對於自由心證之運用，無論在我國刑事訴訟或民事訴訟中，均 面臨不安定之批評。其所以致此，部分因素乃與經驗法則有關。而 實務上，民事通姦、相姦侵權事件之事實認定，與刑事訴訟中之事 實認定，經常呈現事實上之連動關係，因而對於刑事程序中對於此 類案例之經驗法則思考模式，亦可作為探討本文問題之參考。
就刑事訴訟中之事實認定而言，論者自通姦罪案例出發，有指 出：「就事實相類似之案件，卻因法官採證之寬嚴不同、證據能力 之取捨標準不一，常使事實之認定南轅北轍，判決結果兩極化而有 如天壤。例如通姦事實，同樣是被告與第三人共處一室，共睡一 床，法官對於被告是否構成通姦罪卻可能有完全不同的認定，如何 能使人信服？而同一案件在地方法院與高等法院之間反覆出現大逆 轉之情形，只會不斷戕害司法威信，加深人民對司法之不信任而 已。」117其並舉例說明：基隆地院以告訴人會同警員到場時，被 告與裸體之證人雖同睡一室，但並查無姦淫之證據，且證人證稱其 平日即有裸睡習慣，告訴人坦承證人有裸睡習慣，故犯罪不能證明 而判無罪（台灣基隆地方法院九十二年易字第二二一號刑事判
116 肯定論者，參邱聯恭、許士宦，同註6，頁186。
117 徐昌錦，談通 姦除罪化——從審判實務之 角度出發，司 法周刊，1274期，2 版，2006年2月16日。
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決）。高等法院則以被告與證人二人年值壯年，身體正常，擁臥一 室，有一裸體在床，謂無相姦孰能置信，而改判有罪（台灣高等法 院九十二年上易字第三五七三號刑事判決）。桃園地院以查獲當時 被告與證人同睡一床，並蓋同一棉被，證人衣著整齊，被告著內褲 平躺於床上，但查無保險套、衛生紙等證物足以證明被告與證人有 何姦情，而判無罪（台灣桃園地方法院九十一年易字第三五二號刑 事判決）。高等法院則以被告與證人年齡分別為二十一、二十二 歲，均值情慾旺盛青壯年時期，被查獲時被告著內褲與證人孤男寡 女共居一室，同睡一床，同蓋一被而眠，謂無姦情，孰能置信，而 改判有罪。118
進一步觀之，對此類地方法院與高等法院見解不一、同院不同 法官間之見解不一、或民事庭與刑事庭間之見解不一情形，在實務上 固非少見。但亦有在民事判決中之事實認定，乃與該事件相關聯之刑 事程序中判決之認定相同者。若以「與配偶之人，僅著內衣共處一 室」等類似情節而言，其是否在刑事構成通姦罪或相姦罪？而民事上 是否該當侵權行為要件？在實務上，有認為構成通姦罪者；有認為不 構成通姦罪者、有在刑事訴訟認定構成犯罪，而在民事訴訟亦認為 該當侵權行為者；有在刑事訴訟中不起訴或無罪，民事訴訟中亦認 定未該當侵權行為，或反之而認為仍可該當侵權行為者；另亦有在 刑事訴訟中認定有罪，但民事訴訟中不認為該當侵權行為責任者。
首先，就刑事訴訟中，實務上對此類情節認為構成犯罪行為 者119，例如台北地方法院八十九年易字第一二一號刑事判決認
118 徐昌錦，同前註，2版，但案號漏引。
119 另參考台灣台北地方法院90年易字第1894號刑事判決（台灣高等法院91年上 易字第2155號刑事判決駁回上訴）、89年易字第2919號刑事判決（台灣高等 法院90年上易字第1154號刑事判決駁回上訴）、士林地方法院91年易字第798 刑事判決（台灣高等法院93年上易字第140號刑事判決駁回上訴）、桃園地方 法院88年易字第2008號刑事判決（台灣高等法院89年上易字第920號刑事判決
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為120：「孤男寡女於深夜共處一室，所處地點又係令人產生瓜 田李下遐想之賓館；被告於有他人敲門達二分半鐘之久後方來應 門；且床上之棉被有使用過跡象；被告吳○○僅著內衣及長 褲，被告游○○係從賓館之浴室經員警敲門始出現，被告均赤腳，
若非被告二人於警員臨檢前正係苟合，何以不聞他人敲門即為應 門？又被告如非於警員實施臨檢前正在為相姦之非行，又何以床鋪 之棉被會有掀開使用過之痕跡？」台灣台北地方法院八十九年易字 第二九○七號刑事判決121進一步明確運用經驗法則認為：「孤 男寡女於深夜共處一室，所處地點又係令人產生瓜田李下遐想之旅 館；被告江○○於警員表明身分敲門達十分鐘之久前來應門；
且床上之棉被有使用過跡象及客床二張均已拼在一起，若非被告二 人於警員臨檢前正係苟合，何以不聞警員敲門即為應門？又被告二 人如非於警員實施臨檢前正在為相姦犯行，又何以床鋪上之棉被會 有掀開使用過之痕跡及二張客床會拼在一起？是以上述三種情況證 據為之推論，以一般國民之經驗法則，應已堪認定一般人皆得確信 被告二人確有為姦淫之行為，且此種推論所得概括認定之蓋然性亦 已達到使本院產生被告二人有為姦淫行為之百分之百有罪心證。」
駁回上訴）、台中地方法院92年易字第1909號刑事判決（台中高分院92年上 易字第1913號上訴駁回）、台南地方法院90年易字第1828號刑事判決（台南 高分院90年上易字第1955號刑事判決上訴駁回）、88年易字第2849號刑事判 決（台南高分院89年上易字第328號刑事判決將上訴駁回）、嘉義地方法院91 年簡字第1307號刑事判決、高雄地方法院95年簡字第3656刑事判決（高雄高 分 院96年 簡 上 字 第 1號 駁 回 上 訴 ） 、 花 蓮 高 分 院 91年 上 易 字 第 1號 刑 事 判 決 等。此外，雲林地方法院91年易字第433號刑事判決亦認定有罪，但此案經上 訴後，改判無罪。
120 台灣高等法院89年上易字第2123號刑事判決上訴駁回。
121 台灣高等法院90年上易字第1749號刑事判決仍為之有罪判決。
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台灣台中地方法院八十八年易字第二三四五號刑事判決122並指 出：「目前高級大廈林立，住所之安全設備至為高級，隱密性極 佳，一有人按門鈴，相姦人可以從容下床，並立即沖洗，如何捉姦 在床？又有何分泌物或擦拭後之衛生紙可以採集？故所謂捉姦在床 之辦案證據，並不合時代環境，自難採用，是被告等以本案須有採 集證物佐證云云，乃渠等卸責之巧辯，強人之所難，殊不可作為認 定無通姦、相姦之依據。而仍應依一切直接、間接證據及經驗法則 認定有無通姦之事實。按已婚女性者，或基於安全理由，或怕人閒 言閒語等，如無意與男性姦淫，絕不可能讓男性單獨一人進入其屋 室，茲被告賴○○係有夫之婦，其不只讓蔡○○登堂入室，且與之 同睡一床，辯稱無姦淫行為，殊違常情。」台灣高雄地方法院八十 八年易字第四七九二號刑事判決123亦認為：「被告陳○○、郭○
○二人均係正值盛年、精力旺盛之年輕男女，於深夜僅穿著內衣褲 而獨處一室，則綜合前述各種間接證據，本院自得本於一般經驗法 則，即於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之法則，
據以認定被告陳○○、郭○○確有於右揭時地時發生姦淫行為之事 實。」
但類似案情，亦有認為不構成通姦或相姦犯行者124，例如台
122 台灣高等法院台中分院89年上易字235號刑事判決將本案上訴駁回。
123 台灣高等法院高雄分院89年上易字第1193號刑事判決將上訴駁回。
124 另參閱台灣台北地方法院89年易字第800號刑事判決、士林地方法院90年易字 第110號刑事判決、板橋地方法院90年易字第1604號刑事判決、桃園地方法院 95年易字第1403號刑事判決（台灣高等法院96年上易字第348號刑事判決上訴 駁回）、89年易字第163號刑事判決（台灣高等法院89年上易字第1968號刑事 判決上訴駁回）、新竹地方法院89年易字第1255號刑事判決（台灣高等法院 90年上易字第1968號刑事判決上訴駁回）、台中地方法院95年易字第103號刑 事判決、南投地方法院90年易字第728號刑事判決、台東地方法院90年易字第 144號刑事判決、台南高分院92年上易字第131號刑事判決。另高雄地方法院
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灣板橋地方法院九十一年易字第二五六二號刑事判決認為：「惟現 場屋內並無查獲二人共眠，或當場查獲其二人有進行過性器官相接 合之姦淫行為，甚至連姦淫之證物，如使用過之保險套、遺留之分 泌物、擦拭分泌物之紙張，均無一具備等情，……則僅憑被告黃○
○及程○○二人同在屋內衣衫不整乙情，據以推測或擬制渠等二人 有通姦及相姦之行為，尚嫌率斷。」而台灣高雄地方法院八十八年 易字第一六二二號刑事判決125亦認為：「男女於汽車旅館闢室休 息，依通常社會觀念判斷，雖以姦淫為大多數，然例外僅為休息之 情形亦非少見，自不能以被告二人共處一室，即遽認被告二人確有 姦淫行為。且縱被告二人闢室共處一室或有姦淫之主觀犯意，然若 無積極之直接證據或間接證據，足證被告二人於客觀事實上確有姦 淫行為，因欠缺通姦罪之客觀構成要件，自無法構成該罪之既遂 犯。」而台灣高雄地方法院八十八年易字第四○一二號刑事判決乃 認為：「被告洪○、陳○○雖於當日有二至三小時之時間共處一 室，然刑法第二百三十九條通姦及相姦罪，均需以姦淫既遂為構成 要件，被告洪○、陳○○縱有同床共眠之行為，惟現場並無任何跡 證足證被告二人有為姦淫之行為，自難僅依被告二人有同床之行為 遽為推論。」但此案經上訴後被改判有罪（台灣高等法院高雄高分 院八十九年上易字第七一三號刑事判決參照）。
○及程○○二人同在屋內衣衫不整乙情，據以推測或擬制渠等二人 有通姦及相姦之行為，尚嫌率斷。」而台灣高雄地方法院八十八年 易字第一六二二號刑事判決125亦認為：「男女於汽車旅館闢室休 息，依通常社會觀念判斷，雖以姦淫為大多數，然例外僅為休息之 情形亦非少見，自不能以被告二人共處一室，即遽認被告二人確有 姦淫行為。且縱被告二人闢室共處一室或有姦淫之主觀犯意，然若 無積極之直接證據或間接證據，足證被告二人於客觀事實上確有姦 淫行為，因欠缺通姦罪之客觀構成要件，自無法構成該罪之既遂 犯。」而台灣高雄地方法院八十八年易字第四○一二號刑事判決乃 認為：「被告洪○、陳○○雖於當日有二至三小時之時間共處一 室，然刑法第二百三十九條通姦及相姦罪，均需以姦淫既遂為構成 要件，被告洪○、陳○○縱有同床共眠之行為，惟現場並無任何跡 證足證被告二人有為姦淫之行為，自難僅依被告二人有同床之行為 遽為推論。」但此案經上訴後被改判有罪（台灣高等法院高雄高分 院八十九年上易字第七一三號刑事判決參照）。