論經驗法則
姜 世 明* 要 目 壹、前 言 貳、經驗法則之意義與功能 一、意 義 二、功 能 事實認定 證據法理 爭點整理程序 其 他 參、經驗法則之內容 一、種 類 抽象性分類 具體性分類 二、確認（待證對象） 三、運 用 我國實務上部分見解 德國實務上部分見解 評 估 肆、 經驗法則適用之困難性——以通 姦事實之認定為例 一、實務案例 二、評 估 伍、違反經驗法則之救濟 陸、結 論 * 政治大學法律系副教授，德國慕尼黑大學法學博士。 投稿日期：九十七年三月二十六日；接受刊登日期：九十七年十月二十二日 責任校對：林傳智 1摘 要
經驗法則係證據法上之核心議題，有關自由心證、間接證明及 表見證明等制度均有賴經驗法則之確立乃得被適切地運用。若未能 對於經驗法則概念為適當地釐清，即甚易造成各法官因對於經驗法 則之評價不同，而造成類似案情，卻有不同判決結論之情形。而此 一情形，適即為自由心證被詬病之重要理由之一。 在我國，雖對於經驗法則之研究，已有學者提出重要之見解。 實務上亦經常以之作為認定事實之推理基礎。但對於經驗法則是否 存在不同類型態樣，亦即可否依據蓋然性高低而對其進行有意義之 分類，並進而使其可在認定事實中具有不同功能，卻仍屬我國法上 可進一步發展之領域。 本文擬藉助德國文獻，並參考國內學者見解及實務判決，歸 納、演繹與分析，期對於經驗法則層次化及其運用合理化之可能性 進行較完整之評估。尤其本文將對於實務上對於通姦案型之事實認 定，進行分析，期對於此一經常受到質疑之判決認事程序類型，提 出解決之道。末並將提出對於判決論理結構之建議，盼能有助於加 強實務判決認事程序之透明性及可檢驗性。 關鍵詞：蓋然性、經驗法則、經驗原則、證據評價、自由心證 2壹、前 言
民事訴訟法第二百二十二條第三項規定：「法院依自由心證判 斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」其乃以經驗法則作為 自由心證主義之規範限制之一，對此，學說及實務並無異見。惟究 竟經驗法則之具體內涵為何？有無更具體分類之可能？其於程序法 及實體法上具有何等之作用？均為值得深究之議題。尤其係對於經 驗法則之認定標準，及其是否為上級審之審查範圍等問題，乃直接 切入自由心證主義之核心，更屬重要而困難之問題。 在實務上，對於自由心證之運用，若未能掌握經驗法則之實質 內涵及核心問題所在，則難免造成被審判者對於審判者所持經驗法 則之推理未能信服，或下級審所認定之經驗法則與上級審對於同質 量證據，卻有不同事實認定之結果。而此一運用自由心證之衝突現 象，實亦為司法形象提升不易之因素之一，亟待克服。 為此，本文擬藉助於國內既有文獻及實務判決，並參閱德國之 學說與實務見解，演繹歸納，並引述具體案件類型，用以探討實務 上運用經驗法則時所可能面臨之困難及解決之道。希藉此，能使國 內對於經驗法則之研究，有進一步參考及批判之對象；而其若能有 助於提升實務家對於此一問題之意識，並能進一步檢討對於自由心 證運用之合理化，更為作者所衷心期盼者。貳、經驗法則之意義與功能
一、意 義 基本上，對於經驗法則為精確定義，並不容易。在我國，有 學者將之定義為「自日常生活經驗所獲有關判斷事實之知識或法 3則。1」有定義為「乃由日常之經驗歸納而得之關於事物之因果關 係或性質狀態之知識或法則，包含屬於日常之常識，以至於專門科 學上之法則。2」有定義為「由日常生活觀察所得，或由歷史上研 究，數理上法則所得經驗之結果。3」有定義為「係指吾人生活經 驗之一切法則，即表現在一定之條件下，所得期待一定結果之假設 的法則。4」有定義為「日常生活之法則及專門科學之定則。5」有 定義為：「經驗法則亦可稱為經驗定律，通常係指從人類日常生活 經驗所歸納而成的一切知識或法則；具體言之，係包含依科學方法 觀察驗證自然現象而予以歸納之自然定律、支配人的思考作用之邏 輯或論理法則、數學上原理、社會生活上義理慣例、交易上習慣、 以及其他有關學術、藝術、工商業、語言等生活活動之一切定 則。6」而最高法院九十一年台上字第七四一號民事判決亦指出： 「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民 事訴訟法第二百二十二條第三項亦有明示。所謂論理法則，係指依 立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。 所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言； 凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均 1 陳 榮 宗 、 林 慶 苗 ， 民 事 訴 訟 法 （ 下 ） ， 頁 723， 2005年 5月 修 訂 4版 。 或 定義 為：「人類以經驗歸納所獲得有關事物因果關係或性質狀態之法則或知識。」 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），頁472，2005年3月修訂4版。 2 駱永家，民事訴訟法Ⅰ，頁165，1999年3月修訂9版。 3 王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，頁394，2003年。其並區分一般 經驗法則及特別經驗法則，前者法官應知悉及職權適用，後者則可成為待證客 體。 4 雷萬來，經驗法則在民事訴訟上的性質與作用，軍法專刊，43卷10期，頁1， 1997年10月。 5 姚瑞光，民事訴訟法論，頁376，2000年。 6 邱聯恭、許士宦，口述民事訴訟法講義，頁153，2007年筆記版。 4
屬之。7」 但可慮者係，人類之生活經驗，是否均等同於經驗法則？在德 國，其德文中所謂Erfahrungssätze，似可譯為經驗定律或經驗定 則，但是否宜譯為經驗法則，亦可能有疑義。就之，學者有定義為 「係指基於特定經驗之事實過程，包括一般及特別專業知識者，而 獲得之一般化結果推論。8」有定義為「基於經驗自多數同類事 實，包括一般生活經驗或特別專業知識，所獲得一般性結果推 論 。9」 在Rosenberg 等 人 之 民 事 訴 訟 法 教 科 書 中 對 於 Erfah-rungssätze（經驗定律）及Erfahrungsgrundsätze（經驗原則）乃加以 區別10。其教科書中對於Erfahrungssätze（經驗定律）乃為如下定 義：「一般生活經驗之規則，亦包括於藝術、科學、手工業、商業 及交易之專業及專門知識之規則（亦包括交易習慣、商業習慣及交 易見解等）。其部分乃基於對人類生活、行為及往來觀察所得，部 分係科學研究或手工業、藝術活動之成果。11」又該教科書中對於 Erfahrungsgrundsätze（經驗原則）乃定義為表見證明中所用之一般 生活之定律，其必須適合於令法院對於某事實主張之真實性發生完 全之確信12。但其亦指出欲區別表見證明及間接證明並不容易，其 理由即因對於經驗原則及一般性經驗定律之區別，則在實務上亦難 以成功為之。在德國實務上，甚至對於部分非屬典型事象經過之經 7 此一民事判決所對論理法則之定義，過於抽象，仍有另文研究及具體化之必 要。 8
Schilken, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2000, Rn. 477.
9
Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Aufl., 2003, S. 205.
10
Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 2004, 16. Aufl., S. 770.
11
Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 10), S. 752.
12
Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 10), S. 770.
驗定律亦適用於表見證明中13。 綜此可知，一般對於證據法則之理解乃從人類日常生活經驗所 歸納而成的一切規則，其乃包括一般生活經驗之規則，藝術、科 學、手工業、商業及交易之專業及專門知識之規則（亦包括交易習 慣、商業習慣及交易見解）等。理想上其應係基於實證觀察與自多 數個案經驗之一般化所得知識14。其中，有疑慮者係，論者有將知 識或經驗納入對於經驗法則之考慮因素者，但如何知識及經驗乃有 成為程序法可利用價值之經驗法則，在該等定義下，似仍難獲得釐 清。因而，對於經驗法則之定義乃應著重在該等知識或經驗之具規 則性（亦即反覆實現之經常性及事後可檢驗性），其若未具有一定 程度以上之規則性，即不能認為具有可解為具經驗法則之適格。 二、功 能 對於經驗法則之功能，德國學者有指出經驗法則乃可用於作為 規範內容之一部分（實體法上有部分規定內容乃求諸於經驗法則， 並以之為要件），且於程序中可在證據評價中用以對證據方法之 證據價值之判斷，並可作為對於已證事實及待證事實間推論之方 法15。其將經驗法則之作用區分為實體法規範要件之作用、證據價 值之判斷及認定事實程序之推論前提之作用等。本文乃認為，基本 上，經驗法則可在下列層面予以作用，其一，在事實認定程序之推 理程序中充當大前提；其二，證據法上部分制度之發展乃與經驗法 則相關聯；其三，在爭點整理程序中作用；其四，在實體法規範要 13 Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 10). 14
Deppenkemper, Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitserkenntnis, 2004, Rn. 273 m.w.N.
15
Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 10), S. 752.
件上作用等。茲分述如下： 事實認定 概 說 在事實認定程序中，經驗法則係法律三段論法之大前提，認定 法律要件事實（直接事實、主要事實），須以間接事實為小前提， 經驗法則為大前提，而得結論。又欲認定此間接事實，須再以其他 之間接事實為小前提，經驗法則為大前提，推論而得之16。亦即， 人類就某具體事物關係之結論為推理時，必須以經驗法則為大前 提，而以某具體之事實為小前提，從而以小前提之事實適用於大前 提之經驗法則，始能導出結論（例如待證事實之存在或不存在）。 因而若欲合理推斷某事物，即須有一定之經驗法則存在，始有可 能17。 經驗法則在事實認定程序中之作用，可以下圖例示，此圖乃關 於所謂證明鏈及證據環之圖示，其實乃係對間接證據之證據價值或 蓋然性之計算，所謂證據環乃指對於數個別間接證據處於同等級， 該個別之間接證據得直接推斷待證（主要）事實，若該等間接證據 總數之整體證明力達到可推斷待證事實所要求之證明度，可稱之為 「無漏洞」18。所謂證據鏈則指個別證據彼此間存在一層級關係， 最後層級間接證據係用以推斷前層級間接證據（事實），前層級依 序往前推，最終層級之間接證據乃用以推斷主要（待證）事實。應 注意者係，證據鏈中並不排除存在次層級之證據環（對次層級之間 接事實）。其關係即如圖所示19： 16 駱永家，民事舉證責任論，頁7，1995年。 17 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），同註1。 18
Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Band. I., 1981, Rn. 403.
19
Vgl. Bender/Nack, aaO., Rn. 404, 407.
間接證據鏈1 間接證據1Ⅲ 間接證據1Ⅱ 間接證據1 間接證據4 主要 事實 間接證據3 間接證據2 間接證據2ⅢC 間接證據2Ⅲb 間接證據2Ⅱ 間接證據2Ⅲ 間接證據2Ⅳ 間接證據2Ⅴ 證據環1階層 （完全型） 原始型間 接證據 1階層 間接證據2階層 間接證據 3階層 間接證據鏈2 證據環3階層 （不完全型） 間接證據4階層 間接證據5階層 8
在此，應注意者係，此圖中標明為「間接證據」者，其實亦相 對應某一間接事實，亦即由該等間接證據，藉由經驗法則乃可用以 認定某待證事實存在或不存在。依此理解，乃較能呼應對於本文中 所述經驗法則之作用方式。 而依學者觀察，對於蓋然性之計算，在上開證據鏈中，乃指個 別層級間接證據之蓋然性，多數之間接證據並不會強化「蓋然 性」，反之，乃係強化其「非蓋然性」；亦即在數學中，對於小於 1之數字值（例如90%0.9），多數0.9相乘之結果，其結果乃降低 之蓋然性。舉例言之，以間接證據A推斷間接證據B之蓋然性為 80%，而間接證據B能推斷主要事實C之蓋然性為80%，則此一證據 鏈之抽象證明力為：0.8×0.80.64或64%之對於主要事實C之蓋然 性（1.0100%蓋然性確實，0最高非蓋然性）。20可見，在間接 事實呈現層級式之證據鏈時，其對主要事實之證明力，會隨證據鏈 之加長而遞減，亦即欲以愈間接之證據或所謂輔助事實以證明主要 事實，其證明力會依其與主要事實間之蓋然性關係，呈現愈小證明 力之結果。 惟對於蓋然性計算之問題，非本文論述重點，在此欲指明者乃 如此圖中，關於間接證據與間接事實，間接事實與主要事實間，即 為經驗法則之介入場域。尤其在間接證據鏈中，其不同階層間乃均 須有經驗法則作為推論與評估之基準。21且對於個別層級之蓋然性 評估，亦需藉助於經驗法則之運用，始能確定之。 據此，關於經驗法則於事實認定程序中之作用，理論上應可區 分為間接事實模式、表見證明模式及證據價值之評估程序等。
20 Bender/Nack, aaO. (Fn. 18), Rn. 405. 欲以A間接證據而使得C證據獲得證明之蓋
然性，乃二層次之蓋然性之相乘關係。
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甚至此圖亦對於證據價值中經驗法則之作用，亦有標明之意義。
間接事實模式 在事實認定程序中，欲求以直接證據而直接認定主要事實之情 形，較屬少見，其多數情形乃須藉助於以間接事實推論主要事實， 而間接事實亦非當然可依據一間接事實而得推論主要事實，其經常 須多數間接事實乃能推論主要事實。而在間接事實部分，其第一階 層間接事實並非經常可當然自第一階層證據即可獲得推認，其經常 亦須借助於第二階層之間接事實（群），依此類推。而在後階層間 接事實推論前階層間接事實，第一階層間接事實（群）推斷主要事 實之情形，均須利用經驗法則。22對於間接事實推斷主要事實活動 中，固須運用經驗法則，此一推斷活動且不僅存在於本證之舉證活 動中，並及於反證之舉證活動者。 實務上對此亦有充分之認識，最高法院九十二年台上字第一九 七一號民事判決即指出：「主張法律關係存在之當事人，固應就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件 之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件間，依經驗法則 及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明 要件事實為必要。」23而最高法院九十一年台上字第一六一三號民 事判決亦指出：「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟 能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者 為限。惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推 22 在間接證明中，須藉助經驗法則，Jauernig, aaO. (Fn. 9), S. 201. 學者即指出：認 定要件事實所包含之主要事實，亦常以經驗法則為大前提，間接事實為小前提之 三段論法而為推論。對主要事實負舉證責任人，除得以直接本證證明其所主張 之主要事實外，尚得以間接本證證明間接事實之存在，藉經驗法則之作用，以 該間接事實推定主要事實之存在。雷萬來，民事證據法論，頁273，1997年。 23 另最高法院91年台上字第2076號民事判決亦同此意旨。 10
認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間 接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張 之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責 任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」24 而就反證部分而言，最高法院九十三年台上字第二○五八號民 事判決更正確地認為：「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就 該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之 他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經 驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認為有因果關係，足以動搖 法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證 事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一 造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。」25 學者對於依間接事實之事實推理，乃區分為依據經驗法則之三 段論法之推理、依數個間接事實之推理、依間接事實之連續推理， 其中對於依據經驗法則之三段論法之推理，學者指出「例如在因侵 權行為請求損害賠償之訴，從『甲擅自砍伐乙所有之樹木』之事 實，推理『甲有故意或過失』之事實，通常係單純的由甲事實之存 在，推理乙事實之存在，如就此推理加以檢討，則實係以經驗法則 為大前提之演繹推理（演繹的三段論法之推理）。就前例言之：乃 以『擅自砍伐他人所有之樹木時，砍伐之人通常有故意過失』之經 24 最高法院86年台上字第1830號民事判決亦指出：「按認定事實所憑之證據，固 不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上， 雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實 者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷。」而台灣高等法 院95年上字第626號民事判決即明白指出該項推理作用係藉助於一般生活經驗 法則或事理。 25 此一判決乃實務上對於本證及反證之區別少數有明確表示意見者，甚值重視。 11
驗法則為大前提，不過該大前提退居於意識之背後而已。」26而對 於間接事實之連續推理，乃指「在訴訟之實際情形，常常依間接事 實為連續推理，即由證據認定甲間接事實，由甲間接事實推理乙間 接事實，再由乙間接事實推理主事實。因日常生活上之經驗法則之 確實性，極少為必然者，大多僅為蓋然者。因此，依該等經驗法則 所為之各個推理，均僅具有某程度之蓋然率而已，從而若推理之次 數增加，全體上推理之蓋然率將趨減少故也。」27 另有學者就此另舉如下之事例，可供參考28：在X（原告貸 與人）對Y（被告借用人）訴請償還借款及利息之事件中，當事 人就曾成立消費借貸一事，雖無爭執，但就約定按月支付一千元 事，則有爭執，關於判斷此爭點之心證形成作業，可能涉及下列事 實： A事實X曾經從Y每月受領一千元之事實 A1事實該一千元係他筆借款的利息之事實 A2事實該一千元係作為贈與而授與之事實 A3事實在X、Y間授受該一千元當時，X曾向Y為遲付利息表 示道歉之事實 B事實Y曾至X處商請本月份利息允予寬限之事實 C事實Y曾對X承認除本件借款外，二人間別無他項債務之 事實 D事實Y曾以Z（X之另一債務人）之代理人的身分到X處為 遲付利息而道歉之事實 26 駱永家，同註2，頁182、183。 27 駱永家，同註2，頁182、185。 28 參邱聯恭，程序制度機能論，頁29、30及其所引註，1997年。 12
學者認為，若存在A、B、C三事實互相補強，應可對於待證 事實形成肯定之心證結果。有問題者係，若僅以A、B二事實為前 提事實，就爭點事實已形成某程度之肯定之心證（暫定之心證） 時，可否即以此暫定之心證作為終局心證，即有疑問。有論者認 為：應視Y就A1事實所為之反對主張及舉證活動而定，若至訴訟終 結仍未提出A1事實，則推定A1事實不存在，以補強該暫定之心 證，使此心證固定為終局之心證。其理由乃依據如下經驗法則： 「若屬自己曾經關涉之事，照理自己應能證明且主張，在相反之情 形亦同。」此項經驗法則可成為確定A1事實不存在之根據。29而學 者乃另依據信賴真實程序理論及防止突襲性裁判觀點指出：對於有 關A或B事實存否之心證形成資料，當事人可能與法院為不一致之 認識、理解、判斷，而法院之所為，未必在真實接近度、正確度上 恆無缺失。若未踐行信賴程序，逕認C事實可補強A、B事實，則此 種認定將成為對A之推理過程之突襲。因Y可能認為相關事證有利 於伊，縱Y不為A1事實之主張及舉證，亦不應謂即可導致適用論者 所援引之經驗法則而認定A1事實不存在之結果。 惟就此一事例，涉及A事實（X曾經從Y每月受領一千元之事 實）及B事實（Y曾至X處商請本月份利息允予寬限之事實），是 否可得用以就待證事實（系爭借款有約定一千元利息）形成確信之 問題。就此，本文認為，此一涉及主張與爭執具體化要求之問題， 亦即，在討論前開論者所謂之經驗法則是否得予適用前，應先對於 當事人主張或爭執之具體化要求先行檢視，若認為X就待證事實主 29 本文認為：若認為對於本證應負舉證責任人尚未使法官對待證事實形成確信 前，即可要求相對人對反證對象為舉證，並據此作為補充心證度之基礎，此一 論點，與一般對於本證與反證活動所要求證明度之理論，並不相同。實務上， 或有部分如此運作者，但理論上並不可採。應注意者，係就具體化義務如何在 此運作之問題。 13
張已符合具體化義務之要求（例如其已就何年月日所為借貸契約細 節明白指出，並對於該一千元利息約定舉出如A、B之事實加以佐 實等），則此時應要求Y為具體化爭執，若Y能就A1事實為具體化 主張（爭執），則此時即應回復至應由X就待證事實為舉證，其且 應使法院形成確信乃能認為舉證成功。而若Y就A1事實未為具體化 爭執（爭執），亦未提出其他具體爭執，則此時若已屬於無效爭 執，即可能被評價為民事訴訟法第二百八十條第一項之擬制自認。 此時是否尚需援用前開學者所稱之經驗法則，係另一值得思索之問 題。30 表見證明模式 表見證明與間接證明之關係，在理論上固存有不同見解，但基 本上應認為表見證明乃證據評價範圍，而非屬於舉證責任之性質， 其且在證據法上可被充當舉證責任減輕之機制。此一制度之要件主 要包括：典型事象經過及經驗法則二者。而即使將此一制度視為間 接證明之一部者，亦須正視對於在一般間接證明中之經驗法則與在 表見證明中所運用之經驗法則，其中是否應有所區別。31終究表見 證明之所以被認為係舉證責任減輕機制，乃其在認定事實層次乃猶 如抄捷徑式般使法院形成超過證明度所要求之心證度（實際上卻非 如間接證明之嚴謹強度），實際上僅可認為係一種擬制性之到達證 明度狀況。32 在此，所謂「典型事象經過（Typischer Geschehensablauf）」 為其前提，所謂典型事象經過，係基於如下經驗：典型原因促使發 30 對 於 具 體 化 義 務 之 問 題 ， 參 閱 姜 世 明 ， 舉 證 責 任 與 真 實 義 務 ， 頁 253以 下， 2006年。 31 有認為表見證明係藉助單一經驗法則，而間接證明則藉助複數經驗法則者，
Musielak, Grundkurs ZPO, 8. Aufl., 2005, Rn. 464.
32
對於表見證明之說明，國內論述可參閱雷萬來，同註22，頁280以下。
生一定之結果，其因此無須進一步證據，即可符合純粹經驗地，依 第一表象而為推認。33此一要件，可視為表見證明適用之客觀要 件，對於此一要件之定義，學說上，一般乃援用實務上之見解，難 以更進一步為精細定義。34此一典型事象經過，乃基於日常生活經 驗之觀察，於一定要件事實被確認時，可被認為經驗上將會導致何 種特定結果之發生，或透過某一事實可得推論其原因者。35此時， 係被認為存在一典型事象經過。該先被確認之事實，應係無爭議事 實或已被完全證明者，至於是否存在一在此所稱「典型」，乃由法 院依生活經驗判斷之。36德國實務上曾承認若干典型事象經過之事 例，例如37：某一女顧客在某販賣日常用品之商場中滑倒，並因此 受有重傷。在其滑倒之區域，有一沙拉殘餘散落四周，且有一女證 人在案發後觀察到該沙拉殘餘有曾被踐踏過之痕跡。在此案例中， 法院認為依表見證明可認為該受傷女顧客乃踐踏在該沙拉殘餘上。 其論述理由為：「基於經驗法則，若沙拉殘餘係在意外事故直接領 域，而依謹慎觀察者可得認為該跌倒係歸因於該蔬菜殘餘時，即可 推論該人係踩在沙拉或蔬菜殘餘上而跌倒。」據此，對於該被害人 是否因他人推擠或因高跟鞋鞋跟斷裂所致，已非論斷之重點。 表見證明之運用須倚賴經驗法則之發現，而此經驗法則須係具 較高強度蓋然性之經驗法則乃足以該當，否則，其與其他間接證明 之運用，即難有差別。38在此，即須藉助對於經驗法則概念之層級
33 Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 230. 34
Kollhosser, Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen Rechtsprechung- Entwicklung und allgemeine Bedeutung, 1963, S. 91.
35
Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 29.
36 Zöller/Greger, aaO. 37 Vgl. Baumgärtel, aaO. (Fn. 33), Rn. 230 m.w.N. 38 在人類之個人意思決定是否存在可運用表見證明之經驗法則（如自殺事件）， 15
化予以理解，始能對於表見證明之要件有所掌握。其為何可不需另 有其他間接證據或事實之佐證，而得當然為此推理？此一跳躍式之 推理過程之正當化，乃建立在有一符合典型事象經過之經驗法則， 此一經驗法則之蓋然性，即須符合較高標準者39，始為合理。 證據價值之評估 對於證據價值之評估，亦即對於某一證據，其對於法院於待證 事實真偽認定形成心證所得具有之貢獻程度，或可謂係對於某一證 據所對應之間接事實所具有可對主要事實形成如何心證之蓋然性， 藉此，仍有藉助於經驗法則評估之必要。最高法院八十二年台上字 第六六六號民事判決即指出：「按民法第二百二十五條第二項所規 定之代償請求權，通說係認其為新發生之權利，故消滅時效應重新 計算。按法院依調查證據之結果，固得依自由心證判斷事實真偽， 但其所為之判斷，應不違背經驗法則及論理法則，且應將得心證之 理由記明於判決。」此一判決固係對於事實真偽判斷行為之評價， 但對於證據價值之評估，又豈能違背經驗法則？而最高法院八十五 年台上字第九六二號民事判決即指出：「認定事實應憑證據，而證 據之證明力固依法院之自由心證斷定之，惟由證據資料所形成之證 據原因，須合於經驗法則及論理法則，否則其事實之認定，即屬違 背法令。」 對於證據價值之評估，某程度上亦涉及蓋然性理論之問題，其 對於蓋然性理論採取客觀（統計、數學）蓋然性意義者，對於科學 上存在之經驗法則固甚為倚賴；其採邏輯上之蓋然性者，乃強調自 在理論上有爭議。德國實務上有採肯定說、否定說及例外承認說者，但無論如 何，均不可以純粹推測為之，vgl. Jauernig, aaO. (Fn. 9), S. 210 m.w.N. 39 本文認為須達到85%以上蓋然性者（約係介於90%與85%之間者）。此部分將 另於「表見證明之研究」一文，加以論證。 16
一已存在經驗法則出發進行推斷，自亦存在經驗法則之考慮因素。 即在持主觀蓋然性者，若其須藉助於一嚴格理性行為人之個人經驗 所為蓋然性評估，則此一第三理性人之經驗要求，自亦有經驗法則 之作用。40舉例而言，對於親子血緣鑑定，其鑑定結果之作成，乃 亦以一已存在之科學原理作為檢驗之依據，而其醫學上之蓋然性評 估亦受該科學原理（經驗法則）所引導，在法院方面，其對於此類 鑑定報告之證據價值，即原則上應自該等科學原理出發以進行評 估。其在較極端之事例，例如在亂倫情形，發生某子與二男（如雙 胞胎或父子關係）有均超過90%以上蓋然性之情形時，法院並不能 滿足於科學原理之利用，其乃尚須藉助於其他生活經驗法則進行評 估，乃能確定何一鑑定結果較為可採。 另對於證人之證詞之證據價評估，亦須藉助於經驗法則之運 用，證人受訊問時之反應，其與當事人之關係，記憶能力等因素， 涉及證人證言之證據價值評估及可信用性評估，均有經驗法則之運 用問題。即測謊雖無絕對拘束力，但其背後所蘊含之經驗法則運 用，又何嘗不能作為蓋然性評估之考慮因素。就此，可以台灣高等 法院九十五年家上字第二三二號民事判決為例，該判決認為：「上 訴人雖又主張：吳○○時常給予現金十萬元或二十萬元生活費，及 後來有給付一千萬元至國外生活費云云，並舉證人即上訴人大舅陳 澤○及提出上訴人護照、陳麗○名下日本銀行存摺為證，惟查上訴 人訴訟代理人稱：『上訴人七十三年出生後，吳○○有來家看小 孩，並給生母每月十萬至二十萬元作為小孩的生活費』等語（見本 院卷第104頁），而據證人陳澤○證稱：『子婷出生後，吳○○每 個月都有來，並有拿一筆錢給予子婷的母親（即陳麗○），我有看 40 關於蓋然性理論，參閱姜世明，證明度之研究，政大法學評論，98期，頁319 及所引註，2007年8月。 17
到，我姊姊陳麗○問這錢要作何用，吳○○說要給小孩作生活費之 用』（見本院卷第110頁），依其所述，似吳○○自七十三年八月 上訴人出生，至七十四年上訴人出國止，每個月拿錢給陳麗○時， 證人竟能每個月一次，於特定時間，均看到同一事實、聽到同一對 話，未免過於巧合。尤有甚者，倘吳○○確有按月給付陳麗○該筆 金錢，而陳麗○即在證人面前每次不厭其煩地問吳○○『這錢要做 何用？』吳○○更每次制式回答『給小孩作生活費之用』，此異於 一般人對話之方式與內容，俱見斧鑿痕跡，顯與常理不符……然吳 ○○於七十四年已為極有成就之企業家，斷無以六十餘歲之中等身 材，親自提拿內裝十餘公斤置物袋之理，殊不可能於證人又適巧在 場之情形下，復與其姊符合本件上訴人期待『給付生活費』之生疏 對話，是證人陳澤○證詞應屬迴護之詞，不足採信。」41此一判決 對於證人證詞之證據價值加以評價，固係該法院之職權所在，但應 注意其論理亦應符合經驗法則，尤其對於證人之可信用性及是否勾 串，於法庭上均應利用詰問程序，記明筆錄，乃能得到令人心服判 決論證，若單純以臆測之詞論斷證人證詞，亦失之偏頗，難獲信 賴。 而台灣高等法院九十五年上易字第五○八號民事判決指出： 「惟依證人高○○所述，其與上訴人先後發生性行為之次數至少達 十一、十二次之多，時間長達一年，平均每個月約一次，其間曾中 斷一段時間等情觀之，足見證人高○○對於所謂次數、頻率等細節 稍有模糊，或對於頻率之算法不一，尚屬人之常情，自難僅因其對 41 台灣高等法院89年上字第888號民事判決中乃亦認為：「惟查陳○明係被上訴 人之子，就本件借款與其父親即被上訴人有密切之利害關係，是其所為證言之 信用性，衡諸經驗法則，自難令人信服，是上訴人主張其證言不足採，非無可 取。」 18
於細節部分所述稍有出入，即質疑其證詞之真實性。」但此一見 解，與部分實務上亦有以證人證詞與被告所辯等情不同而為不同認 定者，未盡相同，此即涉及此一證人證詞彈劾程序中，應以如何基 準判斷存在何等「常情」之問題。 此外，就物證而言，無論文書之真偽或證據價值，其評估均須 符合經驗法則，乃為適法。就此，最高法院八十三年台上字第二二 四七號民事判決指出：「私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人 證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證確實有困難者，法院非不得 依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」另最高法院八 十三年台聲字第三五三號民事判決認為：「文書之證據力，有形式 上證據力與實質上證據力之分。前者係真正之文書即文書係由名義 人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價 值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始 有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則， 依自由心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而 分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條或第三百五十 五條規定決之。」 對於簽名筆跡而言，實務上有認為：「雖該借據上『柯○○』 三字之簽名，與原告於……三處所為簽名筆跡，經本庭以肉眼比 對，借據上上『柯○○』三字與原告於上開書狀上所簽名『柯○ ○』三字之筆順、神韻，均略有不同，是該借據是否確為原告所書 立，並非無疑，然上開借據書立之時間為八十六年五月一日，與前 開書狀上原告所簽立之日期為九十年三月五日……，已相隔四年左 右，二者之筆跡，無法完全相符，自係符合一般經驗法則，故亦難 據此認定上開借據係由被告所偽造。」（台灣台北地方法院九十年 訴字第一九五六號民事判決參照） 19
經驗法則於證據價值評估之作用，其討論實益乃在於若能區別 經驗法則之種類（及蓋然性強度層次化），則對於某一待證事實須 多少如何證據價值高度之證據乃得謂足夠，於此乃得獲得較合理之 評估。同時，對於究竟應有多少及具備如何蓋然性高度之間接事實 （群）乃能推斷主要事實，亦均在經驗法則之先行類型確立之下， 乃能獲得合理評估。而此一評估結果，不僅影響程序之進行，亦對 於判決之理由構成（論證）及其判決有否足夠理由之事後檢驗，形 成一重要之基礎。 證據法理 在證據法理發展中，經驗法則亦被部分學說或證據法原則所利 用，以作為該等學理之理由支撐。例如在舉證責任法則之探討中， 有提出所謂變態事實說者，依此見解，主張常態之事實者，不負舉 證責任，主張變態之事實者，應負舉證之責任。亦即，當事人主張 之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實；非吾人日常生活 共識共信者，稱為變態事實。主張常態事實者，其主張既為吾人日 常所共識共信，應認為已得法院之確信，自不負舉證之責任。42其 持此一見解者，自已將經驗法則加以考慮。 另在證明妨礙理論中，學者亦有將此一制度之法理基礎求諸經 驗法則者，43例如Rosenberg即認為證明妨礙涉及一經驗法則，亦 即，若事實（不利於相對人者）非真，則將對人應不致妨礙舉證之 進行，而是予以支持。其破壞證據之調查，即顯示其恐懼結果之呈 現。44而Musielak亦認為，依經驗法則顯示，若某物件，於某人將 42 姚瑞光，同註5，頁380。 43 參姜世明，新民事證據法論，頁285，2004年修訂2版。 44
Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., 1965, S. 191.
來可能發生之訴訟，對其具有利益者，其自將謹慎保存之。45而在 我國且有將證明妨礙之效果，利用經驗法則加以解釋者。46該等見 解，即將經驗法乃解為證明妨礙之制度考量因素。 此外，基於經驗法則之考慮，對於表見證明、擬制自認、非負 舉證責任一造當事人之事案解明義務、非法取得證據之可利用性及 真實義務等問題，亦均有作用之空間。 爭點整理程序 在我國，較為特殊者係，於民事訴訟中對於爭點整理程序有明 文規定。對於爭點整理程序中，係關於事實上及證據上爭點整理程 序，亦即：確定當事人已否主張相關請求之主要事實，與該主要事 實相關聯之間接事實為何、與此等事實（主要事實、間接事實）具 關聯性之證據為何、對造所爭執之事實及不予爭執者各為何；就有 爭執之事實闡明已否為證據之聲明並促使應舉證者為證據聲明、就 書證使其聲明人之對造為認否之陳述、取捨既經聲明之證據、掌握 有助於自主解決紛爭（如：和解）之背景事實為何等程序踐行。47 在此程序中，對於間接事實與主要事實之關聯性、對於證據與 相關事實之關係，均有賴經驗法則之運用，始能進行有效之爭點整 理程序。48學者即指出：經驗法則之選擇、適用，常發揮作用於諸 45
Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 140; Musie-lak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, Rn. 189.
46 參邱聯恭，程序利益保護論，頁294，2005年。 47 邱聯恭，爭點整理方法論，頁24，2001年。 48 同前註，頁351、352、354。氏認為經驗法則之選擇、適用，在多種場合發生 決定性 之作 用 。諸如 ：在 判 斷那一 個事 實 是推定 主要 事 實所必 要之 間 接事實 時，在結合數個間接事實來推定某主要事實或其他間接事實時；在判斷證據資 料之證明力時；在判斷證據方法與應證事實之關聯性，並決定有無調查某證據 必要時。並據此認為，經驗法則之選用，對於整理事實上爭點及證據上爭點， 21
如：在判斷何一事實係推定主要事實所必要之間接事實時；在結合 數個間接事實以推定某主要事實或其他間接事實時；在判斷證據資 料之證明力時；在判斷證據方法與應證事實之關聯性，並決定有無 調查某證據之必要時。49 基本上，經驗法則及證明度（包括本證及反證之問題）之概念 釐清，對於爭點整理程序能否順利運行之影響甚大，但對於此二問 題，因可參考資料較少，以致實務並不能有效及合理運用，自影響 爭點整理之有效性，甚為可惜。 其 他 充當規範要件 在法律規範中，不乏將經驗法則納入規範要件之中者，在此一 情形，經驗法則即成為該規範之適用要件。例如民法第二百十六條 規定：「依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益。」其所稱通常情形，即與經驗法則 之概念相接近。雖此一情形亦可納入「法概念之解釋」類型中，但 因其所使用「通常情形」，與「常情」、「一般經驗」等用語接 近，故乃納入此一類型之中。另民法第一百五十七條、第一百五十 九條、第三百五十六條第二項及第四百六十九條第一項等規定，亦 有類似情形。此類規定所使用通常或通常情形之用語，可謂乃將經 驗法則置於規範要件之明文。 法概念之解釋 對於法規範之解釋，亦經常須藉助於經驗法則。論者指出：若 亦發揮作用。邱聯恭發言，民事訴訟法之研討，頁139，2001年。 49 邱聯恭，同註47，頁402。另參閱邱聯恭民訴法研究會第三十八次及第七十二 次研 討 會發 言 ，載 ： 民事 訴 訟法 之 研討 ，頁138、139；民事訴訟法之研討 ，頁399-401，2000年。 22
抽象法規之法律要件係以特定及較具體之概念作為其內容時，此時 以語言上之經驗法則，已足以明確表達其涵義，例如花卉是否屬於 民法第八百三十二條規定所稱之竹木？此乃依通常之經驗法則，即 足判斷之。但對於若干不確定法律概念，例如過失、誠實信用等， 則尚需經驗法則之判斷。50 實務上，就法概念之解釋，對於經驗法則之藉助問題亦有意 識，例如最高法院八十七年台上字第一五四號民事判決即指出： 「損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之 間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院四十八年 台上字第四八一號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經 驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之 結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當 之因果關係。反之，若在一般情形，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不 過為偶發之事實而已，其行為與結果即無相當因果關係。」51而最 高法院九十年台上字第七七二號民事判決亦認為：「侵權行為損害 之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果 關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可 認為通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在， 通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相 當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與 50 雷萬來，同註4，頁4、5。 51 另參最高法院96年台上字第2032號民事判決。 23
損害間有相當因果關係。」52 而在意外保險之要件解釋上，實務上有認為「只要被保險人非 屬自然老死、亦非病死，而在客觀上，依吾人經驗法則，該事故之 發生通常係外來、偶發而不可預見，並非被保險人故意所致者，應 即符合保險法所規定『外來突發事故所致』之要件，至於是否確由 被保險人故意所致，無乃屬於變態事實，應由保險人舉證證明 之。」（台灣台北地方法院九十五年保險字第三三號民事判決）自 此乃可知，即在實體上之要件解釋，其概念內涵，尚有藉助於經驗 法則之必要，並藉此而求得解釋上具有客觀化之基礎。 法律行為之解釋 對於法律行為之解釋，經常亦須藉助於經驗法則，乃能作出合 理之解釋。就此，最高法院八十三年台上字第二一一八號判例即認 為：「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有 悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第 三審之理由。」53而最高法院八十七年台上字第二八七七號民事判 決乃認為：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥 於契約之文字，惟其解釋，須合於經驗法則，否則自屬違背法 令。」54最高法院九十六年台上字第一九三二號民事判決乃指出： 「查兩造於另案訴訟中成立和解，所為被上訴人同意在日安公司領 取承攬報酬款項之前，先於一個月之前知會上訴人之約定，其目的 52 最高法院96年台上字第1566號民事判決指出：「簡○○死亡，係因遭歹徒殺害 之突發事故所致，謝○○與人發生糾紛，其請求簡○○前來排除糾紛，被上訴 人安排彼等住宿上開酒店暨安排至該訓練機構受訓等行為，依經驗法則，通常 不當然必發生簡○○死亡之結果，自難認簡○○死亡與上開情事有相當因果關 係。」 53 類似意旨，最高法院80年台上字第2188號民事判決。 54 另參最高法院92年台上字第1583號民事判決。 24
係為使上訴人對日安公司之債權得及時求償或為假扣押保全，為原 判決確定之事實。果爾，兩造和解約定課被上訴人通知義務，似應 以保障上訴人完成其債權獲償或保全程序為前提。則兩造間關於一 個月前知會之期間約定，究係被上訴人保留該款項不予付款，俾上 訴人對日安公司求償或就日安公司對被上訴人之債權為假扣押保全 程序之必要期間？抑或僅為被上訴人應通知之任意期間而已？兩造 所合意者，除被上訴人之通知義務外，是否含有被上訴人通知後一 個月內應保留該款項不為付款之限制？解釋上，被上訴人依約通 知，是否應有一個月後始為付款之意涵？上訴人收受被上訴人依和 解筆錄辦理之通知，信賴其於一個月內會保留該款項，是否非和解 本旨而不符經驗法則？均非無疑。」應注意者係，理論上，經驗法 則於解釋論上之作用，應不僅適用於契約之解釋而已，亦應及於對 於單獨行為或多方行為之解釋。
參、經驗法則之內容
在此所謂經驗法則之內容，主要係嘗試將經驗法則類型化及探 討我國實務上及德國法上所曾認為係經驗法則之見解。 一、種 類 經驗法則之種類，一般乃區分為一般生活經驗及特別專業知識 （包括科學、工藝、技術或其他專門知識或經驗等）。但若除數學 上之公式，如一加一等於二，或物理、化學上程式等科學專業定理 外，或自然界之運行法則，例如太陽自東方升起或人皆有死等，就 所謂之一般生活經驗，其在如何程度之發生頻率下，可被認為係經 驗法則，而得於訴訟程序中被運用，毋寧係爭議之所在。 25抽象性分類
經驗法則基本上可區分為決定性（決斷性）經驗法則（Deter-ministische Erfahrungssätze ） 及 統 計 性 經 驗 法 則 （ Statistiche Er-fahrungssätze）二者55，前者係確定性之定理，乃可證明為偽者， 因其被主張之關係並無例外。但後者則不能證明為偽，因其僅係蓋 然性之描述，不具絕對性。統計性經驗法則無法用以證明為偽，例 如某經驗法則指出：若在90%會實現A要件特徵之相類案例中會出 現B要件特徵，並無法以在有A要件特徵案例中無B要件特徵之出 現，而反駁前開經驗法則之正確性。而即使在一千案例中，經調查 僅六百案例有B特徵，並不能認為前開所謂「若在90%會實現A要 件特徵之相類案例中會出現B要件特徵」係偽，因無法確定在其次 之三千案例中，會呈現如何之蓋然性變化。56 理論上，決定性經驗法則因具無例外性之特質，其對於某關聯 之推論過程，係以演繹方式進行推論，若該經驗法則之推論程式係 屬正確無誤，則應能符合對於推論結果與實際發生過程一致性之期 待。反之，在統計性經驗法則則不能擔保推論結果與實際發生事實 之一致性。舉例而言，在決定性經驗法則，其公式例如：57 Ax（Fx→Gx） Fa ————— Ga 55
Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1989, S. 13 ff.; Mummenhoff, Erfahrungssätze im Beweis der Kausalität, 1997, S. 15 ff., 82 f. 56 Rommé, aaO., S. 14 f. 57 舉例而言，所有聯邦最高法院法官均為完全法律人，A是聯邦最高法院法官， 因此A是完全法律人。 26
但此一公式在統計性經驗法則並不適用，在此類經驗法則公式 乃 P(G, F)＝r 若至目前為止之觀察，G, F間關係之統計結果為90% 則P(Gx, Fx)＝0.9 此時並不能以決定性經驗法則方式推論，亦即 P(Gx, Fx)＝0.9 Fa ————— Ga 而係58 P(Gx, Fx)＝0.9 Fa —————————— 具有蓋然性0.9之Ga 若推論之程式中，非以決斷式定律出現，則其所推論之結果， 即不會屬於絕對之結論，而係具有蓋然性之推論而已，原則上，其 仍屬一種假設，並非當然與真實相符。例如：少於2%之瑞典人 係羅馬天主教徒；彼得遜係瑞典人；則幾乎可確定彼得遜非係 羅馬天主教徒。或如少於1%之法律人係百萬富翁；弗蘭茲是 法律人；則幾乎可確定（超過99%蓋然性）弗蘭茲不是百萬富 翁。59 據此可知，並非所有經驗法則均可當然推論等同於真實發生之 58 例如超過99%鑽石礦坑擁有人係百萬富翁，F係鑽石礦坑擁有人，因此F幾近確 定係百萬富翁（有99%以上之蓋然性）。 59 Rommé, aaO. (Fn. 55), S. 17 f. 27
結論，在統計性經驗法則，且每藉助於「蓋然性」、「優越蓋然 性」、「非常高蓋然性」及「直至實際上確實之蓋然性」等質的描 述概念，而其與量之數字一般，均不保證完全等同客觀真實之推 論。但在人類之生活經驗所觀察之經驗法則，有頗多情形均僅係統 計性之經驗法則，而非決定性之經驗法則。但此一統計性之經驗法 則，在人類判斷事實之推理過程中，並不因其不擔保絕對真實性， 而減低其重要性。 就德國實務而言，論者有舉如下事例說明不同審級間對於經 驗 法 則 運 用 之 歧 異 性 ，60例 如 在 「 非 泳 者 案 （ Nichtschwimmer-fall）」61中，某一泳池未對於不諳水性者設置障礙阻隔，被害人 在該泳池無聲息地於二公尺深處溺斃，爭議所在乃究竟係因未設障 礙阻隔以致溺水深處而亡，抑或係因突發性身體障礙（腦中風或無 意識狀態）所致？鑑定人指出因水或游泳可能導致突發性無意識狀 態。甚者，不會游泳者亦可能因突然而至之水波，因水灌入口鼻而 發生驚嚇、咳嗽，吞入及吸入水後造成中風，其無意識狀態於少部 分案例會因體質關係而導致死亡。邦高等法院認為被害人因泳池缺 乏阻隔深處障礙物而溺斃僅具低蓋然性，其經驗法則之運用為：因 溺斃而亡者，會已發生激烈掙扎活動及喊叫為前提，被害人並未喊 叫，因此被害人非因溺斃而死亡。但聯邦最高法院則認為：不會游 泳者在危險深處附近游泳沉水死亡，應屬溺斃。被害人在此類地點 沉水而死，因此被害人應係溺斃。而在第一梅毒案例（Lues I） 中，被害婦女在醫院自一罹患梅毒三級患者所捐血接受輸血，在五 年之後因自己欲捐血而驗出有潛水夫反應陽性，但卻無典型梅毒病 徵。其夫及子均健康。雖因接受自第三級梅毒患者血液而受感染機 60 Rommé, aaO. (Fn. 55), S. 19 ff. m.w.N. 61 BGH NJW 1954, 1119 f. 28
會不能被排除，但卻屬稀少。邦高等法院認為既未確認該婦女確實 已罹患梅毒，亦未能確認係輸血所致，因而不能認為其間具有因果 關係。其經驗法則之運用方式為：自第三級梅毒患者輸血，其會導 致梅毒感染僅具低蓋然性，該婦女自第三級梅毒患者輸血，因而該 婦女因該輸血而染上梅毒僅具低蓋然性。但聯邦最高法院則認為： 若在一特定病情，對某一原因存在特定之根據，而其他原因則無何 根據存在，則應認為該有根據之原因係造成之因素。該婦女自梅毒 第三級患者輸血，而其他造成疾病原因則不明，因而可認為係因該 輸血而導致梅毒感染。 自德國實務上開案例可知，對於經驗法則之運用，有以蓋然性 作為經驗法則運用之方式者，而若省略此一概念使用，例如在非泳 者案中，其作為大前提之經驗法則，究竟存在如何高度之蓋然性， 是否表示已屬經驗法則之性質，在理論上會有爭議。而此適指出經 驗法則分類中，決定性經驗法則類型適用之界限問題。 具體性分類 學者對於經驗法則有依蓋然性高低而區分類型者，此在各學者 間之見解未必一致。例如 Hainmüller乃將經驗法則（定律）（fahrungssätze）依其適用強度區分為一般經驗定律（Einfache Er-fahrungssätze）、絕對經驗定律（Absolute Erfahrungssätze）及特殊 可信之經驗定律（Besondere verläßliche Erfahrungssätze）。其所謂 一般經驗定律乃屬大部分之情形，例如「飲酒會導致識覺能力降 低」（其對於證人所述，是否係在此情形下觀察所得，對其證詞可 信度之評價具重要性），係屬於經驗定律，但卻屬於低品質者，因 其對於如何血液之酒精濃度可充當此一定律之前提，並不明確，而 其將對於個人造成如何識覺之干擾，亦有不明。至於所謂絕對經驗 定律，並不多見，其須在人類所知範圍內，並無法被顛覆，例如 29
「血液中酒精含量1.5%，將無例外地致使任何駕駛人無駕車能 力 。 」 其 可 被 稱 為 自 然 法 （Naturgesetz），Hainmüller將此稱為 「經驗法」（Erfahrungsgesetz）。至於所謂特殊可靠之經驗定律， 其雖非似絕對性經驗定律之不可突破，但與一般經驗定律有所不 同，因其指涉一事件發生過程之抽象表示，其發生過程通常（in aller Regel）會同樣地發生，此類型之經驗定律即適合於表見證明 中運用。62為使表見證明之運用可具法安定性，Hainmüller且對於 此一折衷性經驗定律提示若干特徵，亦即，其一、應確保規律性過 程總一再發生；其二、對於經驗法則之現實性，亦即其可能因人類 文明發展，認識領域發展而變遷；其三、作為基礎之經驗，應明確 及能簡易明瞭地被說明；其四、運用之經驗定律於運用之際，應清 楚地被表明，內容應直接明顯；其五、是否對於表見證明適用範圍 限於一定範圍，例如係對於有證明困難者或係對於可歸責及因果關 係要件，應充分注意。Hainmüller並提出能該當表見證明要件之經 驗定律可被稱為經驗原則（Erfahrungsgrundsätze），而其既為稱之 為原則，自仍容有被突破之可能。63 Prütting 則 將 生 活 經 驗 依 適 用 效 力 強 度 加 以 區 分 ： 生 活 法 （ Lebensgesetze，即自然、論理及經驗法）、經驗原則（Erfah-rungsgrundsätze）、單純經驗定律（einfache Erfahrungsätze）、純 粹之成見（reine Vorurteile）。64所謂生活法或經驗法律（
Erfah-rungsgesetze）乃所有經由數學科學，由邏輯而無例外地加以確認 之經驗，呈現「如……則始終……（wenn- dann immer）」之狀
62 Hainmüller, Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeitstat im heutigen deutschen
Schadensersatzprozess, 1966, S. 26 ff. 63 Hainmüller, aaO., S. 28 ff. 64 MünchKomm-Prütting, ZPO, § 286 Rn. 57 ff. 30
態。其亦包括如指紋之差異性、血緣之關聯性及不在場論理（無人 可同時出現於二地）等。此一類型，乃強制使法官形成確信，無反 證之可能，因而並無表見證明適用之餘地。所謂經驗原則係一行為 過程之觀察，屬於適用時仍可能存在例外之情形，其且具有非常高 度之蓋然性（mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit），呈現「如……則 大多數（通常）……（wenn- dann meist）」之狀態。此一原則要 求存在一充當觀察基礎之規律性過程，但並不須以科學統計作為基 礎，僅須有依生活經驗以相當證據確認其高證實程度即可。例如對 於交通事故中可歸責性總能利用若干表徵，例如違反交通號誌或駛 上人行道等，而被認定之。但此一經驗原則基於其高度確認程度， 已達可使法官形成確信之狀態，但推翻此一法官確實心證，仍屬可 能。65所謂單純經驗定律則僅有較低度之蓋然性，並不能使法官僅 據 之 而 得 逕 形 成 完 全 之 確 信 ， 其 係 呈 現 「 如 … … 則 有 時 … … （wenn-dann manchmal）」之狀態。其通常係用於間接證明中，充 當法官自由心證時為部分之作用，並不能單獨用以作為表見證明之 法則，但在德國實務上對此並未貫徹，亦存在若干以較低度蓋然性 之經驗定律用作表見證明之推論基礎者，而一旦出現此一情形，則 會連帶造成對其是否係藉用表見證明（含證明度降低）方式之判斷 疑難。66至於純粹成見，並無法有一定之推理關係，自不能使用於 65
Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 106 ff.; MünchKomm-Prütting, ZPO, § 286 Rn. 59. 66 Prütting, aaO., S. 108. 在德國實務上對於部分例外情形，亦認為可以單純經驗 定律作為表見證明基礎，尤其在因果關係部分之認定，例如梅毒案及非游泳者 二案例中即有此狀況，但學者認為此乃同時依其法律狀態而獨立並發生證明度 降 低 之 效 果 ， 而 非 等 同 於 將 表 見 證 明 與 證 明 度 降 低 同 視 為 之 。MünchKomm-Prütting, ZPO, § 286 Rn. 61. 31
判決之中。67 Schneider與Baumgärtel亦對於經驗法則有證實程度區別性之見 解予以是認，Schneider雖未明白區分經驗定律及經驗原則，而均稱 為經驗定律（Erfahrungssätze），但亦區分間接證明之「經驗定 律」與表見證明之「經驗定律」，而以表見證明之經驗定律須單獨 可達到使法官形成確信，可達到對於一特定事象經過之事實上推 定；至於其他較弱證據價值之經驗法則，則必須與其他證據理由共 同在證據評價中作用。68其公式則為：「如X事實存在，則幾乎總 是發生Y結果。」用此表示Y結果與X事實間之因果關係或可歸責 性 之 表 見 證 明 適 用 性 ， 此 一 經 驗 法 則 之 蓋 然 性 乃 介 於 可 能 性 （Möglichkeit）與必然（Notwendigkeit）之間者。69Baumgärtel基 本上亦區分表見證明之經驗法則與一般之經驗定律（法則），對於 表見證明之經驗法則乃舉「卡車司機將車駛入人行道，則具可歸責 性之表見證明」；對於一般經驗定律則舉「在一般婚姻之婦女首 飾，應係特定為其個人所使用者。」70但其亦認為其明確區別，並 不容易。71 此外，亦有區分為一般經驗法則（具相當蓋然性者）及強制性 經驗法則（如不在場證明）及經驗原則或所謂一般經驗法則者。72 67 Prütting, aaO., S. 109. 例如「新娘在婚約前是貞潔的」、「對於慕尼黑交通熟 悉之計程車司機，不會撞上靜止之汽車」、「學生在結束外面課程之後會回家 幫忙家 事」 等 ，實務 上有 誤 以為可 用為 表 見證明 之經 驗 法則者 ，但 學 者反對 之。MünchKomm-Prütting, ZPO, § 286 Rn. 62. m.w.N. 68
Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 324.
69 Schneider, aaO., Rn. 326. 70 Baumgärtel, aaO. (Fn. 33), Rn. 237. 71 Baumgärtel, aaO. (Fn. 33), Rn. 236. 72
Musielak/Foerste, ZPO, Kommentar, 2002, § 284, Rn. 4.
亦有區分普通經驗法則及強制性一般經驗法則者。73 在我國，學者對於經驗法則之層次性有指出：「經驗法則雖係 以假言的判斷之形式所表現之命題，但該假言的判斷之前件與後件 之關係，未必限於必然的『有甲必有乙』或蓋然的『有甲通常有 乙』，有時不過只有可能性『有甲有時有乙』；因係以這樣的經驗 法則為依據來作推理，故在推理之結果上亦有絕對是這樣的，應當 是那樣的，大概是那樣的，或是那樣亦未可知；在要證事實之真實 性的心證上有種種程度上之差別。」74 本文認為，經驗法則在民事訴訟法上具有歧義性，基本上須藉 助於類型化，區別其蓋然性強度，而賦予不同適用可能之評估及效 果，較能符合法適用之安定性。本文乃認為就經驗法則之區分，乃 可考慮將人類對生活經驗之認知區分為：成見、純粹個人經歷、單 純經驗、經驗定律、經驗原則、法（必然）等。對於單純經驗、經 驗定律、經驗原則、法（必然）等且可依蓋然性高度區分為低蓋然 性（50%以下）、優越蓋然性（51%）程度以上者75、等同典型事 象經過經驗法則之蓋然性（85%以上）及相當或幾近於100%蓋然 性者等。基本上，應認僅在51%以上蓋然性之經驗法則始適宜作為 程序法上之經驗法則，而得據以作為裁判認事之大前提。否則，對 於50%以下蓋然性之經驗之相反經驗，恐將更具法則性，其在論證 上即難以自圓其說。76 關於表見證明之經驗原則，本文認為應係介於85%至89%間之 73 Deppenkemper, aaO. (Fn. 14), S. 277. 74 駱永家，同註2，頁183。 75 此層次乃介於51%至84%，更可區分為優越蓋然性（51%至60%），略高蓋然 性（61%至74%）、較高蓋然性（75%至84%）者。 76 但對於較低蓋然性之經驗，是否於訴訟上完全不能作為間接證明之佐證用，擬 另於間接證明一文探討。 33
蓋然性經驗原則。經驗定律、經驗原則及法原則雖依情形而可在間 接證明或表見證明中分別適用，但因其蓋然性高低有別，而宜相對 應區分其證據價值及所需其他佐證（必要間接事實及間接證據）之 質量。此一區分，並會導出於思考何等生活經驗之違反，乃能作為 上訴第三審事由之意義。例如對於違反法、經驗原則者當然認為其 可上訴於法律審，而對於違反具較高度蓋然性（75%以上）者或優 越蓋然性（51%以上）者，應當如何評價，是否均當然可上訴第三 審？或尚須與其他間接證據之運用情形合併衡量？此即涉及對於自 由心證在此領域之界限探求問題。 在此，所謂成見或偏見，乃例如有認為「法官均貪污」、「醫 生均收紅包」等看法，偏離事實甚遠，係無任何學理或實證數字根 據之說法，此乃屬於偏見或成見，不能成為裁判基礎。至於法官個 人經歷（例如法官曾被養母虐待，因而對於收養關係抱持不信任態 度；或法官受家暴，而對婚姻持懷疑論），其若與系爭事件無關， 則純屬係個人成見，非經驗法則。如關於具體個案者，屬於法官私 知之問題，其可否納入裁判基礎，係與辯論主義定義有關，在此暫 不予論述。值得提醒者係，此類個人經歷，欠缺一般性之觀察基 礎，亦無可檢驗性，並不能認為係經驗法則或經驗定律。 而所謂單純經驗，若係當事人個人之慣行（例如被告主張其自 幼誠實，借錢有借有還，從不賴賬云云），此部分並非經驗法則。 亦即，若係少部分無相牽連人之偶發一致性行為，則屬低度蓋然性 之單純經驗，不能認為係經驗法則。 但若係部分具相同特徵（身分、職業、地域及宗族等）人間之 慣行，其中關係人間對此具有社會控制性拘束力之認識，彼此牽連 性較高，例如有公會規章約束或交易慣例等，則此部分人彼此間之 慣行，不妨在該等具共同特徵人間之糾紛時，可認為其屬於經驗法 則，但性質上可認為係屬於經驗定律者。惟若為社會生活中無牽連 34
關係多數人長久反覆實施慣行之累積觀察結論，則可認為係屬於較 高蓋然性之經驗定律，甚至依其類型並可有屬於經驗原則者。 經驗定律及經驗原則之區分，主要係依據其蓋然性值之高低， 對此二概念為明確區分，在實務上並不容易77，其原因與計算證明 度所遭遇之困難相同，主要係因基本統計實驗數據及計算之參數於 多數情形並不存在。對此，惟有經由實務於不同類型事件，對其個 別引用之生活經驗進行蓋然性高低之區分，並為適當定性，用供檢 驗其判決論證過程是否適當之基礎。長久累積，或能有些許成果。 二、確認（待證對象） 經驗法則之存在，是否為待證對象，我國學者指出：此一問題 之學說有二，第一說認為經驗法則係法院得以任何方法及任何資料 加以認識之事項，所以不能成為待證之對象。第二說認為經驗法則 中，一般人於日常生活成為常識之經驗法則，因有客觀性之保障而 不生爭執，無加以證明之必要而不成為待證之對象。惟若一般人不 可能知悉之高度專門性知識之經驗法則，則有以嚴格證明為證明之 必要，此際，此種經驗法則得成為待證之對象。78但應注意，德國 學者亦指出經驗法則、交易習慣及商業習慣可作為證明程序之對 77 此自奧地利學者所稱：「在間接證明，法官通常僅利用其個人生活經驗，而表 見證明則需經驗原則。」可見對於法官個人經驗，是否應符合客觀化標準，亦 屬 值 得 重 視 之 問 題 。Vgl. Fasching/Rechberger, ZPO, Kommentar, 2004, Vor § 266 Rn. 58. 78 陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），同註1，頁472。亦有未區分類型，而概 括認為經驗法則屬於證據之對象者。梁松雄，民事訴訟法要義，頁257，1988 年。陳世雄、林勝木、吳光陸，民刑事訴訟法大意，頁103、104，1999年7月4 版。而此一概括性論述，在我國及德國教科書上亦常見，vgl. Schlosser, Zivil-prozessrecht, I, 2. Aufl., 1991, Rn. 338. 基本上，其亦應係以其有不明者為前 提。 35
象，並無爭議者。79 就此，德國法上對於不明經驗法則之確認，其證據方法原則上 係以鑑定人之方式。且法官乃依職權調查證據，並無須經由當事人 主張，亦無須以有當事人爭執作為待證需要性之前提，且無自認或 擬制自認之適用。亦即，對於不明經驗法則之探知，係適用職權探 知主義，而非辯論主義，且係適用自由證明者。80法官乃可利用所 有可能方式獲得對於經驗法則之知識，例如自書本或專家意見、藉 由私下詢問、資料庫、意見調查、統計方法或自己調查等。81實務 上對於自由證明在此之適用性亦加以寬認，甚至學者亦有認為法院 私知亦非無利用之可能。82但學說上亦有對於自由證明適用於經驗 法則探知之見解，有採質疑見解者，其並認為尤其在採鑑定人為證 據方法時，即應行法定鑑定之程序。83 就此，我國學者有指出：為擔保裁判之公正性及客觀性，關於 具有特殊專門性之經驗法則，應要求法官循嚴格之證明方式經由鑑 定為判斷。在經驗法則之選擇、判斷程序上，即使就受訴法院得依 自由的證明方式選擇之經驗法則，亦應使當事人有陳述意見之機 會。84學者並認為受訴法官不可適用其個人私下在偶然間所知悉之 79 MünchKomm-Prütting, ZPO, § 284 Rn. 43. 80
Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 284 Rn. 15; Einl. I, Rn. 6, 7; Baum-bach/Lauterbach/Hartmann, Vor § 284 Rn. 9; Musielak/Foerste, aaO. (Fn. 72), § 284 Rn. 4. 此類似於對外國法或習慣法之調查法理。Musielak, aaO. (Fn. 31), Rn. 413. 但學者有反對將經驗法則納入外國法或習慣法之調查法理適用範圍 者，MünchKomm-Prütting, ZPO, § 293 Rn. 20.
81
Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO. (Fn. 10), S. 753; Konzen, Normtatsachen und Er-fahrungssätze bei der Rechtsanwendung im Zivilprozess, in: FS. f. Gaul, 1997, S. 353.
82
Konzen, aaO., in: FS. f. Gaul, 1997, S. 354.
83 MünchKomm-Prütting, ZPO, § 284 Rn. 36. 84
邱聯恭、許士宦，同註6，頁155。
某特殊經驗法則或某事實為裁判（私知裁判禁止之原則）85。而若 受訴法官兼有職業法官以外專業資格（如該法官同時有建築師、醫 師或藥劑師）或併有法律外特殊專業知識背景時，宜從程序權保障 及防止發生突襲性裁判之觀點，尋求解決方案。若有當事人合意 時，即尊重其合意。86 基本上，對於屬於一般社會生活經驗之情形，其幾乎適用於所 有案件之認定事實程序，若要求法官對此均循法定鑑定程序加以確 認，恐非實務及理論所能接受，因而對於此類經驗法則之探求，由 法官職權調查及對其證據價值依自由心證法則確認，應屬可採。87 惟對於不明之專業性、技術性經驗法則，若法官本身即有該專 業領域經承認專長或執照者，不妨寬認其可藉由書本取得知識，並 適當開示心證，與當事人討論，給予陳述意見及另取專家鑑定之機 會。88若法官無該專業者，則原則上應以鑑定方式為之，此一鑑定 程序，若係囑託團體或機關鑑定，即可依民事訴訟法第三百四十條 規定進行，而無具結問題。89但若係交由鑑定人為之，若依民事訴 訟法所規定之鑑定程序為之，固屬妥當。惟若未如此行之，或係委 由專家提供意見，而未踐行具結程序，此作法則屬往自由證明方式 85
不同見解，Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 27. Aufl., 2005, § 286 Rn. 9.
86 邱聯恭、許士宦，同註6，頁155。 87 論者甚至認為如自宇宙自然之物理，以至於當時當地人民生活之常態，自境內 發生非 常之 大 事，以 至於 人 所共喻 普通 之 常識， 凡一 般 人所公 知（ 或 周知） 者，均為所謂顯著之事實。李學燈，證據法比較研究，頁22，1992年。如此， 被歸類於顯著事實者，似無須再強調主觀舉證責任問題。 88 學者有特別強調法官若自己知悉或私下調查所得之之經驗法則，應保障當事人 合法聽審權，給予當事人陳述意見機會及必要時提出證據調查聲請，乃可作為 裁判基礎者，MünchKomm-Prütting, ZPO, § 284 Rn. 45. 89 即使如此，仍應注意此一條文之「團體」範圍是否應為合目的性限縮，及要求 鑑定於鑑定書中出具主鑑定人名義，以明責任歸屬及強化其客觀性與公正性。 37
之理解。若認為經驗法則之探求，應往職權探知主義及自由證明原 則適用範圍理解，則該作法所得專家意見，即非法院所不能於判決 中參考。尤其若將經驗法則與法規範事實相等評價時，因法官應知 法，對於其探知之手段容許性，即會偏向與法之探求程序一般對 待。90但在此，應注意觀念上對於經驗法則之探知程序與待證事實 之探知程序，並非完全一致，例如待證事實係血緣關係存否，其經 驗法則係基因關係學上之科學程式或定理，但一般法院送鑑定方 式，係直接以血緣關係有無作為鑑定對象，並非經驗法則之詢問， 因而其鑑定結果並不能認為係經驗法則，若法官判決違反該鑑定報 告，並不能當然認為法官判決違反經驗法則，此二者概念上，似應 予區別。 三、運 用 我國實務上部分見解 在實務上，對於「經驗法則」一詞之運用，在用語上，一般固 係使用「經驗法則」一詞，91但亦有使用「一般經驗法則」者，92 或「一般社會通念及經驗法則」者，93或「一般社會經驗法則」 90
Konzen, aaO. (Fn. 81), in: FS. f. Gaul, 1997, S. 354.
91 例如最高法院76年台上字第728號判例、71年上字第480號判例、69年台上字第 771號 判 例 、 29年 上 字 第 1368號 判 例 、 最 高 法 院 93年 台 上 字 第 2058號 民 事 判 決、92年台上字第1971號民事判決、91年台上字第741號民事判決、90年台上 字第772號民事判決、90年台上字第346號民事判決、85年台上字第1837號民事 判決及85年台上字第962號民事判決等。 92 例如台灣台北地方法院90年訴字第1956號民事判決、台灣台北地方法院90年訴 字第4859號民事判決、台灣台北地方法院91年保險字第114號民事判決、台灣 高等地方法院96年上易字第160號民事判決。 93 例如台灣高等地方法院96年訴字第18號民事判決。 38
