對於第一審判決違反經驗法則之認事用法，第二事實審法院固 有審查及糾正之權利，141理論上有疑義者係第三審（法律審）對 於事實審判決違反經驗法則者，能否加以審查之問題。其困難所 在，即如學者所指出：「一切之事實認定，均係適用經驗法則之結 果。判斷事實之存否，同時即判斷經驗法則之存否，兩者關係如影 隨形。事實問題之判斷為事實審法院判斷之事實，非屬第三審權 責，若將一切之經驗法則有違背為理由，許為第三審上訴，即無異 一切之事實認定均得上訴第三審。從而本法第四百六十七條及第四 百七十六條第一項所規定區分事實審及法律審之制度意義，將全部 喪失。」142亦即，若第三審（法律審）對於事實審判決以其違反 經驗法則為由而加以廢棄，若未能建立適當具謙抑性機制，則事實 審之自由心證領域（權限）勢必被干預，而欲減輕第三審案件負 擔，亦難能實現。
就此，若係以經驗法則作為法規範要件，或在契約解釋時，若 違反經驗法則，前者固可認為係屬於違反法令之情形，因其具有填 補法規範之不完全要件之意義，容許其上訴第三審，某程度上具 有法續造功能。後者，在實務上亦向認為可作為上訴第三審之事 由。143
141 Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 6. Aufl., 2003, Rn.
838.
142 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（下），同註1，頁723、724。
143 參最高法院83年台上字第2118號民事判例、最高法院83年台上字第3231號民 事判決、87年台上字第2877號民事判決等。但應注意學者有基於對醫師過失 之 認 定 程 序 中 乃 需 要 藉 助 若 干 經 驗 法 則 始 得 對 「 違 背 注 意 義 務 」 （ 法 之 解 釋 ） 進 行 認 定 ， 並 認 為 經 驗 法 則 之 功 能 ， 原 即 在 於 提 供 法 之 解 釋 之 助 力 而
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理論上困難之所在乃係，對於事實審之認定事實過程中，其運 用經驗法則，是否均為法律審所得為審查之範圍？對此，實務上向 認為「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真 偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。」（最 高法院六十九年台上字第七七一號民事判例參照）其在德國法上，
亦作相同解釋。144德國實務見解有指出：「自由心證原則並非 認為法官不受任何拘束，法官認事仍受經驗法則及論理法則拘 束。145」應注意者係，學者亦指出雖經驗法則之運用係第三審 之審查範圍，但並不及於對經驗法則之個案上證據價值之評價問 題。146而其是否應限於在經驗上及論理上乃屬不可能、不合理、
無意義、明顯錯誤或顯然地嚴重在原則上違反經驗法則所得證據結 果，乃可作為法律審之審查事項，亦為可討論之問題。147且就 此，在理論發展有亦有不同見解。148
在此，能否認為係以經驗法則本身，作為被違反之法令本身？
在理論上存有爭議。149其認為係違反經驗法則本身者，乃將經驗
已，真正法適用時仍有待法之評價。雷萬來，同註4，頁5。
144 Konzen, aaO. (Fn. 81), S. 352; Pawlowski, Der Prima-Facie-Beweis bei Scha-densersatzansprüchen aus Delikt und Vertrag, 1966, S. 56.
145 BGHSt. 6, 70.
146 MünchKomm-Prütting, ZPO, § 284 Rn. 46.
147 學者有認為德國通說係持此見解者，Vgl. M. Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S. 187 m.w.N.
148 對於違背經驗法則可否上訴第三審之問題，據學者分析，早期係採否定說，
認為經驗法則之選擇或適用係事實審之權限，其後之肯定說，可區分為法規 範說及自由心證主義違反說，前者有將違反經驗法則視為違反法令，有將之 求諸違反法官法者，後者則將經驗法則視為自由心證之內在限制。曹鴻蘭，
違背經驗法則之研究——以事實審認定為中心，載：民事訴訟法之研究，頁 117、118，2001年6月。
149 參閱陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（下），同註1，頁724。
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法則本身視為法規範本身，而非將之視為僅為解釋法律行為或法規 範之輔助法則而已。學者乃有將法官自由心證經驗法則拘束係基於 習慣法或法官法之證據規則，或將之視為證據規則而具有法規範性 質者。150學者有認為，雖經驗法則無論係屬於間接性法律內容、
非獨立要件成分或輔助事實，均具有法規範性151，其若係程序法 上法官認事過程之違反，應認為此等經驗法則係充當法令之解釋或 認定之輔助性手段，乃屬於自由心證原則之內在限制之違反，其所 違反之法令應係違反自由心證之原則，亦即民事訴訟法第二百二十 二條第一項、第三項之規定。152就此，學者指出：「事實認定違 反法則者實乃違反第二百二十二條第一項採用自由心證主義之規定 本身，新法增訂第三項規定『法院依自由心證判斷事實之真偽，不 得違背論理即經驗法則。』此項之違反屬第四百六十七條及四百六 十八條所含違背程序法之一種，而非違反其規定所涉之實體法，應 不適用第三審上訴理由不拘束之原則。」153
150 相關見解，vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1974, S.
171. m.w.N. 其爭議所在，論者指出乃違反經驗法則究竟係視同違背民事訴訟 法第468規定之法令或係視同違背民事訴訟法第222條自由心證內在拘束？雷 萬來，同註4，頁8、9。
151 Konzen, aaO. (Fn. 81), S. 352.
152 在 德 國 ， 即 係 違 反 德 國 民 事 訴 訟 法 第 2 8 6 條 之 規 定 ， R o s e n b e r g / S c h w a b / Gottwald, aaO. (Fn. 10), S. 1006; Musielak, aaO. (Fn. 31), Rn. 541; Gottwald, aaO., S. 171. 早期極端學說乃認為違反經驗法則不可作為法律審審查對象，其後 漸次有認為經驗法則具法規範性質，因而認為可作為審查對象者，但通說認為違 反經驗法則所以可上訴第三審乃因違反德國民事訴訟法第286條，經驗法則係該 規定之間接法律內容。Vgl. M. Maassen, aaO. (Fn. 147), S. 187.
153 邱 聯 恭 、 許 士 宦 ， 同 註 6， 頁 187。 據 此 ， 當 事 人 以 第 二 審 判 決 違 背 經 驗 法 則、證據法則為理由，提起第三審上訴者。其上訴狀或其理由應有具體之指 摘，並揭示該經驗法則、證據法則，上訴書狀如未依此項方法表明者，難謂 已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法。（最高法院71年台上字第480號
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學者並有認為：事實認定違背論理法則或經驗法則時應屬違背 民事訴訟法第二百二十二條第三項之程序法規定，不論原判決所違 反之經驗法則是否屬於專門性者，是否具有高度蓋然性或必然性 者。如其具有原則上重要性154，亦可構成許可上訴之理由155。就 此，對於無須區分是否屬於專門性經驗法則或屬於生活經驗者一 節，應可贊同。學者即指出，區分一般經驗法則與專門知識之經驗 法則，而認為特殊性專業法則非第三審所能之見解，因該二者無法 作具體區分，以此概念區分得否上訴第三審，並無實益156。審查 最高法院七十九年度第一次民事庭會議決議壹、乙、三、中即指 出：「若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，
茍經第二審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不 得指為經驗法則有違，例如鑑定人所陳述意見，認為原告所受傷害 為鈍器撞擊所致，經第二審法院參酌其他證據認定為被告持木棍所 擊，並說明得心證之理由，應屬事實審法院採證認事職權行使之範 圍，不得指為違背法令。」但其中學者所謂：「是否具有高度蓋然 性或必然性者」，亦無須區分一節，在理論上即值得琢磨。亦即，
最高法院除本文前所引述之關於因果關係及文書真正等問題，經常 利用經驗法則論斷之外，其對於事實審判決，以違反經驗法則為理 由加以廢棄者，頗為常見。但若對於經驗法則未深入究明，甚易造 成最高法院利用經驗法則之違反，介入事實審之自由心證職權領 域，此一問題自值得重視。尤其，地方法院與高等法院所認定之經 驗法則，高等法院與最高法院所認定之經驗法則，可能存在不同考
民事判例參照）
154 如何情況下可認為係法續造或具原則上重要性，相關見解可參閱，沈冠伶，
訴訟權保障與裁判外紛爭處理，頁131以下，2006年4月。
155 許士宦，程序保障與闡明義務，頁524，2003年12月。
156 雷萬來，同註4，頁8。
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量，何一審級所持經驗法則較為正確及合理，向來實務缺乏論證，
甚至在廢棄理由中亦未必明確指出有何經驗法則存在，如此，不僅 下級審法院未必信服上級審之廢棄判決理由，即當事人亦會有如此 情形。其影響自由心證之合理化運用，甚為顯然。
其中，主要關鍵所在，即係對於經驗法則之類型化意識，在我 國於理論之實踐上，似尚有不足157，因而對於不同蓋然性經驗法 則之定性即難以確定。如此，對於何等間接事實可以透過如何經驗 法則而得據以推斷直接事實，即欠缺可檢驗性基礎。蓋其若能適當 定性，則若適用自然法則，其乃可直接推論主要事實；而若係運用 經驗原則，其乃可藉表見證明直接推論主要事實。此二者並不需再 藉助於其他間接事實為理由之論斷。但若係利用經驗定律者，則尚 需其他間接事實乃能推論主要事實，其需求量大小即視其蓋然性高 低而定。其在證據價值判斷而言，亦有類此狀況，亦即，對於屬於 蓋然性較低者，其證據價值即屬偏低。而此一類型化區辨功能主要 係作用於其於判決書之理由論證之強度要求，對於經驗定律者，其 所需間接事實及其他證據之程度，乃依法官對於該經驗法則之定性 而決定，158若評價為（較）低度蓋然性之經驗定律，其有否足夠
157 學者早已注意及此，並建議將第三審關於經驗法則之運用情形，分類編成裁 判書集以供各事實審法官研修參考。曹鴻蘭，同註148，頁125。其對於違背 經驗法則之型態乃區分為違背高度蓋然性者及違背非高度蓋然性者，前者係
157 學者早已注意及此，並建議將第三審關於經驗法則之運用情形，分類編成裁 判書集以供各事實審法官研修參考。曹鴻蘭，同註148，頁125。其對於違背 經驗法則之型態乃區分為違背高度蓋然性者及違背非高度蓋然性者，前者係