

(23) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 63. 過 Stigler & Kindahl 的研究結果，也即不超過 4.4% 74。據此，Sproul 認為，反托拉斯法是否具有回復競爭價格的功能？仍有待進一步的研究。. (二) 回復原價權限與美國古典反托拉斯法理念之潛在衝突研究美國反托拉斯政策之學者皆知悉，美國主要反托拉斯法規修曼法之制定，乃是因應美國於內戰結束後，伴隨經濟快速成長而出現大型企業以濫用市場地位或勾結相關業者，進行價格聯合，進而實現其杯葛與排除來自其他中小型企業競爭等具有嚴重扭曲市場交易秩序行為之產物 75。因此，回歸市場自由競爭之本質，使有能力與意願從事商業競爭之廠商，皆能在立足點平等的前題下進行競爭，可視為該法所欲追求之最主要目標。於此背景下，擺脫任何型態的人為價格操縱，包括來自政府部門之價格干預 76，讓供給與需求二股力量來決定市場之最終價格，很自然的成為當時修曼法立法與執法之圭臬。在美國法將市場價格決定過程視為是神聖而不可侵犯的古典反托拉斯思潮下，任何對競爭價格之爭議，當然是歸由理論上客觀中立之法院來加以解決。事實上，修曼法的規定，有許多僅是習慣法（common law）中行之多年，而意在規範具「限制交易」（restraint of trade）效果的契約法律原則之成文化而已 77。換言之，對修曼參議員而言，其所勾勒的修曼法執行藍圖，係以司法個案正義的實現來確保其維持市場競爭的立法目的。此可由其於美國國會的發言紀錄得到進一步的證實：「我承認對合法與不法聯合二者之區分，很難以法律文字為精確之定義。此應由法院在每一具體的案件中來加以決定。身為立法者，我們所能作的只是建立一般原則，而我們可以確信法院必會適用此類原則以實現法律之意義，如同英國與美國法院幾世紀. 在 Sproul 的研究中，平均價格下降的最大幅度為 4%。Id. See Areeda & Kaplow, supra note 4, at 41-42. 76 學者 Thorelli 即指出，美國國會將執行修曼法之相關政府部門定位為交通警察。其職責乃在被動地執行交通法規，以維持交通的順暢; 而任何會導致車流速度減緩，甚至於讓交通更為堵塞之行政干預，皆是該法所要加以避免的。H. Thorelli (1954), The Federal Antitrust Policy 226-27. 77 較常為學者所提及之具規範市場競爭秩序與反托拉斯法色彩之習慣法案例，當屬 Mitchell v. Reynold 一案（不競業義務條款是否違法）。有關反托拉斯法與習慣法原則之關聯性，請參閱 Areeda & Kaplow, supra note 4, at 38-41; William Letwin (1965), “Law and Economics Policy in America: The Evolution of the Sherman Anti-trust Act” 18-52, in Antitrust Anthology (Andrew I. Gavil ed.)(1996). 74 75.

(24) 64. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 以來所為者 78。」無可諱言的，隨著一個世紀以來美國反托拉斯法的發展，修曼法的立法目的與保護內容，已有從個案當事人“權利”的公平保障，轉變至效率的提昇與交易秩序的維持的趨勢 79；而誠如本章以上關於 DOJ 與 FTC 制裁權限的介紹，此一思潮轉變，已連帶地使競爭主管機關在規範市場競爭秩序此一問題上，扮演著遠較以往主動與積極的角色，但古典反托拉斯法理念下以法院為執法主軸，行政主管機為輔之執法理念，仍為美國學界與實務界所普遍接受 80。另一項相關的議題為，過度擴張 FTC 或 DOJ 之價格干預權限，將引發二競爭主管機關的角色，是否已從單純的執法者，變質為市場經濟之管制者；畢竟，二者在目的功能上的不同，將使得後續之相關行政作為出現明顯的差異。美國聯邦最高法院大法官 Steven Breyer 即指出：「反托拉斯法與管制政策，二者在立法目的與管制手段上大異其趣。反托拉斯法的目的，在創造一個競爭的交易市場，而非在取代競爭的結果，或矯正競爭市場所可能出現之瑕疵。為達此目的，反托拉斯法透過高度一般性之立法條款，被動地禁止某特定類型之私行為。反托斯法不主動地命令廠商應從事何種行為，在絕大多數的情形下，其僅在告訴私人企業何者不應為…。只有在極少數的情形下，反托拉斯法主管機關得以創造出類似傳統管制法規之詳細而積極之法律義務 81。」甚至於更有學者明白的指出：「政府於私經濟領域的反托拉斯政策目標在於保障競爭的市場環境; 與其成強烈對比者，乃政府在管制經濟部門的政策目的在消滅競爭 82。」而競爭主管機關一旦擁有要求回復原價的權力，很明顯的已超出了單純告訴廠商何者不應為的範圍。部分學者認為，由於美國法院自 1980 年代開始，大量引入並仰賴經濟理論作為判決之理由，使得 FTC 或 DOJ 的管制色彩加重，本是必然的趨勢；而利用像“準則”等事前管制手段，更可以使反托拉斯法的明確性增高，訴訟效率提昇 83。不過即便如此，反托拉斯與經濟管制二者. 78. 12 Congress Record 2455 ff (1890). 有關美國反托拉斯法思潮的轉變，請參閱 Thomas E. Kauper (Theodore P. Kovaleff ed. 1994), The Justice Department and the Antitrust Laws: Law Enforcer or Regulator?, in I The Antitrust Impulse: An Economic, Historical, and Legal Analysis 435, 438-41. 80 Id., at 442. 81 Steven Breyer (1982), Regulation and its Reform 156-57 (1982) ； Milton Handler (1991), Regulation Versus Competition, in 1 Milton Handler Antitrust in Transition 131. 82 Kenneth M. Parzych (1993), Public Policy and The Regulatory Environment 147. 83 Kauper, supra note 79, at 468-69. 79.

(25) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 65. 之區別仍有必要謹慎拿捏，因為一旦二者的界限模糊或消失，而多數人也接受了 FTC 或 DOJ 的管制者角色後，二機關即很難以爾等乃中立的“執法者”為由，抗拒來自政府其他經濟管制部門對其政策的干預與要求配合等壓力 84。從上述之介紹與說明可以預見，設若 FTC 與 DOJ 將其規範市場之權限擴大至可以要求廠商將價格調降至其認為合理之水平，其所可能引發與美國古典反托拉斯法思潮之衝突不可謂不大。雖然從上述關於二主管機關所實際處理案件的經驗可以發現，在相關的協議裁決中，FTC 實質上已介入廠商價格決定過程，而且此一作為似乎也可以在聯邦最高法院對 FTC 或 DOJ 相當廣義的職權範圍界定判例中取得背書，但嚴格來說，即使 FTC 於相關的裁決中表達了其對市場價格是否公平的關切，其所運用之規範手段皆仍屬間接提供訂定價格所需遵循的基本原則，如不得採行基點訂價、一次付清訂價（lump-sum pricing）、訂價需依成本、邊際利益及其他合法考量等，以引導當事人決定出其認為合理的價格，而非直接告訴當事人市場價格應在那裏。. (三) 回復原價權限與執法成本之考量即使我們不考慮回復原價權限與古典反托拉斯法精神在理論上所可能產生的衝突，或者持與 Sperry & Hutchinson Co. 類同的看法，認為在近代「福利國家」思想下之行政主管機關，本即擔負有運用其認為妥適之方式，以實現公共利益的使命，採行回復原價制度仍需面臨另一項更大挑戰，即競爭主管機關因此所將大幅增加之執法成本。事實上，除了尊重市場供需機能的考量外，美國聯邦最高法院於修曼法制定實行之初，也早已察覺到以人為方式代替市場決定價格是否合理，可能是一項成本很高，但卻得不到答案的作法。在名案 U.S. v. Trans-Missouri Freight Association 中 85 ，聯邦最高法院將鐵路貨運協會會員間之聯合協議（包括價格協議）宣告為當然違法之行為。雖然該案之判決理由受到不少學者與法院之批評與修正，但針對被告所提之聯合價格乃為避免鐵路運輸業者從事毀滅式競爭之合理價格的抗辯，Peckham 大法官的否決意見，頗值我們深思。Peckham 指出，所謂的合理. 84 85. Id., at 470. 166 U.S. 290 (1896)..

(26) 66. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 價格，如果指的是足以確保股東公平與合理之利潤，則該標準何在？此往往涉及產業風險之評估。若指的是資本財投入之一定報酬率，則該報酬率應為多少？還是合理價格另有所指？類此問題的考量，皆很可能使合理價格的認定標準，全由被告之標準來決定。正因為此一高度的不確定性，使得 Taft 法官在 2 年後的 Addyston Pipe 一案判決中，說出了考量聯合行為勾結價格的合理性為何，就如同“航行於懷疑的大海”（set sail on the sea of doubt）的反托拉斯法名言 86。引申而言，美國聯邦最高法院基於高司法成本考量，而對人為介入市場價格決定過程所採取之不信任與保留態度，在當試圖決定具體價格之一方為政府部門時，除非涉案產業為受管制之產業，否則，應無排除適用之正當理由。從經濟理論面而言，上述關於美國學者對反托拉斯法與市場價格關聯性的實證研究，更能突顯出回復原價制度的引入，將大幅增加競爭主管機關之執法負擔。從各該研究中我們發現，學者對於聯合行為是否一定具有剝奪消費者利益與提高卡特爾成員利潤的效果，而需立即在「當然違法」的原則下適用反托拉斯法，本即有正反二面意見。更重要的是，即使市場價格因聯合或濫用市場地位行為而不當提高，反托拉斯法制裁對回歸價格至競爭水平的效果有多大？答案見仁見智；遑論不乏有最近的研究指出，其效果幾近於零，甚至於出現聯合行為遭禁止後，市場價格不降反升的現象。固然，Sproul 或 Newmark 等學者之研究結論或許無法涵蓋問題的全貌，但其突顯了採行回復原價制度在學理上之高度複雜性。也因此，主管機關於禁止及處分事業後，若市場價格仍居高不下，此時貿然的得出是因為處罰不夠而需加以命令其調降價格的執法結論，似嫌倉促。換言之，於引入回復原價制度的同時，對於「執法」與「恢復競爭價格」二者因果關係認定過程中所可能出現的諸多干擾變數，如執法後市場生產原料、工資、或進出口情況的改變等等，執法部門仍必需投入相當的執法資源加以調查、區別與評估。同樣的，從法律的執行層面來看，回復原價制度所可能增加的執法成本，將反應在競爭主管機關或法院將如何擬定一讓被告當事人可明確依循的回復原價命令或判決此一問題上。依上述微軟案聯邦上訴法院的判決，美國法院已表示聯邦政府之協議裁決內容必需符合明確性另輔以相關之監督遵循機制，始能被認定為妥適之制. 86. United States v. Addyston Pipe & Steel Co, 85 F. 271, 283 (6th Cir. 1898), aff’d, 175 U.S. 211 (1899)..

(27) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 67. 裁。因此，單純記載被告需“回復原價”或“回復違法前之價格”的命令，將很難符合所謂的明確性原則，FTC 可能仍必需就其認為是競爭價格的時點為具體的說明（證據調查中？調查結束後判決前？）。更困難的是，聯邦上訴法院對設計遵循機制的要求，將迫使 FTC 需對涉案產業每日市場價格的變動為更積極的監督，以掌握被告是否確實依協議裁決之內容履行，而整個的監督過程，將使 FTC 或 DOJ 變得與管制事業的價格審議委員會所扮演的角色相同，隨之而來的，將是上述關於反托拉斯法執行與價格效果因果關係界定之成本。競爭主管機關或法院是不是有意願與能力就此項義務為妥適的處理？是在考慮引入該制度時，需加以正視的課題。. (四) 小結從本小節的分析可知，於美國法下，FTC 或 DOJ 等競爭主管機關雖不難由相關反托拉斯法規與法院判例中，取得回復原價權限的法源，而二主管機關利用協議裁決要求被告需放棄或遵守一定行為的制裁方式，於諸多案件中也間接達到 FTC 或 DOJ 所欲實現之價格管制效果；但直接對被告廠商要求調降現行價格至爾等所指定之具體水平的作法，於實務上仍未出現。換言之，以資訊揭露、價格決定標準之提出、特定非價格行為之禁止或要求、到企業解體之結構面的調整等市場競爭基本規則的提出，讓競爭之結果（價格）以自然誘導而非人為的方式產生，似仍是 FTC 或 DOJ 在爾等執法權限不斷擴張的趨勢下，所謹守之原則。引申而論，即使可以確定事業在遭處分後，其價格之所以仍維持不變的原因乃聯合行為或獨占力量仍持續干擾市場機制之運作，在考量第（三）節中所提到的命令「明確性」的要求，以及其相關之價格變動監督成本後，競爭主管機關也不宜率然的以指定回復原價的方式來加以規範，而應先檢討過去之制裁手段是否有未盡妥當之處，以及可能之改進之道，例如 87，過去的制裁之所以無法達到預期效果，是否起因於政府部門對產業過去與未來發展的了解不夠，而出現處罰不足？是否因為企業對產業的了解遠較政府透澈，使得企業在面對政府所科處之反托拉斯法制裁，皆可以尋得回應與規避之道？另外，修正後之制裁方法在執行上有無困難？其成本. 87. See William E. Kovacic (1999), “Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct”, 31 Conn. L. Rev. 1285, 1310-11..

(28) 68. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 與效益關係為何等具體考量標準。當然，類似市場參進障礙之排除或新競爭者的引入等結構面調整，或其他非價格行為面之禁止與規範，皆可能需要一段時日方能顯現其對市場競爭之矯正效果。因此，在對回復原價制度採取較為保留態度的同時，對於因非競爭價格而受有損害之消費者在此一過渡期間內該如何保護？成為另一項值得思考的問題。對此，美國制度下之私人反托拉斯法訴訟及其相關之訴訟程序制度，提供了與回復原價制度類似之保護功能，值得我們了解與參考。. 五、以私人訴訟替代回復原價制度之分析依美國克雷頓法（Clayton Act）第四條之規定，任何因違反美國反托拉斯法行為而受有損害之當事人，得提起私人損害賠償訴訟，請求違法被告賠償三倍於原告所受損害之賠償額，以及其他相關訟訴費用，包括合理之律師費在內，藉此以確保原告得透過法律救濟回復至其原先所應享有之「福利地位」（welfare status），避免被告以不法增加他人額外負擔之方式，來獲取個人的私益。歸納美國法院就克雷頓法第四條所為之判決，其中與事業不當調漲價格相關者，乃消費者因被告之不當聯合或獨占訂價行為，而需以非競爭價格來取得被告之產品或服務，進而提出之「超額支付」（overcharges）訴訟，要求被告返還原告因此所額外支付之差額。以下僅就美國相關案例為一原則性的介紹。. (一) 「超額支付」訴訟賠償金額之決定於補賠償被告損失之精神下，超額支付之損害賠償金額，係由原告實際所支付之價格與被告產品或服務之競爭價格（competitive prices）二者之差額來決定。美國聯邦最高法院早於 1906 年即已接受此一計算方式。在 Chattanooga Foundry and Pipe Works v. City of Atlanta 88，一案中，亞特蘭大市主張因被告對鐵質水管之聯合訂價行為，使市政府於採購該產品以進行排水交統工程時，支付了額外的費用 89。亞特蘭大市政府對此超額支付的部分，要求被告給付三倍之損害賠償。於判決中， 88 89. 203 U.S. 390 (1906) Id., at 395..

(29) 事業以聯合行為或濫用市場地位調漲價格經處分後，要求回復原價之探討. 69. 美國聯邦最高法院確立了以原告實際所支付之價格，與假設聯合行為不存在時市場之價格二者間之差額，作為計算損害賠償額度之依據 90。由上述之說明可以看出，於私人訴訟中，決定損害賠償金額的起點乃市場競爭價格，對此，美國法院主要係透過以下二項計算方法得知 91。第一種方法學界簡稱為「之前─之後」法（before-and-after approach）。於此一法則下，法院將觀察反競爭行為出現前與結束後之價格變化，以估算假設該不法行為不存在時，可能的合理市場價格為何。舉例言之，假設某一聯合行為協議自 1993 年開始實施，而在 1995 年結束。在「之前─之後」法下，法院首先需搜集在某一特定期間內，如從 1990 年到 2000 年，該特定市場的價格資訊。再就其中非勾結期間（ non-collusive period；即 1990 年到 1992 年以及 1996 年到 2000 年）之市場價格與勾結期間之市場價格相較，透過統計學上迴歸分析估算出 1993 年至 1995 年間，該市場內之可能競爭價格水平為何 92。依此法則所求得之結果不需絕對的準確，只要原告能證明該數據可作為估算損害賠償額之“合理基礎”（reasonable basis）即為已足 93。第二種計算方法稱之為「指標法」（yardstick approach）在此一方法下，發生反競爭行為市場之可能競爭價格水平為何，將以另一個與該市場結構相類似，但不存有反競爭行為的市場作為參考與比較的指標 94。此一方法曾為美國聯邦第五上訴巡迴法院用於 Greenhaw v. Lubbock County Beverage Assoc. 95 一案。該案原告提起此一超額支付訴訟，要求 Lubbock 郡的酒品零售商協會，就其會員於該地所進行之聯合訂價行為，對原告所支出之差額負損害賠償之責。於估算損失時，原告之專家證人，將聯合行為進行期間 Lubbock 當地之價格，與該期間內未出現聯合行為之達拉斯（Dallas）市的價格作比較，進一步得出了二地可能之競爭價格比例 7.74%。將此一比率乘以達拉斯當時之價格，得出了當聯合協議不存在時，Lubbock 郡在該期間內「理應」（should have been）出現之價格水平。法院即以該價格作為計算超額支. 90. Id., at 396. 請參閱 Roger D. Blair & David L. Kaserman (1985), Antitrust Economics 78-82; Herbert Hovenkamp, supra note 2, at §17.5b. 92 HOVENKAMP, id, at 607-11. 93 See Eastman Kodak v. Southern Photo Co., 273 U.S. 359, 378-79 (1927). 94 Hovenkamp, supra note 2, at 606; Blair & Kaserman, supra note 91, at 79. 95 721 F.2d 1019 (5th. Cir. 1983) 91.

(30) 70. 公. 平. 交. 易. 季. 刊. 付額度之競爭價格 96。由上述之介紹可知，即使我們將 DOJ 或 FTC 的執法權限侷限於市場結構面與非價格行為面之規範，對於爾等所關切的非競爭價格可能將持續存在於市場以剝削消費者利益，反托拉斯法私人訴訟制度應有代替回復原價制度，以輔助公部門執法的功能。. (二) 私人訴訟制度回復原價功能之可能缺失及其解決之道於資訊充分揭露而無交易成本存在之市場環境中，由於法院可正確估算行為人調漲價格偏離競爭水平的程度，以及該行為對被害人所造成之實際損害，其在補償原則下所為之損害賠償判決，應可十足的反應被告因聯合或濫用市場地位訂價所可獲取之不當利益，而在實質上與回復原價之效果相當。然而，普遍存在於現實世界之資訊不對稱與高交易成本，使法院或競爭主管機往往無法確切掌握違法證據；而因違法行為而受有損害之消費者，也可能因個別所得請求之賠償金額過小，欠缺提起訴訟之誘因，而造成反競爭行無法適時被發現與制裁的現象 97。再者，當行為人因違法所可獲得之利益大於其所需負擔之損害賠償額時，單純以補償消費者超額支付之損害賠償判決，可能無法提供卡特爾成員或獨占者降低其不當訂價之經濟誘因。特別是當被告之不當調價格行為為執法機關發現與制裁之機率不及百分之一百時，補償原告實際損失之賠償，與被告實際所「感受」（perceived）之制裁存有相當的差距 98。對於私人訴訟之上述缺失，可以集體訴訟制度（class action）以及將「嚇阻」（deterrence）概念融入損害賠償計算過程中來獲得一定程度的改善。在美國，多數集體訴訟均是由專業律師所發動並提出訴因，再由受有相同反托拉損害之多數被害人決定是否加入 99。集體訴訟制度具有之降低消費者個別起訴之訴訟成本，以及因. 96. Id., at 1026. William T. Allen (1997), Commentary on the Limits of Compensation and Deterrence in Legal Remedies, 60 Law & Contemp. Probs. 67, 72. 98 當行為人之行為對消費者造成 $100,000 之損害，但該行為被發現與制裁之機率只有 25% 時， $100,000 的損害賠償判決，對被告而言，只能發生＄25,000 的制裁效果。 99 Jill E. Fisch (1997), Class Action Reform, Qui Tam, and the Role of the Plaintiff, 60 Law & Contemp. Probs 167, 171. 97.