美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望──兼論我國營業秘密法之刑罰化

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(1)美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 1. 林志潔. 科技法學評論，13 卷 1 期，頁 1（2016）. 科法新論. 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 ──兼論我國營業秘密法之刑罰化* 林志潔** 摘要科技、經濟、國家安全，看似不相關的三個名詞，因營業秘密的存在而牢牢相扣。美國自 1996 年起以聯邦層級的經濟間諜法來保護營業秘密，對於侵害營業秘密者課予刑事責任，並明確區分竊取營業秘密行為及經濟間諜行為，以嚇阻企業競爭對手竊取營業秘密，防止國家經濟、安全受到危害。然而，美國聯邦經濟間諜法施行至今已十九年，關於經濟間諜罪的案件，經法院判決確定有罪者卻為數不多，本文擬分析經濟間諜法實務上施行之困境，並提出改革建議。又，我國營業秘密法於 2013 年增訂刑事規範第 13 條之 1 至第 13 條之 4，主要參考自經濟間諜法，為分析比較，本文亦將一併檢討我國營業秘密法刑罰化後之問題。. 關鍵詞：經濟間諜、營業秘密、營業秘密刑罰化 DOI：10.3966/181130952016061301001 本文感謝國立交通大學科技法律學院葉慶媛、楊柏宏、李蕙伶、林益民、胡雅雯諸位研究助理，對本人國科會「營業秘密法刑罰化」研究案的付出與貢獻。 ** 國立交通大學科技法律學院副教授；美國杜克大學法學博士。投稿日：2016 年 3 月 11 日；採用日：2016 年 5 月 10 日 *. －1－.

(2) 2 科技法學評論. 13 卷 1 期. Cite as: 13 TECH. L. REV., June 2016, at 1.. Reviewing the U.S. Economic Espionage Act —With the Extending Comments on the 2013 Amendment of Taiwan’s Trade Secret Act Carol Chih-Chieh Lin * Abstract “Technology, economic and national security,” these three words seem to be irrelevant on the surface; however, they are tightly bounded by the existence of the word—trade secret. The federal government of the U.S. passed the Economic Espionage Act in 1996 in an attempt to create a “comprehensive and systematic” approach to address trade secrecy misappropriation, drawing a clear line between economic espionage and theft of trade secrets through federal criminal justice system. It is established to prevent trade rivals from stealing other business’s most precious property—trade secret, and to protect the national economy, security from any harm. While the Economic Espionage Act has been implemented for 19 years, there are only few cases brought in a verdict of guilty, which seemingly contradicts to the legislative purposes. Therefore, this article aims to analyze the predicament *. Associate Professor, National Chiao Tung University School of Law, Taiwan; S.J.D. & LL.M., Duke University School of Law, U.S.A..

(3) 林志潔. 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 3. of the Act, and to give constructive propositions. Furthermore, the Trade Secret Act in Taiwan was revised in 2013. It mainly referred to the Economic Espionage, adding article 13-1 to 13-4. In order to compare and assay, this article will also probe into the amendment in 2013.. Keywords: Economic Espionage, Trade Secret, Criminalization.

(4) 4 科技法學評論. 13 卷 1 期. 1. 前言商業競爭隨著國際貿易的快速發展越趨激烈，營業秘密往往是企業在商場致勝之關鍵，而企業的實力也會連帶影響國家的競爭力，營業秘密的重要性不言可喻。我國科技業已從傳統的代工模式成長至技術輸出國，營業秘密之保護越趨重要，但近來，產業界陸續發生離職員工盜用或外洩原任職公司之營業秘密，或以不法手段竊取我國產業營業秘密之案件，不但侵害產業重要研發成果，更嚴重影響市場的公平競爭。除此之外，來自第三國之經濟間諜案件也時有所聞，這些不法竊取營業秘密之行為已經對我國產業之國際競爭力造成重大影響，不僅戕害產業創新之果實，甚至可能威脅我國之國家安全。 2013 年，我國將營業秘密法刑罰化，主要乃係因近年來我國科技大廠重要幹部接連帶槍投靠國內外競爭對手公司，將可能造成侵害公司營業秘密，利益競爭對手的結果。營業秘密法刑罰化後至今已逾兩年半，仍不乏發生類似營業秘密竊取案件，如 2013 年底的 HTC 內鬼案，其首席設計師及公司其他幹部，涉嫌洩漏尚未發表的操作介面圖形設計，並私下設立「小玉」公司，企圖挖角 HTC 其他內部工程師赴中國發展，有消息指出，策動宏達電主管叛變的幕後黑手為中國四川市的國營企業，此又係另一個營業秘密議題， 1. 進而涉及國與國之間經濟安全問題的例子。聯發科袁帝文案，亦為一例，其在 2012 年離職，並於 2013 年跳槽至中國同屬通訊產業之展訊公司任職，聯發科控告袁帝文離職時擅自重製、儲存含營業秘密的資料於隨身硬碟中，涉嫌違反營業秘密法第 13 條之 1 第一項擅自重製營業秘密罪、刑法第 317 條洩漏工商秘密等罪，然最終新竹地檢署並未在袁帝文處所找到具工商秘密之資料，因而認定嫌疑不足而予以不起訴處分，可見營業秘密案件在搜證上之困 1. HTC 內鬼案 6 幹部起訴，2013 年 12 月 28 日，蘋果日報網站：http://www.appledaily. com.tw/appledaily/article/headline/20131228/35539578/（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。.

(5) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 5. 林志潔. 2. 難。而最為轟動的挖角案件應為台積電梁孟松案，最高法院在 2015 年 8 月底判決台積電勝訴，禁止梁孟松使用、洩漏台積電的營業秘密及人事資料，並命其至 2015 年底前不得至韓國三星公司提供服務，全案定讞，顯見我國法 3. 院欲保護國內重要產業營業秘密的決心。雖謂營業秘密保護之重要性日益增加，抑或確有以刑罰處罰之必要，惟我國本次修法是否確實將打擊到此類經濟間諜案件，均容有討論之處。我國營業秘密法刑罰化主要乃係參考自美國聯邦經濟間諜法（以下簡稱 4. 「經濟間諜法」），美國針對營業秘密之保護已行之有年，是以，其對於營業秘密保護之發展及經驗均值得吾人借鏡。本文將於第一章說明美國營業秘密相關立法法制，並分析探討營業秘密之性質及其保護之重要性，進而簡述經濟間諜法中第 1831 條經濟間諜罪及第 1832 條竊取營業秘密罪之立法。第二章則透過重要案例闡述經濟間諜法施行後在偵查、審判實務中所遇到之困難。第三章則針對經濟間諜法提出修法建議，回顧經濟間諜法，從中汲取經驗。第四章將簡述我國營業秘密法立法沿革，闡明我國 2013 年營業秘密法刑罰化後之相關問題，並試圖提出具體修法建議。. 2. 3. 4. 告袁帝文刑事不起訴聯發科遭對手大挖角，2014 年 6 月 8 日，經濟日報，亦可見：http://paper.udn.com/udnpaper/PID0014/260427/web/（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。台積電張忠謀復仇告贏叛將梁孟松，2015 年 8 月 25 日，聯合新聞網：http://udn. com/news/story/8316/1142875-%E5%8F%B0%E7%A9%8D%E9%9B%BB%E5%BC%B 5%E5%BF%A0%E8%AC%80%E5%BE%A9%E4%BB%87-%E5%91%8A%E8%B4%8F %E5%8F%9B%E5%B0%87%E6%A2%81%E5%AD%9F%E6%9D%BE（最後點閱時間： 2015 年 9 月 10 日）。立法院議案關係文書，院總字第 618 號、委員提案第 13297 號，2012 年 4 月 18 日；立法院議案關係文書，院總字第 618 號、政府提案第 13424 號，2012 年 11 月 7 日；立法院公報，第 101 卷第 81 期，頁 138、170，2012 年 11 月。.

(6) 6 科技法學評論. 13 卷 1 期. 2. 美國營業秘密之保護與反經濟間諜之法制 2.1. 營業秘密保護之重要性冷戰結束之前，一國之國力得以其擁多少軍力估算；冷戰後，經濟、科. 技蓬勃發展，經濟力與軍力一樣直接地、間接地影響一國國力，經濟強盛的大國在國際上始有立足之地。因此，間諜活動（竊取、刺探軍事訊息）並未隨冷戰結束而停歇，反而變得更複雜，且進一步擴張至科技、經濟領域內， 5. 這類的經濟間諜背後更常有外國政府的影子。美國在科技領域的領先也讓該國成為各國經濟間諜主要的目標，根據美國聯邦調查局（FBI）的調查，意外地就連在軍事上同盟的歐洲國家也贊助竊取美國政府、公司所擁有的營業 6. 秘密之個人、組織。又，智慧財產對於公司之影響也隨著科技的發展越形重要，根據經濟間諜法之立法紀錄，1992 年一家公司無體財產價值所占企業市場價值比例與 1982 年相比成長 24%，無體財產對於公司之重要性更甚於有 7. 體財產。1996 年以前，雖然美國已針對專利、著作等智慧財產於聯邦法體系中訂定專法予以保護，惟對於同樣具經濟價值的秘密資訊卻無相同等級的規範，而所謂具經濟價值的秘密資訊即係指營業秘密，其之所以具有經濟價值就在於企業因為有此營業秘密，而在商場上比起競爭對手擁有更多的競爭 8. 優勢。營業秘密與專利、著作權不同，專利、著作權皆有其專用期限，而營業秘密只要不被公開，就可永久由企業專用，簡言之，營業秘密可先於或替代專利而受保護，因此廣受公司法務、律師、產業分析師、投資人和大眾的重視。綜上所述，營業秘密之重要性及保護之必要性不言可喻，為防免競爭企 5 6. 7 8. Pamela B. Stuart, The Criminalization of Trade Secret Theft: The Economic Espionage Act of 1996, 4 ILSA J. INT’L & COMP. L. 373, 374 (1997). H.R. REP. NO. 104-788, at 7 (1996); 亦可見曾勝珍，「美國經濟間諜法初探」，國立中正大學法學集刊，第 19 期，頁 73-74（2005）。 H.R. REP. NO. 104-788, id. Id..

(7) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 7. 林志潔. 業藉由竊取營業秘密進行不正競爭，並考量營業秘密之保護與經濟發展、國家安全息息相關，美國國會遂於 1996 年，以聯邦法層級訂定保護營業秘密之專法——經濟間諜法。. 2.2. 美國法制之架構. 2.2.1. 聯邦法. 在經濟間諜法立法前，聯邦法上對於侵害營業秘密之行為，主要乃係利用 1934 年所制定的聯邦贓物跨州運送法（Interstate Transportation of Stolen 9. Property Act of 1934）18 U.S.C. § 2314 來規範。該法條規定任何人運輸、傳遞或移轉 5,000 美元以上跨州或跨國商業產品、製品、貨品、有價證券或是金錢（goods, wares, merchandise, securities or money），且明知其為竊盜、詐欺所取得者，會面臨十年以下有期徒刑或是罰金。該法之立法目的係為防止跨州運送贓物而迴避州管轄權的情形，而其客體亦限於產品、製品、貨品、 10. 有價證券或是金錢，保護不能及於智慧財產權等無體財產權。然而，到了資訊時代，無體智慧財產權有極大可能比有體財產具有更高的價值，且在科技進步的同時，竊取營業秘密的客體也不再侷限於有體財產物，聯邦贓物跨州運送法顯然逐漸不足以規範竊取營業秘密行為。而另一在經濟間諜法立法前，聯邦法上用來規範侵害營業秘密行為的法律，係美國法律協會於 1939 年彙編而成的侵權行為法彙編（Restatement of Torts），其中第 757 條即係專門規範營業秘密之洩漏或使用。依據該條文規範，未經授權而揭露或使用他人營業秘密，且其係經由不正方法取得營業秘密、其揭露或使用營業秘密係可歸責於行為人的違反契約、第三人對行為人揭露而明知該營業秘密係經由不正方法取得或違反契約洩漏、明知其為營業. 9 10. Geraldine Szott Moohr, The Problematic Role of Criminal Law in Regulating Use of Information: The Case of the Economic Espionage Act, 80 N.C. L. REV. 853, 869-72 (2002). Simon Spencer, The Economic Espionage Act of 1996, 13 BERKELEY TECH. L.J. 305, 30507 (1998)..

(8) 8 科技法學評論. 13 卷 1 期. 11. 秘密而其因他人過失而得知。惟，侵權行為法彙編本身並不具法律約束 12. 力，有賴法院在個案判決中採用其作為法源依據，在嚇阻營業秘密竊取行為效力自然較低。其後，因該法對於不公平競爭行為之規範力日益減弱，美 13. 國法律協會遂於 1978 年刪除包括營業秘密在內之相關規定。聯邦營業秘密法（Trade Secrets Act）則是經濟間諜法立法前，唯一明確處罰侵害營業秘密的法律，其禁止未經授權揭露機密政府資訊，其中即包含 14. 營業秘密。18 U.S.C. § 1905 規定，任何聯邦政府的官員或雇員公開、洩漏、揭露或以任何方法使他人得知任何未經法律授權，而其係因職務或責任、測驗或調查而知悉的資訊，包含或與營業秘密、製程、業務、工作態樣、器具或其他機密統計資訊、任何人、公司、合夥、法人的收入、收益、損失或支出等等，會被處以一年以下有期徒刑或罰金，並應被革職。但當時違反營業秘密法的刑度僅為一年以下，嚇阻力不足，且其行為主體也有所限 15. 縮，因此在適用上仍有不足。除了上開各法，美國國會在 1996 年制訂經濟間諜法後二十年，又於今 16. 年 5 月，通過了聯邦營業秘密防衛法（Defend Trade Secret Act of 2016），此為美國第一部營業秘密之民事聯邦法，針對跨洲或跨國侵害營業秘密的案 11 12. 13. Id. at 307-08. 美國經濟間諜法案簡介，益思科技法律事務所網站：http://www.is-law.com/old/Our Documents/AT0006YE01.pdf（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。王世寧，美國營業秘密法之探討，優理商務法律事務所網站：http://premiumlaw.tw/ wp-content/uploads/2013/05/%E7%BE%8E%E5%9C%8B%E7%87%9F%E6%A5%AD% E7%A7%98%E5%AF%86%E6%B3%95%E4%B9%8B%E6%8E%A2%E8%A8%8E-2013 0523%E5%A4%96%E9%83%A8.pdf（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。. 14 15 16. Joel M. Androphy et al., Criminal Prosecutions of Trade Secret Theft: The Emergence of the Economic Espionage Act, 38-AUG. HOUS. LAW. 16, 17 (2000). Id. Sebastian Kaplan ＆ Patrick Premo, The Defend Trade Secret Act of 2016 Creates Federal Jurisdiction for Trade Secret Litigation, IPWATCHDOG (May 23, 2016), http://www.ipwat chdog.com/2016/05/23/defend-trade-secrets-act-2016-creates-federal-jurisdiction-tradesecret-litigation/id=69245/..

(9) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 9. 林志潔. 件，美國聯邦法院往後即具有民事管轄權，可見美國政府對於營業秘密的重 17. 視，以及保護營業秘密的決心。. 2.2.2. 州法. 至於州法上，儘管侵害營業秘密之問題逐漸增加，各州立法卻仍規範不一，造成營業秘密保護適用上之困擾。有鑑於此，美國統一州法委員會在歷經十年的研究、審議後，於 1979 年頒布統一營業秘密法（Uniform Trade Se18. cret Act），作為訂定營業秘密法之統一參考範本，再由各州自行立法。目前除了紐約州、北卡羅來納州以及麻州，並未採取統一營業秘密法來對營業秘密做進一步之規定，而仍依據前述之侵權彙編之規定作為判決之基礎外， 19. 其餘 47 州對竊取營業秘密相關行為均設有民事規定。例如康乃狄克州， General Statutes of Connecticut, Title 35, Chapter 625, Section 35-50 主要即是針對營業秘密侵害之民事責任規範，營業秘密所有權人對於侵權人除了可向法院聲請核發禁制令外，亦可主張請求損害賠償及因竊取營業秘密所獲得之不當得利，而若可證明侵權人乃係惡意侵害，更可請求懲罰性賠償金。另如德州，其於 2013 年始採用統一營業秘密法，制定保護營業秘密州法，為美國目前最晚採用的州，規定在 Civil Practice and Remedies Code, Title 6. Miscellaneous Provisions, Chapter 134A. Trade Secrets, Section 134A.001-008，該條文對於營業秘密之定義較過去利用侵權行為法彙編來審核營業秘密之範圍為廣，刪除了營業秘密必須「持續使用」之要件，該州法大致均採統一營業秘密法之條文，不同之處在於其特別將財務數據、實際或潛在的客戶名單及供應商名 17. 18 19. 該法並設有民事扣押的保全程序、禁制令、損害賠償等規定，惟本文主要係探討侵害營業秘密之刑事責任，就此新法與民事責任部分將另為文論述。法條全文可參考：https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/1890/text（最後點閱時間： 2016 年 6 月 27 日）。前揭註 12。 Jedd Mendelson, New Jersey Trade Secrets Act Signed into Law, LITTLER (Jan. 24, 2012), http://www.littler.com/publication-press/publication/new-jersey-trade-secrets-act-signedlaw..

(10) 10 科技法學評論. 13 卷 1 期. 20. 單列入營業秘密保護範圍。 21. 除了民事規定外，其中更有 23 州對於營業秘密之保護採取刑事規 22. 定，這些州對於營業秘密之規範主要分為兩類，一為將違反營業秘密行為獨立成章成罪，此僅有內華達州及南卡羅來納州如此制定；二為多數州所採用之立法方式，即單純將營業秘密放在財產權或智慧財產權內容之下而處罰竊盜、重製等行為之處罰規定，而其又可分為有無將營業秘密獨立成罪之規定，本文「附錄」就美國 23 州刑事立法之整理可作參考。關於第二類將營業秘密獨立成罪之州，如阿肯色州，其除了將營業秘密放在財產權罪章之外，更將竊取營業秘密罪獨立出來，而非僅將其視為「property」內容之一，利用「property」來涵蓋竊取營業秘密的各種行為。在 2010 Arkansas Code, Title 5, 23. Subtitle 4, Chapter 36, Subchapter 1, § 5-36-107 中即規定，行為人若故意剝奪營業秘密所有人對於營業秘密的控制權，並 1.取得營業秘密或將其揭露給未授權之第三人；2.未經授權而拷貝營業秘密或使之被拷貝，為竊取營業秘密。此犯罪於該州屬於 A 級輕罪，處一年以下有期徒刑，2,500 美元以下罰金。而未將營業秘密獨立成罪之態樣，如新罕布夏州，則是直接將營業秘密 20 21. 22 23. Michelle Evans, Determining What Constitutes a Trade Secret Under the New Texas Uniform Trade Secret Act (TUTSA), 46 TEX. TECH L. REV. 469, 473-74 (2014). 包括阿拉巴馬州、亞利桑那州、阿肯色州、加利福尼亞州、科羅拉多州、德拉瓦州、佛羅里達州、喬治亞州、印第安納州、路易斯安那州、緬因州、馬里蘭州、明尼蘇達州、內華達州、新罕布夏州、新墨西哥州、紐澤西州、賓夕法尼亞州、南卡羅來納州、田納西州、猶他州、華盛頓州、威斯康辛州。 1 MELVIN F. JAGER, TRADE SECRETS LAW § 4:4 (23th ed. 2014). Ark. Code § 5-36-107. Theft of a trade secret. (a) A person commits theft of a trade secret if, with a purpose to deprive the owner of the control of a trade secret, the person: (1) Obtains or discloses to an unauthorized person a trade secret; or (2) Without authority, makes or causes to be made a copy or an article representing a trade secret. (b) Theft of a trade secret is a Class A misdemeanor..

(11) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 11. 林志潔. 納入財產權的範圍，並未將竊取營業秘密罪獨立出來，故只要是財產權相關犯罪，若內容牽涉到營業秘密行為人皆有可能遭到刑事處罰，其刑度則依照 24. 財產權客體之價值或形式不同而相差甚遠。美國目前雖已有 23 州對於竊取營業秘密之行為予以刑事處罰，然多數皆未將竊取營業秘密犯罪獨立成章，而僅是將營業秘密視為財產權之內容，如此犯罪態樣甚多，實難以判定。除此之外，各州法條對於營業秘密之定義似亦皆有過於廣泛之現象，本文認為對於真正打擊此類犯罪恐有窒礙難行之虞。另須注意的是，州法營業秘密侵害之刑事責任條文，並未提供民事損害 25. 賠償之救濟，因此仍必須分別請求之。聯邦統一營業秘密法本身並無法律效力，其僅作為各州制定營業秘密法之參考範本，仍然需要依賴各州自行立 26. 法，故對於跨州或是聯邦層級的竊取營業秘密等行為仍然無法規範。綜上所述，美國經濟間諜法立法前，能夠涵蓋侵害營業秘密行為的法律，若非法律效力不足，就是構成要件無法涵蓋所有行為主體與行為態樣，在商業越來越發達，侵害營業秘密行為也不再限於州內之時，自然有必要在聯邦層級立法加以規範，1996 年的經濟間諜法因而應運而生。. 2.2.3. 營業秘密與經濟間諜之定義. 經濟間諜法內所指稱的營業秘密係指「所有形式與類型之財務、商業、科學、技術、經濟，或工程方面的資訊，包括式樣、計劃、編輯、程式設備、配方、設計、標準、方式、技術、程序、製程、程式，或符號，不論其為有形或無形，或係以何種方式儲存、編輯，或以有體的、電子的、圖像的或照相方式記載，或以書寫方式，且符合下列各種情形者：1.該等資訊之所有人已採取合理措施以確保其秘密性；2.該等資訊由於非屬一般大眾所知悉，且公眾經由適當之利用方式仍無法確認，從而衍生出實際或潛在的獨立. 24 25 26. N.H. REV. STAT. § 637:2, § 637:11. Id. Spencer, supra note 10, at 308..

(12) 12 科技法學評論. 13 卷 1 期. 27. 的經濟價值。」分析此定義可知，該法中所稱的營業秘密必須符合下列三個要件：1.秘密性、2.具經濟價值性、3.採取合理保密措施。參考我國營業秘密法第 2 條對於營業秘密之定義，乃係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合以下三要件者：1.非一般涉及該類資訊之人所知者；2.因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；3.所有人已採取合理之保密措施者。觀察兩國間之法條內容，對於營業秘密之定義所規範之三要件大致相符，但經濟間諜法所保護的客體顯然較我國更為廣泛，且例示規定較為清楚仔細，如此不僅對營業秘密所有人之保護較為全面，對於容易觸犯相關營業秘密犯罪之危險主體，如公司高階主管、資深工程師等，亦能有更明確的標準參考。除了經濟間諜法於條文中例示規定保護的客體遠比我國營業秘密法多之外，經濟間諜法與我國法中所謂秘密性之範圍亦有不同，經濟間諜法中之秘密性係指「該等資訊非屬一般大眾所知悉」，而我國營業秘密法中對於秘密性程度則須達「非一般涉及該類資訊之人所知者」，亦即在美國，即使涉及該類資訊之人知悉此資訊，但若一般人不知，該等資訊仍符合秘密性要件，此部分與我國有顯著 28. 不同。經濟間諜行為有別於一般的商業間諜，後者乃係針對一般公司或個人違法竊取他人之營業秘密，而前者則係指竊取營業秘密之行為包含有外國政府 29. 之涉入，且有裨益外國政府之可能。在經濟間諜法中，經濟間諜行為主要規範在第 1831 條中，詳細內容本文將於下節作介紹。簡單來說，其係指個人或組織，意圖竊取營業秘密以裨益外國政府，而竊取者不僅包括美國籍與外國籍之私人企業與個人，尚包括外國政府及機構在幕後支持的經濟間諜活動。經濟間諜與一般的商業間諜最大的差異在於，經濟間諜所影響之法益不 27 28. 29. 18 U.S.C. § 1839 (1996). 章忠信，「營業秘密」之範圍與條件，著作權筆記網站：http://www.copyrightnote.org/ ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2466（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。劉博文，美國經濟間諜法簡介，經濟部智慧財產局網站：http://www.tipo.gov.tw/ct.asp ?xItem=207083&ctNode=6740&mp=1（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。.

(13) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 13. 林志潔. 僅止於營業秘密所有人之財產權，更包括國家安全與公共社會利益，其侵害更為嚴重，是以應將兩種行為分別視之。. 2.3. 經濟間諜法之犯罪類型經濟間諜法將基於侵占他人營業秘密之意圖，而單獨或與他人共謀竊取. 營業秘密之行為予以犯罪化，科以行為人罰金或有期徒刑之刑責，並有處罰未遂犯之規定。此一法案將侵害行為分為兩部分：第一部分乃係針對外國政府或其代理人之經濟間諜行為；第二部分乃係針對一般國內之竊取營業秘密行為。以下分述之：. 2.3.1. 經濟間諜罪 30. 經濟間諜法第 1831 條規定：「a.總論。任何人明知其侵犯行為將裨益任何外國政府，外國機構，或外國代理人，而故意 1.偷竊或未經授權占有、持有、奪取或隱匿，或以詐欺、詐術，或欺騙獲得營業秘密；2.未經授權拷貝、複製、記述、描繪、攝影、下載、上載、轉換、毀損、影印、重製、傳送、交付、送達、郵寄、通訊，或輸送營業秘密；3.收受、購買、或持有營業秘密，且知曉該相同營業秘密係未經授權而被偷竊或占有、獲得，或轉換；4.為上述 1.至 3.所述之任一罪行而未遂；或 5.與一人或多人共謀上述 1. 至 3.所述之任一犯行，且上述之一人或多人已為共謀之客觀行為。除（b）小節規定外，將被處 500 萬美元以下之罰款或十五年以下有期徒刑或二者併科。b.組織。任何組織為上述小節（a）所述之任何罪行將被處 1,000 萬美元以下之罰款；如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重。」本條乃係針對外國政府介入之經濟間諜犯罪做規定，且為經濟間諜行為做了具體的定義。若 FBI 進行調查後，未能證明涉案之人背後有外國政府支持或指使，或意圖有利於外國政府或其關係組織者，即無法適用本條，而須援用第 1832 條進行偵查。此條罰則之所以偏重，乃係因經濟間諜行為本身洩 30. 18 U.S.C. § 1831 (2013)..

(14) 14 科技法學評論. 13 卷 1 期. 漏企業或個人營業秘密並掠奪被害公司之商機發展，不僅損害公司商業利益，亦會造成國家訴訟程序之經濟耗損，然而，損害發生於國內事小，若裨 31. 益其他國家則損失重大。在現今全球經濟競爭激烈的時代，從一派新的財產權理論來看，國內企業的重要經濟資訊已是一種混合型財產權，其所有權人不僅是企業所有人，而是與國家共有，若國內企業的重要經濟資訊不斷地 32. 被竊取，則必壯大他國國力，削弱本國競爭力。被害者不僅係企業本身，亦包括整體國家，如其國安及經濟系統，因此美國司法部特別強調將「國家安全」與「經濟安全」已劃上等號之強力訴求下，為保障美國的科技研究與 33. 發展，進而確保美國國家安全，外國經濟間諜勢必強加處置。本條主觀上規定行為人必須明知其行為將裨益任何外國政府、外國機構或外國代理人始足當之，本條所規定之「外國機構」及「外國代理人」，其定義可參閱同法第 1839 條，所謂「外國機構」係指任何為外國政府所實質擁有、控制、贊助、指揮、管理，或支配的代理機構、辦公室、內閣、部會、 34. 團體、協會，或任何法律或營利上的商業組織、法人或公司。而所謂「實質」，美國法條中並無明確定義，然實務上認為無須證明該組織受有外國政府完全的投資或多數的股份，僅需具體提出證據可證明其有外國政府之介 35. 入，並具實際指揮控制之權即得視為「實質」上掌控；而「外國代理人」則係指外國政府之任何官員、員工、代理人、職員、代表，或訴訟代理 36. 人。其中關於「裨益」外國政府或其關係組織者，並不僅限於「經濟上」 31 32 33. 34 35 36. Kelley Clements Keller & Brian M.Z. Reece, Economic Espionage and Theft of Trade Secrets: The Case for a Federal Cause of Action, 16 TUL. J. TECH. & INTELL. PROP. 1, 7 (2013). Id. Susan W. Brenner & Anthony C. Crescenzi, State-Sponsored Crime: The Futility of the Economic Espionage Act, 28 HOUS. J. INT’L L. 389, 461 (2006); 章忠信，經濟間諜法案簡介，著作權筆記網站：http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2 474（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。 18 U.S.C. § 1839 (1996). Brenner & Crescenzi, supra note 33, at 426. Id. at 425..

(15) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 15. 林志潔. 37. 之利益，更包括「名譽上、策略上或戰略上」之利益。行為人客觀上必須對他人之營業秘密有以竊取、侵占、擅自重製等不正方法而使用、洩漏該營業秘密，或是持有營業秘密經所有人告知後不為刪除，卻為銷毀或隱匿等各種不正客觀行為，此時即符合客觀構成要件。本條追訴罪刑的範圍以犯罪行為人之身分為主，只要行為人是自然人且為美國之公民或永久居民，則無論是在美國境內或境外之犯罪行為，聯邦政 38. 府均可追訴之。至於法人，若是以美國法律或州法或行政單位法律下成立 39. 之組織，則具當事人適格，亦得追訴之。又若侵害營業秘密之行為或是犯罪之幫助行為只要係發生在美國境內，則無論是否為美國公民或永久居民， 40. 皆得為追訴之對象。. 2.3.2. 竊取營業秘密罪 41. 經濟間諜法第 1832 條規定：「a.任何人意圖侵占營業秘密，而該秘密係相關或包括於州際或外國貿易所製造或儲存之商品，而為了所有人之外任何人之經濟利益，且明知其犯行將損害營業秘密所有人，而故意 1.偷竊或未經授權占有、持有、奪取或隱匿，或以詐欺、詐術，或欺騙獲得此等資訊； 2.未經授權拷貝、複製、記述、描繪、攝影、下載、上載、轉換、毀損、影印、重製、傳送、交付、送達、郵寄、通訊，或輸送此等資訊；3.收受、購買，或持有此等資訊，且知曉該相同資訊係未經授權而被偷竊或占有、獲得，或轉換；4.為上述 1.至 3.所述之任一罪行而未遂；或 5.與一人或多人共謀上述 1.至 3.所述之任一犯行，且上述之一人或多人已為共謀之客觀行為。除（b）小節規定外，將依本項處以罰款或十年以下有期徒刑或併科。b.任何組織為上述小節（a）所述之任何罪行將被處 500 萬美元以下之罰款。」 37 38 39 40 41. Id. 18 U.S.C. § 1837 (1996). Id. Id. 18 U.S.C. § 1832 (1996)..

(16) 16 科技法學評論. 13 卷 1 期. 本條乃係針對一般傳統美國國內竊取營業秘密案件之規定，與第 1831 條經濟間諜罪不同之處除了本條僅限於國內，行為人並必須意圖將營業秘密轉化為該營業秘密所有人以外之任何人的「經濟利益」，而不包括「名譽 42. 上、策略上或戰略上」之利益。因美國國會當初真正立法目的乃係為遏阻外國政府所支持之經濟間諜行為，因其可能嚴重影響美國經濟，進而危害美國國安。而傳統之國內營業秘密竊取行為，相較之下對於國家經濟或是經濟 43. 影響則較不具威脅性，故構成要件上較為嚴苛。客觀上行為人除為與第 1831 條相同之不正行為外，更限於該竊取之營業秘密必須係相關或包括於州際或外國貿易所製造或儲存之商品始符合客體要件。主觀上，檢方如證明三要件即已盡被告主觀意圖之舉證責任，第一，被告必須故意侵占營業秘密，如被告意圖竊取非專有資訊則不構成，如該資訊並未滿足經濟間諜法中對於營業秘密之要求，此要件亦不被滿足；第二，被告必須意圖或明知其犯行將傷害營業秘密所有人，此要件要求檢方證明被告明知或是意識到其行為會對於權利人帶來不利益的實際上可能性，並不要求檢方證明被告行為出於惡意（malice or evil intent）；最後，檢方必須證明被告故意侵占營業秘密，此要件在有證據指出被告明知或足以相信其所持有的資訊係專有即可滿足，實際上知悉（actual knowledge）或是實質上必然（substantial certainty）侵害營業 44. 秘密足以證明此要件，過失並不滿足此要件。除此之外，檢察官在起訴竊取營業秘密罪案件時，必須能證明被告不但具獲取經濟利益之意圖，亦必須 45. 能實際從之獲取利益。經濟間諜法第 1831 條及第 1832 條皆處罰未遂犯及共謀犯，且罰金及刑度極高，明顯可見立法者對於掃除此類犯罪的決心。除主要侵害營業秘密犯罪之條文規定，經濟間諜法在執法上亦有相因應之條文，如第 1834 條關於沒 42 43 44 45. 馮震宇，了解營業秘密法──營業秘密法的理論與實務，頁 321（1998）。 Linda K. Stevens, The Economic Espionage Act: New Criminal Penalties for Trade Secret Misappropriation, 17-SUM FRANCHISE L.J. 3, 5 (1997). Brenner & Crescenzi, supra note 33, at 426. Id. at 427; 曾勝珍，前揭註 6，頁 93。.

(17) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 17. 林志潔. 收之規定，法院得在下列情事時，於刑事訴訟中判處由美國政府沒收犯罪行為人之財產：1.因該違法結果直接或間接取得之任何財產所構成或得來之任何收益；2.任何犯罪者之財產以任何方法或部分使用或意圖使用於實行或幫助該犯罪，經法院斟酌該犯罪財產使用之動機、範圍及比例而判斷決定者。另亦有營業秘密保存之規定於第 1835 條：「在本章任何起訴或其他程序中，法院可頒布命令及採取其他必要及適當行動以保存營業秘密之機密，其與聯邦刑事及民事程序法、聯邦證據法及其他可適用之法律一致。美國之中間裁決上訴應基於聯邦地方法院之判決或命令授權或指揮任何營業秘密之揭發。」得以避免營業秘密在法院訴訟過程中遭洩。而對於域外效力應如何處置則規定在第 1837 條，對於侵害行為在國外，但行為人是美國人或在美國有居留權之人，或其進一步侵害在美國境內為之者，則均有本法之適用，可謂 46. 保護較為周全。. 3. 美國經濟間諜法實施之困境 3.1. 施行現況經濟間諜法本身乃屬聯邦法層級，立法之初，無論是依第 1831 條或第. 1832 條起訴案件，皆須經過總檢察長以及常務副總檢察長或副總檢察長之批准始得起訴，且由於國會本身其實擔心過於嚴格的限制行為，將阻礙美國經 47. 濟發展，甚而可能影響員工自由選擇工作的權利，使得案件量不如預期。 48. 時至 1999 年，以經濟間諜法起訴的案件僅有 11 件。此規定曾於 2001 年取 49. 消，卻復於 2002 年重行採用，但僅適用於第 1831 條的經濟間諜罪，原因 46. 47 48 49. 蔡明誠，「建構科技創新環境之政策與推動──經濟間諜法之立法可行性研究」，國立臺灣大學公共政策與法律研究中心委託，頁 14（2013）。 Androphy et al., supra note 14, at 18. Id. Bruce M. Kanuch & Eric Kraeutler, The Economic Espionage Act: 18 U.S.C. §§ 1831-39, INTELL. PROP. OWNERS ASS’N ANN. MEETING 2002 (Nov. 5, 2002), https://www.ipo.org/wp-.

(18) 18 科技法學評論. 13 卷 1 期. 在於經濟間諜罪之影響層面非限於國內，更將延伸到外國政府，若起訴之標準過於寬鬆，未來對於國與國之間的關係恐有負面影響。對於第 1832 條之竊取營業秘密罪，因刪除了需經總檢察長批准之規定，起訴案件逐年上升，自 50. 1996 年到 2012 年 9 月的統計，已有上百案件。反觀第 1831 條，施行直至 51. 2012 年，卻仍僅有 9 件案件。本文認為，其原因除了須由總檢察長把關之限制，問題亦出自於法條本身之疑義，此將於下節中進一步分析。經濟間諜法自立法以來，依目前相關案件本文已可整理出被告於法庭上常用的答辯方式，此不僅得理解過去法院對於被告抗辯的採納意願，對於未來之訴訟亦有協助攻擊防禦之功能。其中美國實務上無論是民事或刑事上的 52. 營業秘密犯罪目前最普遍的抗辯為「欠缺不法意識」。此抗辯之所以為法庭上被告經常使用的防禦方法，乃係因國會當初立法本身即希望經濟間諜法能明確分類出其法條內容所謂的營業秘密與員工本有的一般知識或專業知 53. 識，不欲處罰離職後員工正當使用個人習得知識之行為。另如「否定系爭資訊為營業秘密」之抗辯，此又可分為兩個切入點：一為主張「營業秘密所 54. 有人並未採行合理保密措施」，目前實務上認為，檢方無須證明營業秘密所有人做盡了所有的合理保密措施，僅須證明其已採取之措施符合合理之規定即可，然本抗辯理由目前仍未在判例中成立過；二為主張「資訊本身非營 55. 業秘密」，針對此點，被告通常會抗辯其所竊取之營業秘密早已是該知識. 50. 51 52 53 54 55. content/uploads/2013/03/2002AMBrochure.pdf. Peter Toren, A Report on Prosecutions Under the Economic Espionage Act, TRADE SECRET LAW SUMMIT AIPLA ANN. MEETING (Oct. 23, 2012), http://petertoren.com/wp-content/ uploads/2011/05/toren-eea2.pdf. Robin L. Kuntz, How Not to Catch a Thief: Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets, 28 BERKELEY TECH. L.J. 901, 907-08 (2013). OFFICE OF LEGAL EDUC. EXEC. OFFICE FOR U.S. ATTORNEYS, PROSECUTING INTELLECTUAL PROPERTY CRIMES 191 (2006). H.R. REP. NO. 104-788, supra note 6, at 7. OFFICE OF LEGAL EDUC. EXEC. OFFICE FOR U.S. ATTORNEYS, supra note 52, at 193. Id. at 193-94..

(19) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 19. 林志潔. 領域之人所知悉之資訊，或是營業秘密所有人曾經在公開場合已揭露部分之營業秘密。然實務上，即使營業秘密所有人曾公開部分營業秘密，若該公開 56. 乃非重要部分，即未喪失其秘密性。其他常見的抗辯亦包括「表示已經詢問律師之意見」、「並未取得任何營業秘密」等，而檢方或院方若要破解這些說詞，仍必須透過調查，例如檢查被告的隨身硬碟、電子郵件或儲存在雲 57. 端之資料，以確認被告之答辯是否屬實。. 3.2. 實務上執行之困難美國國會當初立法主要就是希望能夠打擊裨益外國政府的營業秘密竊取. 行為，以保護國內智慧財產之經濟發展及國家安全，當時美國眾議院估計在 58. 立法的六年內，美國政府將可能得進行偵查並起訴約 50 件經濟間諜案件。惟從 1996 年立法以來至今，該目標似乎僅適用於第 1832 條，多數案件皆以竊取營業秘密罪起訴，卻僅有 9 件案件係以第 1831 條經濟間諜罪來進行調查，而其中 5 件為認罪協商，1 件仍待審，故總的來說，僅有 3 件進入法院 59. 審判程序，其中又僅有 1 件有罪判決。根據統計，在 2011 年和 2012 年之 60. 間，美國因外國經濟間諜行為損失超過 130 億美元，雖說美國司法部及 FBI 已於 2009 年和 2010 年之間將經濟間諜法之案件偵查重要度提升至全國第二，僅次於恐怖攻擊，但案件數仍然少之又少。由此可見，針對第 1831 條，實務操作與真正立法目的確實大相逕庭，究其真正原因，本文認為有幾點理由，以下分述之：. 56 57. 58 59 60. Donald M. Zupanec, Disclosure of Trade Secret as Abandonment of Secrecy, 92 A.L.R. 3d 138, 142 (2012). 「2014 台美營業秘密研討會」會場提問 Q&A 紀錄，2014 科技部企業誠信論壇── 營業秘密法研討會，科技部新竹科學工業園區管理局主辦，頁 39（2014 年 5 月 27 日）。 Kuntz, supra note 51, at 907. Id. at 908. Id. at 901..

(20) 20 科技法學評論. 3.2.1. 13 卷 1 期. 法院認定構成要件過於狹隘. 由於美國司法部至今僅 9 件案件係以第 1831 條經濟間諜罪來進行調查，亦僅有 3 件真正進入法院審判程序，致使法院鮮少有機會解釋法條構成要件，且亦無重要判例得以追循。立法者當初在制定經濟間諜法時即有意要擴張刑罰範圍，故將法條文字設計為較過去各相關法律更為廣泛，然而，卻容易產生構成要件不明確的結果，法院必須依自己的想法來進一步做解釋，以視各案件是否符合處罰要件。在美國此類判例法國家，很容易因為法院認定和當初真正立法目的之條文內容有出入，最後對未來各案件造成深遠的影響。目前法院對各要件的解釋均過於狹隘，若未來確實依目前法院解釋來執行，便可能因舉證困難而削弱檢察官起訴之意願，法院也將因此不能有更多機會對構成要件做解釋，恐會形成一個惡性循環，對於真正打擊外國經濟間諜行為將窒礙難行。以下將簡述該 3 件有進入法院審理程序的案件，分別為 United States v. Chung、 United States v. Lee 及 United States v. Jin 案，並分析法院解釋構成要件之問題： 3.2.1.1. 61. United States v. Chung. 本案中，被告鍾先生是一名美國 Boeing 公司的前員工，擔任結構工程師，其之所以被起底乃係因 FBI 於調查另一案件時，至海軍防務承包商工程師 Chi Mak 家中執行搜索後發現一本電話簿，記載了其與被告之聯絡紀錄以 62. 及涉及秘密技術資訊的內容，FBI 於是開始調查被告。檢調人員在被告家中垃圾桶發現夾在廢報紙中的 Boeing 技術文件，更發現超過 30 萬頁與製造 63. 飛機之技術相關的機密文件資料。除此之外，檢方在調查過程中，發現被告曾在中國政府的要求下，提供相關秘密資訊，並依據該營業秘密內容對中. 61 62 63. United States v. Chung, 633 F. Supp. 2d 1134 (C.D. Cal. 2009), aff’d, 659 F.3d 815 (9th Cir. 2011). United States v. Chung, 659 F.3d 815, 824 (9th Cir. 2011). Id..

(21) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 21. 林志潔. 國政府機構做一場公開演講，且被告和中國政府溝通的過程中，確實有使用 Boeing 的營業秘密。根據這些證據，美國政府於是以違反經濟間諜法等罪起 64. 訴被告。一審時，被告辯稱，經濟間諜法對「營業秘密」所作的定義過於模糊而違憲，因為該法條使用了「非屬一般大眾所知悉」、「所有人已採取合理措 65. 施以確保其秘密性」，以及具有「獨立經濟價值」等不確定法律概念。除此之外，被告亦指出，除非政府能證明被告「明確知悉」其從 Boeing 帶回的文件屬於經濟間諜法所界定的營業秘密，否則無法根據經濟間諜法第 1831 條 66. 將其入罪。一審加州地院認為，經濟間諜法條文構成要件內容並無含糊不清且無違憲法，其指出經濟間諜法採用對營業秘密所作的定義乃是源自 1979 年所制定的美國統一營業秘密法，且美國 51 州中至少 44 州都採同樣的定義，該定義早已行之有年且過去在處理案件中並無任何不妥，被告違憲之主 67. 張無理由。至於被告主觀上是否知道該文件資料乃公司之營業秘密，經審理後法院認為，要證明被告知悉其自 Boeing 帶回的文件包含商業秘密並非困難，因被告事實上知道 Boeing 為了保護這些文件已有採取各式保護的措 68. 施。除此之外，法院認為被告所掌握的機密文件資料是許多工程師要花費五年時間才可能開發出來的技術，若讓外國競爭者拿到這些機密文件， 69. Boeing 公司就極有可能會陷於嚴重的不利競爭地位。因此，法院認定被告主觀上明知這些東西是秘密資訊，且該資料文件確實具有獨立的經濟價 70. 值。本案上訴到第九巡迴上訴法院後，法院基本上維持一審的判決，認為本. 64 65 66 67 68 69 70. Id. at 828. United States v. Chung, 622 F. Supp. 2d 971, 974 (C.D. Cal. 2009). Chung, 633 F. Supp. 2d at 1143. Kuntz, supra note 51, at 911. Chung, 633 F. Supp. 2d at 1145-46. Id. at 1147. Id..

(22) 22 科技法學評論. 13 卷 1 期. 案系爭文件雖未上鎖，但 Boeing 已與員工及被告簽署保密條款、將文件標示為機密、警告員工不得分享等保護措施，可謂已經滿足合理保密措施之要 71. 件。除此之外，根據原告所採取的合理保密措施可直接推論被告明確知悉系爭文件乃屬公司之營業秘密，故主觀上已符合構成要件。其餘是否裨益外國政府等構成要件，由於提供的證據罪證確鑿，法院並無多加著墨，最後由於本案件幾乎完全符合第 1831 條的所有要件，被告獲判有罪，成為立法至今 72. 唯一一件依第 1831 條被判有罪的經濟間諜案件。本案對於未來案件可能的影響是被告得抗辯其主觀上認為自己所盜用的資訊已為公眾所知或已公開，因而主觀要件不該當，不違反經濟間諜法。但若美國政府能證明這些資訊是在被告明知違反了公司安全保護措施和特定限制規定的情況下獲取的，此時這種抗辯便無法奏效。是故，本案凸顯了企業制定完整營業秘密保護措施以及與員工簽訂之保密契約等重要性。 3.2.1.2. United States v. Lee. 73. 本件被告意圖獲得由中國政府所支持成立之計畫組織的資助，進而建立 74. 自己的公司，因而竊取美國公司的營業秘密。然而，最後本案卻僅成立竊取營業秘密罪而未成立經濟間諜罪，主要原因乃係因法院認為並無足夠證據 75. 證明被告「intend or know」其行為可能會裨益外國政府。除此之外，本案法院更做出奇特的見解，即「裨益外國政府」這個要件必須與間諜行為互相掛勾，也就是該行為必須係由外國政府所資助或主導，而若僅係因該行為利益了某外國公司而間接利益了外國經濟，則不符合「裨益外國政府」之要件. 71 72 73 74 75 76. 76. 。而在本案應注意的是，被告希望獲得資助的計畫組織「 863. Chung, 659 F.3d at 824. Kuntz, supra note 51, at 912. United States v. Lee et al., No. CR 06-0424 JW, 2010 WL 8696087 at *1 (N.D. Cal. May 21, 2010). Id. Id. at *2, *7-8. Id. at *6..

(23) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 23. 林志潔. program」，是由中國政府發起推動中國科技等技術的計畫，如此看來，該計畫可能確實有中國政府的主導及介入，但法院卻以證據顯示被告竊取該營業秘密僅是希望利益自己的公司，並無意圖裨益外國政府，而且雙方僅是交換 77. 利益條件，並沒有特定為某一方單純取得利益而犯行，因而判被告無罪。 3.2.1.3. United States v. Jin. 78. 本案被告原任職於 Motorola，卻被中國 Sun Kaisens 公司挖角，該公司主要是為中國軍方研發科技通訊技術，其進而攜帶 Motorola 之營業秘密搭機 79. 前往中國。但本案法院同樣認定被告未違反經濟間諜罪，因證據無法證明 80. 「intend or know」此要件，被告對於利益中國政府應無知悉。經過以上案件簡述，可以清楚發現美國法院對於經濟間諜法第 1831 條構成要件之解釋多有疑義，與立法者當初立法目的及所欲打擊之犯罪似有極大出入。本文接下來將針對法院解釋第 1831 條各個不同構成要件之問題進行分析，並提出本文見解。第一個問題為，究竟何謂「外國政府、外國機構，或外國代理人」？在 Lee 案中，法院所提出的結論是，第 1831 條之文字既係明定外國政府（foreign government）而非外國國家（foreign country），那麼就一定需要證明到被告之犯行是為了利益政府本身。然本文認為，無論從當初立法理由及 81. 以經濟間諜法第 1839 條之內容來看，本案應確實符合外國機構的要件，並沒有限縮其欲利用營業秘密的對象一定就必須是政府本身，而僅需要有足夠證據證明其實質上有政府的擁有、控制或贊助即為已足。本案被告所受資助的「863 program」，乃係由中國政府發起推動中國科技等技術的計畫，且該 77 78. 79 80 81. Id. at *7-8. United States v. Jin, 833 F. Supp. 2d 977 (N.D. Ill. 2012). 本件被告放棄接受陪審團審判之權利，選擇法官審判。 Id. at 1020. Id. 「外國機構」意指任何代理機構、辦公室、內閣、部會、團體、協會，或任何法律的、營利的，或商業的組織、法人、公司，或單位係為外國政府所實質擁有、控制、贊助、指揮、管理，或支配者。.

(24) 24 科技法學評論. 13 卷 1 期. 資助本須被告利用其研究成果回報政府，其本質上就是中國政府和企業所做的交換條件，應認已符合裨益外國政府之要件，是以，本文認為法院之見解難謂正確。第二個問題為，何謂「利益」？首先需要釐清的是，第 1831 條的「利 82. 益」並不僅限於經濟利益，亦包含名譽、策略或戰略的利益。而在 Jin 案中，法院認為由於被告所竊取的營業秘密本身已屬舊技術，實質上根本無法利益中國政府，因此法院延伸了利益的要件，認為行為人不僅需知悉該行為可能裨益外國政府，且該營業秘密亦必須確實可能利益到外國政府始足當之。然而，這般解釋只是扭曲了法條意義，若未來「利益」之要件必須證明其確實可能裨益外國政府，根本也就無須繼續討論行為人的意圖，因為客觀上的要件根本就無法通過。是以，本文認為，不應如本案法院之解釋，將「利益」之要件限縮，而應將重點放在行為人主觀上是否有意圖或知悉其行 83. 為將裨益外國政府，若是，即符合要件。本文所點出的最後一個問題為，究竟如何定義被告「主觀上知悉」（intent or knowledge）？在 Jin 案中，法院提出兩點原因否認被告的意圖，其一是檢察官並沒有提出證據證明 Sun Kaisens 公司主動提問或是指示（asked or directed）被告去竊取 Motorola 的營業秘密。針對此點，本文以為，從法條內容來看，我們需要證明的只是被告明知且故意而為竊取行為，根本無須證明外國政府確實有引誘其犯罪的要件；其二，檢察官並無提出足夠證據證明被告乃係有計畫地將營業秘密拿給 Sun Kaisens 公司，更無須論其將營業秘密提供予中國政府，且法院認為被告竊取的行為僅是為了利益自己，使其不論是進入新公司或是找新的工作，都因為握有營業秘密而更有競爭力。但本文認為，即使如此，仍不能因而直接排除被告意圖使用該營業秘密以利益中國政府的可能。. 82 83. Stevens, supra note 43, at 3. William J. Edelman, The “Benefit” of Spying: Defining the Boundaries of Economic Espionage Under the Economic Espionage Act of 1996, 63 STAN. L. REV. 447, 449 (2011)..

(25) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 25. 林志潔. 3.2.2. 國會積極修法卻未擊中要害. 有鑑於經濟間諜法立法以來，依第 1831 條定罪之案件太少，且法院對於該條構成要件之解釋均過於狹隘，和當初國會立法時欲達成之目的可謂完全相反，國會於是在 2012 年提出加重刑罰之修法建議（Penalty Enhancement Act of 2012），將第 1831 條之個人罰金由 50 萬美元調高至 500 萬美元，組織之罰金則增加了「如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重」之內容，此修法建議最後於 2013 年 1 月 14 日由 84. 總統歐巴馬簽署後修入法條。國會此次修法明顯地是希望能夠利用加重刑責來達到嚇阻的效果，然而，並未對症下藥。若僅是提高刑罰，卻未針對條文構成要件做進一步修 85. 正，根本無法將行為人入之於罪，更遑論將其處以更高刑期或罰金。其實國會議員們在討論修法的過程中，參議員 Kohl 曾提出將兩種行為提高量刑準則（sentencing guidelines）的層級，其一為“the transmission or attempted transmission of a stolen trade secret outside of the United States”，亦即若行為人單純把營業秘密攜出國外的行為即可提高量刑之層級，但須注意的是，這僅能提高刑期，卻無法入人於第 1831 條之罪；其二為“the transmission or attempted transmission of a stolen trade secret outside of the United States that is committed or attempted to be committed for the benefit of a foreign government, foreign instrumentality, or foreign agent”，此則為單純提高違反第 1831 條之行 86. 為人的量刑層級。雖此提議並沒有被美國量刑委員會（Sentencing Commission）採納，亦無使得國會正式修改第 1831 條之文字內容，然從參議員 Kohl. 84. 85 86. Kristen Eichensehr, Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012 Signed into Law, INSIDE PRIV. (Jan. 18, 2013), http://www.insideprivacy.com/unitedstates/congress/foreign-and-economic-espionage-penalty-enhancement-act-of-2012-signedinto-law/. Kuntz, supra note 51, at 924. Id..

(26) 26 科技法學評論. 13 卷 1 期. 87. 所提出的建議，顯示了立法者欲擴大保護外國經濟間諜的行為。本文認為，國會應積極考量修訂第 1831 條之構成要件內容，而非僅是威嚇性地提高刑責；抑或得將“and knowingly transmits or attempts to transmit such information outside the United States, shall, except as provided in subsection (b), be fined under this title or imprisoned not more than … years, or both.” 直接加到第 1831 條之最後，明文將單純攜出營業秘密至國外的行為列入處罰 88. 範圍。雖說這樣並沒有辦法解決立法目的與實務衝突的問題，但卻可以實質地以更重的刑罰處罰到將營業秘密攜出美國的行為，而無須間接地利用量刑準則來單純提高被告刑責，且追訴者亦無須證明被告究竟有無裨益外國政府。. 4. 經濟間諜法之改革 4.1. 美國國會所做之努力：2012 年之修法美國在 2012 年針對第 1832 條進行修法（Theft of Trade Secrets Clarifica-. tion Act of 2012），本次修法的主要原因乃是為回應 2012 年 4 月被聯邦第九 89. 巡迴上訴法院獲判無罪的 United States v. Aleynikov 一案。考量到上訴法院在該案中狹隘解釋第 1832 條之文字，將可能減弱未來檢察官起訴的意願，甚至可能影響到未來法院的審判，國會迅速在 2012 年 12 月通過修法，擴大法條構成要件，對於未來追訴國內竊取營業秘密罪可能帶來正面影響。該案主要事實以下簡述之：被告 Sergey Aleynikov 原為美國 Goldman 公司的副董事長，而後被 Teza 公司高薪挖角，欲其為新公司開發新技術。被告於離職前晚，複製公司電腦內高頻交易系統（high frequency trading system）的 coding（電腦程式原始碼），複製至個人電腦及隨身碟中，意圖於新公司使用該營業秘密，經 87 88 89. Id. Id. at 928-29. United States v. Aleynikov, 676 F.3d 71 (2d Cir. 2012)..

(27) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 27. 林志潔. Goldman 公司舉發後，檢察官在 2010 年將之以竊取營業秘密罪起訴。被告所提出的抗辯書中指稱系爭交易系統並不屬於經濟間諜法中所指稱的營業秘密；2011 年美國聯邦地方法院最後判決被告 Aleynikov 八年有期徒刑，認為被告藉由竊取原僱用人的營業秘密進而圖利新公司，本案並由專家證人對系爭交易系統是否符合營業秘密的定義做出判斷，認為被告確實違反保密義務。但經上訴後，美國聯邦巡迴上訴法院撤銷原判決，改判被告無罪，主要原因乃係上訴法院認為本案的 coding（電腦程式原始碼），並不屬於第 1832 條中「相關或包括於州際或外國貿易所製造或儲存之商品」（related to or included in a product that is produced for or placed in interstate or foreign commerce）之營業秘密，而認被告並非竊取 Goldman 公司之營業秘密。第二巡迴上訴法院認為，第 1832 條的這個內容是第 1831 條所沒有的，所以應該被解釋為是竊取營業秘密罪的特殊限制項而必須個案加以考量。法院進一步解釋，product that have been “placed in” commerce 是指已經在跨州市場上流通的商品，而 products that are “produced for” commerce 則是指仍在研發或是準備上市的產品，法院認為本案的高頻交易系統既未在市場上流通買賣，未來也並無計畫對其進行買賣，其僅是公司內部計算交易風險所必須之系統程 90. 式，應不屬於本條處罰的範圍。本文認為地院的解釋有誤，因「placed in」與「produced for」應是兩個相對的概念，若地院認為高頻交易系統屬於仍在研發或準備上市產品的相關營業秘密範圍，那麼任何已經在跨州市場上流通的商品都會包括仍在研發或準備中的商品，這樣「placed in」一詞將形同冗詞贅字。法院更提出具說服力的解釋，亦即國會若有心想處罰 Aleynikov 案這類的竊取行為，就應該不會將文字做此限制，而應該會將文字設計的範圍更廣，且刑法的法條解釋本來 91. 就較窄，否則會打擊過廣。本案判決確定後，造成金融業和科技業的恐慌，認為這是一個災難性的 90 91. Adam Cohen, Securing Trade Secrets in the Information Age: Upgrading the Economic Espionage Act After United States v. Aleynikov, 30 YALE J. ON REG. 189, 207-13 (2013). Id. at 223-24..

(28) 28 科技法學評論. 13 卷 1 期. 判決，變相鼓勵了 IT 軟體等的營業秘密竊取行為。然而，本文認為這並非法院判決的錯誤，而是當初立法的疏失漏洞，經濟間諜法立法之初，主要就是為了打擊國際間對於美國的經濟間諜行為，第 1832 條之制定僅是為了不違反國際貿易協定的規定而已，因此相較於第 1831 條而言，第 1832 條可說是隨興完成之法條。不得不說，經濟間諜法的建立，解決了過去贓物跨州運送法或是郵件及通訊詐欺法所無法解決的問題，但是其對於營業秘密的定義是否過寬，亦是仍須持懷疑態度的議題。本案判決對於金融業和電子業的營業秘密相關保護形成一個很大的漏洞，因為像是金融業的高頻交易系統原始碼對於公司計算交易風險等具極大的利益作用，而電子業的電腦系統原始碼其實牽繫著整個公司的作業和服務系統，是整間公司的重要資產。另外會受到影響的是 R&D，由於 R&D 僅在於研發某大方向的階段，尚未到研發特定產品亦即「produced for」的範圍，然而，R&D 是研發產品起初最核心的步驟，若在此時即被他人竊取，那麼等於完全白費工夫，然而，在第二巡迴法院的解釋下，這類的資料都將排除在 92. 第 1832 條處罰的範圍之外。是故，美國國會迅速在 2012 年 12 月通過修法，擴大法條構成要件，將第 1832 條文字從“included in a product which is produced for or placed in interstate or foreign commerce”更改為“a product or service used in or intended for use in interstate or foreign commerce”。藉由此修法，未來檢察官調查的範圍得以更廣，打擊的層面也將擴大，法院對於構成要件解釋亦不會再產生像 Aleynikov 案的結果，對於各公司營業秘密的保護可謂更全面化。. 4.2. 對營業秘密保護之建議. 4.2.1. 立法面. 綜合以上論述，經濟間諜法立法目的與實務上之執行確實有極大之出. 92. Id. at 224-25..

(29) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 29. 林志潔. 93. 入，但針對第 1831 條，美國國會至今仍未做任何修法，未來若仍依據目前法院的解釋，將可能阻礙打擊犯罪。本文建議在第 1831 條的條文最後直接加入“and knowingly transmits or attempts to transmit such information outside the United States, shall, except as provided in subsection (b), be fined under this title or imprisoned not more than … years, or both.” 明文將單純攜出營業秘密至國外的行為列入處罰範圍。雖說這樣並沒有辦法解決當初真正立法目的與實務衝突的問題，但卻可以實質以更重的刑罰處罰到將營業秘密攜出美國的行為，且無須證明有無裨益外國政 94. 府。. 4.2.2. 政策面. 除了法條建議修法之外，本文認為營業秘密保護的預防絕對勝於治療，為避免營業秘密輕易遭人竊取利用，各公司皆應建立完善的營業秘密保密機 95. 制。美國司法部即曾對企業主提出七點建議，指導公司應如何確實執行營業秘密之保護，甚而得於訴訟時，能容易從制度上看出公司所做的努力，而無須面臨舉證困難之窘境。七點建議如下： 1.明確表達立場說明公司禁止員工竊取或使用他人營業秘密。 2.指定資深的行政部門人員確實執行監督。 3.減少員工個人對於營業秘密的裁量權，提供員工專人相關諮詢服務。 4.在新訓時即開宗明義向員工清楚介紹經濟間諜法所規範禁止的內容。 5.實施監察程序，例如設置檢舉專線。 6.公司內部確實處罰違反公司與營業秘密相關規則之行為人。 7.當有員工違反規定行為發生，應採取所有必要的補正行動，並確保未來不會再有相關違反行為發生。除了上述美國司法部對於公司保護營業秘密所作的建議外，本文亦整理 93 94 95. 18 U.S.C. § 1831 (1996). Kuntz, supra note 51, at 924. Androphy et al., supra note 14, at 20..

(30) 30 科技法學評論. 13 卷 1 期. 出各公司得以採取的營業秘密保密機制，基本上可分為物的管理、設備的管 96. 理、區域的管理及人的管理，以下分述之： 4.2.2.1. 物的管理. 公司內的機密文件應與其他一般性文件分別存放及保管，依其重要性及機密程度區分為不同等級放置於特定區域，有關區分之方法，由於紙本文件與電子檔案特性不同，故應為不同之處理： 1.應設立一群專業的審計人員或部門來審核公司哪些資訊屬於營業秘 97. 密，做適當的分類保護並定期複查與更新。 2.紙本文件部分，應直接在重要機密文件上面加蓋「密」、「機密」、「極機密」或「絕對機密」等標示，並放在密封的資料夾裡，將其置放在獨 98. 立上鎖的空間。 3.電子檔案部分，應將重要之營業秘密檔案設定密碼，機密等級越高之檔案，設定之密碼強度應越高，所謂密碼強度高不僅係單組密碼組合複雜，亦可設定多層密碼。除此之外，公司應定期更換密碼，且更換時間應縮短， 99. 以防遭他人破解並盜取機密內容。 4.2.2.2. 設備的管理. 雖說營業秘密之洩漏通常乃人為，但若沒有加強公司設備的管理，自然將提高營業秘密遭竊之可能，是故，加強對存放或載有相關營業秘密資訊的設備之控管，乃公司保護營業秘密之必要措施，並應限制員工對該類資訊的存取、下載、複製、回收及銷毀，建議可採取以下措施： 1.除將紙本機密文件存放於密封資料夾內外，並置放於特定區域，如上 96. 97 98 99. 營業秘密保護實務教戰手冊，經濟部智慧財產局網站：http://www.tipo.gov.tw/ct.asp? xItem=499557&ctNode=7127&mp=1，頁 47-53（最後點閱時間：2015 年 9 月 10 日）。 Brittani N. Baldwin, Keeping Secrets: An Alternative to the Economic Espionage Penalty Enhancement Act, 32 TEMP. J. SCI. TECH. & ENVTL. L. 45, 55 (2013). Id. at 58. Adam Waks, Where the Trade Secret Sits: How the Economic Espionage Act Is Inflaming Tensions in the Employment Relationship, and How Smart Employers and Employees Are Responding, 3 N.Y. U. J. INTELL. PROP. & ENT. 391, 407 (2014)..

(31) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 31. 林志潔. 鎖的房間、須利用門禁卡始可進入的空間，或保險櫃儲存. 100. 。. 2.限制重要機密檔案的員工使用權，建議僅能於特定電腦開啟或操作，且非經一定層級以上主管之授權，不得開放下載之權限或功能，並應限制得接觸該電腦之員工身分，以降低重要機密外洩之風險. 101. 。. 3.用於開會討論或方便說明之紙本機密文件，應於使用後立即回收，並用碎紙機予以銷毀，避免與會人士將營業秘密攜出並洩漏、刪除或銷毀電子機密檔案時，應盡可能採取不可回復之措施，以免員工假裝已移除該檔案，之後又加以復原 4.2.2.3. 102. 。. 區域的管理. 為防止無權限之人接觸機密文件資料，應針對保存機密檔案卷宗之處所或區域，加強安全警戒管理機制，並根據特定營業秘密之經濟價值與機密程度，區分不同等級的控管方式。 1.應於保密場所之特定範圍內，於明顯位置張貼或設置「未經授權禁止進入」或「管制區域非請勿入」等警語標示. 103. 。. 2.針對一般性的營業秘密，其保管場所必須上鎖，並裝設保全系統或監視錄影器，進出必須利用相關人士才給發之磁卡，若有必要攜帶他人進入，並須嚴格實行登記制，以確認出入該場所之人的身分及停留時間。 3.對於極敏感的區域，應限制人員攜帶手機、USB 進入，避免營業秘密遭到拍攝、複製 4.2.2.4. 104. 。. 人的管理. 即便針對重要資訊或保管該等資訊之處所，已採取最嚴密、滴水不露的控管方式，如果企業內部員工不瞭解營業秘密管理的重要性，缺乏相關的認知意識，仍然無法達到有效管理營業秘密之目的。因此，公司平時必須定期 100. Id. Baldwin, supra not 97, at 57-58. 102 經濟部智慧財產局，前揭註 96。 101. 103 104. Waks, supra note 99, at 408. Baldwin, supra note 97, at 58..

(32) 32 科技法學評論. 13 卷 1 期. 舉辦相關的教育訓練課程或研習活動，向員工宣導相關的法令、規定及罰則，甚或研訂具體契約條款或工作守則，明確約定員工有保守營業秘密之義務，以全面提升員工對營業秘密管理的認識： 1.提供新進、在職員工定期教育訓練，向員工傳授與宣導營業秘密管理的重要性、管理組織的概要、具體的管理規則以及營業秘密洩漏後之適當處 105. 理方式等內容. 。. 2.新進員工及離職員工皆應簽訂保密契約，避免營業秘密之洩漏. 106. 。. 3.在新進員工正式進入公司前，必須明確要求並告知其不得將前雇主之營業秘密攜入新公司並使用之，確實執行 Brain Dump. 107. ，於新進員工進入公. 司工作前，要求其將過去於前公司所習得，且將來可能在新公司使用之知識寫下，以供現任雇主參考。 4.針對即將離職的員工，應進行離職面試（Exit Interview），再次告知離職員工競業禁止、保密義務及違反後將面臨之民、刑事責任，並要求其將擁有之所有與公司相關之營業秘密繳出或刪除. 108. 。. 5. 對我國營業秘密法刑罰化之評析 5.1. 立法沿革近年來，世界各國產業間的競爭隨著國際貿易的快速發展而越趨激烈，. 國際間除了有專利、商標戰，企業所擁有的營業秘密更已晉升成為與智慧財產權同等重要之資產，亦是企業在商場致勝之關鍵，其重要性不可小覷。 1994 年，「關稅暨貿易總協定」（GATT）烏拉圭回合談判簽訂了許多重要協定，其中營業秘密之保護問題亦受到重視，規範在「與貿易有關之智慧財. 105. Androphy et al., supra note 14, at 20. Baldwin, supra note 97, at 55. 107 Waks, supra note 99, at 410-11. 108 Id. at 411-12. 106.

(33) 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 33. 林志潔. 產權協定」（TRIPS）第 39 條以下，旨在保障未公開資訊. 109. 。此協議內容在. 加入 WTO 後，各會員國均受到拘束，而需執行相關智慧財產權之保護，我國於是在中美智慧財產權協商之時，承諾制定專法保護營業秘密. 110. 。. 是以，我國於 1996 年 1 月 17 日通過營業秘密法並公布之。立法之初，由於當時立法者認為對於侵害營業秘密之行為，刑事責任上已有竊盜、侵占、背信、洩漏業務上知悉秘密、洩漏工商秘密等罪得以適用處罰之；另於行政責任上，亦有公平交易法第 36 條有相應之處罰規定，唯獨民事責任上似仍無明確規定可資適用，若遇有訴訟恐易產生爭議，立法者於是將營業秘密法定位為民法之特別法，設有民事賠償責任. 111. 。雖謂如此，營業秘密法施行. 多年以來，無論是國際間或國內所產生的企業競爭對手間挖角情況不斷，離職員工洩漏前雇主營業秘密之新聞亦所在多有，這類竊取營業秘密行為不僅侵害產業重要研發成果，若涉及國際經濟間諜，更可能威脅我國國家經濟與安全. 112. ；然，原有的刑事責任規定所涵蓋的侵害態樣不多，許多行為實. 已侵害營業秘密，而無相應刑事規定可資適用。立法者有感於現行法制已不足有效解決營業秘密侵害之問題，遂於 2013 年 1 月新增訂刑事責任相關規定於第 13 條之 1 至第 13 條之 4，本文以下希冀以刑法相關理論輔以參考美國立法例，來檢討我國營業秘密法刑罰化條文之立法必要性及其妥適性。. 5.2. 立法必要性就與營業秘密同屬智慧財產權之商標權觀之，在商標法中亦對侵害商標. 權者課予刑事責任。司法院釋字第 594 號解釋中，商標法對於侵害商標權之行為以刑罰加以規範之正當性已經有明確闡述，商標權本身為憲法第 15 條所 109 110. 111. 112. 蔡明誠，前揭註 46，頁 6-7。陳武鍵，我國營業秘密法之檢討，嶺東科技大學財經法律所碩士論文，頁 43 （2012）。林志潔，「我國營業秘密法刑罰化之評析」，台灣法學雜誌，第 248 期，頁 61 （2014）。同前註。.

(34) 34 科技法學評論. 13 卷 1 期. 保障之財產權，且商標法對於商標權之保障，除私人財產權外，尚兼含有揭示商標或標章所表彰之商品或服務來源，以保障消費者利益、維護公平競爭市場正常運作及增進公共利益之目的，以避免一般消費者對商品或服務之來源、品質發生混淆誤認致權益受有損害，已經明確指出商標權以刑罰保護之目的正當，且立法機關衡酌商標或標章權之侵害，對於人民財產權、消費者利益、公平競爭之經濟秩序及工商企業發展危害甚鉅，因此以限制人民自由權之刑罰規定加以限制係屬合理. 113. 。許玉秀大法官之部分協同意見書亦提. 及，對於刑罰之合憲性審查應採用應罰性與需罰性的二階檢驗程序，行為的應罰性，取決於該行為是否侵害刑罰所要保護的法益而具有社會侵害性；對於具備刑罰應罰性的行為，是否必須採取刑罰手段予以制裁，則取決於需罰性的判斷，需罰性所考量的是刑罰對應不法的必要性. 114. 。. 同為智慧財產權之營業秘密，其與專利之公示性不同，營業秘密權利人之所以以營業秘密之方式保護其技術，即係不欲為競爭者所知，以確保其在市場上的優勢地位，故其所保護之法益除了人民之財產權外，尚有維護產業倫理與競爭秩序之公益目的，依釋字第 594 號解釋理由書之意旨，侵害營業秘密之行為乃應具有應罰性；此外，近年來產業規模增加，跨國企業資本額極為龐大，營業秘密所表徵之經濟價值已節節高升，且侵害營業秘密的行為常為涉外案件，當事人常有取證上的困難，以民事手段之損害賠償顯然已不足以遏止侵害營業秘密行為。著眼於營業秘密之侵害對於公司競爭力戕害極大，影響產業倫理及市場公平競爭，以及私人透過民事程序訴追之困難，應可以認為國家公權力於此類案件已有介入之必要，而須以刑罰手段對其加以制裁，方能達一般預防以及訴追之目的。就現今產業之市場規模及營業秘密案件逐年增加而言，侵害營業秘密之行為具應罰性及需罰性，且為多國立法例所接受，因此營業秘密是否能刑罰化已非問題，如何訂定刑罰規範才能達成立法目的始為應討論之重點。 113 114. 司法院釋字第 594 號解釋。司法院釋字第 594 號解釋許玉秀大法官部分協同意見書，頁 6-9。.

(35) 林志潔. 美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望 35. 我國營業秘密法在尚未刑罰化之前，對於侵害營業秘密之行為主要乃係利用刑法上的洩漏工商秘密罪、背信罪、妨害電腦使用罪、竊盜罪、侵占罪等相繩，然該等規範於立法之初並非是針對營業秘密而設立，因此多有保護侵害態樣不周全、適用對象有限之情況。首先，若要透過竊盜罪或侵占罪來追訴侵害營業秘密之行為，則必須該營業秘密本身已附著於特定之有體物上，並經行為人竊取或占為己有之行為始得成立. 115. ，惟營業秘密為智慧財產. 權之一種，本質上為一資訊，並不必然附著於有體物上，以竊盜、侵占罪相繩，顯然有不足之處。而若以洩漏工商秘密罪、背信罪、妨害電腦使用罪來追訴侵害營業秘密之行為，則有實證研究顯示，法院判決被告無罪之原因多種，主要皆係因不符各罪法條構成要件而無法定罪。該研究發現，從 23 件無罪判決中可分析整理出原告無法成功主張被告之行為成立刑事責任之原因，過去刑法背信罪無罪原因主要是行為人不具「他人處理事務」、「致生損害」、「違背其任務」之要件；洩漏工商秘密罪之主要無罪原因除客體不具秘密性外，亦有因不符合「無故」或「洩漏」之要件；妨害電腦使用罪無罪原因主要有二，一為行為人非無故，二為行為未致生損害. 116. 。. 從該實證研究可知，傳統刑法上相關罪刑的構成要件限制，對於營業秘密之保護仍顯不足，以背信罪來說，其僅處罰身分犯，對於不具「為他人處理事務」之身分的行為人即無相繩之可能，而若行為人並無違背其任務，而僅係單純竊取雇主營業秘密，亦無處罰之餘地。另如洩漏工商秘密罪，其僅處罰洩漏之行為態樣，對於洩漏以外之其他行為，如不法持有、竊取、使用等態樣均無規定，無法規範目前侵害營業秘密之行為。而妨害電腦使用罪則 115 116. 賴文智、顏雅倫，營業秘密法二十講，頁 165（2004）。葉慶媛，營業秘密刑罰化之保護與員工工作權之衝突──兼論美國經濟間諜法制度，國立交通大學科技法律研究所碩士論文，頁 115（2015）。以全臺灣各地方法院、智慧財產法院、高等法院及其分院作為資料蒐集對象，判決搜尋時間為司法院裁判書檢索系統最早登錄案件至 2014 年 6 月 30 日為止，搜尋案由分別為「背信」、「妨害秘密」、「妨害電腦使用」、「營業秘密」，並以「營業秘密」作為檢索關鍵字，經整理刪除重複案件及非營業秘密相關案件後，共有 46 件判決檢索結果，其中有罪案件共 23 件，無罪案件 23 件。.