5. 對我國營業秘密法刑罰化之評析
5.3 立法缺失
5.3.1 保護法益不清
此次營業秘密法增訂第 13 條之 1 至第 13 條之 4，立法者意欲擴大刑法 中的處罰態樣，補足舊有法制中對於營業秘密保護不足之處。然而，其立法 結果，卻明顯可看出立法過程中，立法者對於營業秘密罪所欲保護之法益認 識不清、多有混淆。本文認為，此為營業秘密入罪化進程中，必須釐清的問 題，立法者對此有重新檢視的必要。
117 李治安、馮震宇，「臺灣營業秘密侵害之實證研究」，月旦法學雜誌，第 216 期，
頁 167-169（2013）。
118 參見經濟日報，前揭註 2。
119 李治安、馮震宇，前揭註 117，頁 173。
若分而論之，營業秘密罪的保護法益同時可能牽涉到國家法益、社會法 益，抑或是個人法益的問題。若是社會法益，應係屬於不公平競爭，即與現 行公平交易法競合之問題；若是國家法益，則應可參考他國法制，以經濟間 諜罪的立法模式定之；對於較輕微之個人法益，更應考量營業秘密之性質，
視其侵害法益程度，予以衡量刑度。本文認為，立法者若欲兼顧不同法益的 保護，則應區隔衡量其罪刑，依刑法罪責原則以及比例原則，將其分開立法 才是適恰的作法。甚或，在個人法益部分，亦有可能因為侵害法益較輕微，
而有不須入罪的討論餘地。
5.3.1.1 個人法益——與竊盜罪、妨害電腦使用罪章之相關問題
營業秘密之特殊性質，使其與一般的物權有所區隔，然而，此次立法在 刑度部分，卻完全比照現行竊盜罪之刑度論處120。其中可能牽涉到罪責原則 與比例原則的違反，即是否對營業秘密罪過度評價的問題。
於傳統刑法竊盜罪中，剝奪物權是剝奪他人的持有，建立自己的持有，
原持有人並不一定要是該物的所有權人，但須對該物具有使用收益及持有的 情形，而竊盜罪即是處罰使這個情況發生改變的行為。然而，營業秘密缺少 物權重要特性之一的排他性，雖然其得為妨害或侵害的客體121，但侵害營業 秘密與傳統上妨礙剝奪他人的使用法益仍不相同。
此外，營業秘密屬於一種資訊（information），其持有並非顯而易見，
120 營業秘密法第 13 條之 1 規定如下：「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業 秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺 幣一百萬元以上一千萬元以下罰金：一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或 其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。二、知悉或持有營業 秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。三、持有營業 秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密 者。四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏 者。前項之未遂犯罰之。科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得 於所得利益之三倍範圍內酌量加重。」
121 蔡明誠，「營業秘密法及相關智慧財產權問題」，發表於「103 年營業秘密專題研習 會」，頁 13（2014）。
不具備公示性，其在客觀上並無法從營業秘密所有人之記憶中被剝離，即所 有人之持有並未被竊取人破壞122。此點也導致營業秘密的移轉持有，與移轉 物權的持有不同，並不會是一種明顯的剝奪行為。傳統刑法竊盜罪、侵占罪 的行為客體係現實存在的有體物，其特點在於：行為人所得到的，即是被害 人所失去的。但資訊卻不同，當行為人或第三人取得該資訊時，原所有人仍 能使用該資訊，只是欠缺了獨占的使用利益123。其結果反映在立法方式上，
即是法條多以「洩漏」作為處罰的行為標的，而非「竊取」。本文認為，營 業秘密在定性上，最多只是類似物權，或是期待權的概念。
綜合以上各點，營業秘密與物權的差異性，使得營業秘密罪與傳統竊盜 罪，確有應予不同評價之必要。新法直接訂以與竊盜罪同等之五年以下有期 徒刑，實有罪刑失衡、過度評價之疑慮。對於修法上可能之建議，應在保護 法益上將個人法益與國家及社會法益做出區隔，依不同類型的法益侵害，處 以不同之刑度。在個人法益的侵害部分，本文認為，應予以減輕刑度，甚至 在一些較輕微之侵害情形，立法者亦應考慮除罪化的可能性，以符合罪刑相 當及比例原則。2003 年專利法全面除罪化，立法者之所以將專利權置外於刑 罰的保護法益範圍，其中亦有考量到專利權的公示性似僅在保障個人專利 權，因而認為，對此一法益並不需要動用到刑罰規定124。相較之下，專利權 為以技術公開換取在一定期限內的絕對獨占權，營業秘密卻是以自己的隱匿 行為，得到在未定期間內對於特定資訊的事實上獨占權。現增訂新法，以入 罪化的手段強化對營業秘密的保護，與專利權的除罪化修法宗旨恐相違背，
不僅在立法一致性上有輕重失衡之虞，在兩者同為財產利益的情形下，亦應
122 王偉霖，「簡評我國營業秘密新修正刑事規範──兼論美、日、陸營業秘密刑事規 範」，台灣法學雜誌，第 254 期，頁 88（2014）。
123 蔡蕙芳，「營業秘密侵害之刑事相關問題研究：以營業秘密法第 13 條之 1 至第 13 條之 4 為中心」，智慧財產訴訟制度相關論文彙編：第 3 輯，頁 332（2014）。
124 江彥儀，侵害營業秘密刑事責任之研究，國立臺北大學法律研究所碩士論文，頁 34
（2004）。
思考將營業秘密入罪化，是否對於營業秘密權人予以過度保護125。
析而論之，營業秘密入罪化所產生之眾多疑慮，與洩漏營業秘密此事在 本質上，其實較貼近於民事問題，而非刑事問題，不無關係。此處衍生出的 思考點在於，營業秘密在個人法益的侵害情形中，多數是屬於雇主與員工間 的保密契約問題。而從民事法規範的角度，對於雇主在財產利益上的損害，
已有民事契約責任可依循處理，於此前提下，若只是針對個人法益的保護，
本文認為，營業秘密罪在此類型中，立法者有重予評價之必要性；針對不同 保護法益，重新審視入罪化是否妥適。
值得注意的是，刑法妨害電腦使用罪章各罪，其與營業秘密法亦會產生 競合的問題126。妨害電腦使用罪章主要是在保護電腦系統與電腦資料的私密 性，亦有保護個人財產法益的色彩，從保護範圍的觀點來看，刑法第 358 條 及第 359 條均未限定保護電腦、電磁紀錄的種類，因此，其所保護的資訊範 圍可能較營業秘密法為廣127；惟從犯罪行為態樣來看，營業秘密法第 13 條 之 1 所謂擅自重製，則不以入侵電腦為必要，外部的資料如光碟等，亦得被 重製而該當竊取營業秘密罪128。而由於營業秘密法所規定之「擅自重製」係 專門針對營業秘密保護所設的刑事立法，行為的不法性以及罪責內涵較高，
因此在妨害電腦罪章與營業秘密法競合時，應優先適用營業秘密法之規 定129，對營業秘密所有人之保護方較為周全。
5.3.1.2 社會法益——與公平交易法、著作權法之相關問題
營業秘密法之立法目的，依該法第 1 條規定：「為保障營業秘密，維護
125 陳彥嘉，保護營業秘密之刑事立法──臺灣法與德國法的比較研究，國立東華大學 財經法律研究所碩士論文，頁 427（2005）。針對營業秘密是權利還是利益的爭論，
參見章忠信，「營業秘密之保護與公平交易法之關聯」，發表於「第 19 屆競爭政策 與公平交易法學術研討會」，頁 11-15（2012）。
126 蔡蕙芳，前揭註 123，頁 321。
127 同前註。
128 同前註，頁 322。
129 同前註。
產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益。」蓋營業秘密係一企業之重要資 產，如遭有心人士竊取、洩露、使用，則行為人不必付出任何努力，便得坐 享被害人長期研發而欲保密之成果，進而獲得使用該營業秘密所生之經濟利 益，如此，產業之競爭秩序將蕩然無存，社會人對於公平競爭的信賴亦遭受 損害。故本法所欲保障的，乃係產業交易之公平，以及維護市場競爭秩序的 社會法益130。然而，我國於 1991 年經總統公布之公平交易法，其立法目 的，依該法第 1 條規定，係在「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競 爭，促進經濟之安定與繁榮。」比較兩法之立法目的，其實並無不同131，而 為何於公平交易法之外，另制定營業秘密法？兩者之間關係為何，實值吾人 探究。
公平交易法就營業秘密保護之規範，主要係在舊法第 19 條第五款，而 同法第36 條則就侵害營業秘密予以刑事制裁。然而，若欲發動刑罰權，則必 須先由公平交易委員會依第41 條規定，認定構成違法而限期命其停止、改正 或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，
或停止後再為相同或類似違反行為者，始能由法院對行為人科以刑罰制裁，
係採取「先行政，後刑罰」之模式132。反觀營業秘密法，其保護的方式則較 為直接，無須待公平交易委員會先以行政調查、處分，被害人得直接採取民 事救濟133，並訴請法院追訴行為人之刑事責任。此直接之保護，實值贊同。
蓋營業秘密之侵害行為一旦完成，損害即已產生134，此時若仍需公平交易委 員會先以行政程序命其補正，並無實質上之幫助，也將間接導致難以對侵害 行為科以刑事處罰135。再者，違反公平交易法第 19 條第五款侵害營業秘密
130 章忠信，前揭註 125，頁 15。
131 同前註，頁 6。
132 同前註，頁 15。
133 同前註。
134 同前註，頁 10。
135 蔡明誠，「公平交易法對營業秘密之保護」，政大法學評論，第 44 期，頁 275
（1991）。
者，限以「事業」為限，對於一般人之行為則無從適用。是以，就適用之對
者，限以「事業」為限，對於一般人之行為則無從適用。是以，就適用之對