第四章 法制評析及建議
第三節 內部控制法制設計面評析
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即時公告，於時效上，方有助於投資決策。而非等待一年一次，次年第一季才公 告之內部控制制度聲明書來揭露該等缺失。
尤其是 2009 年後，內部控制制度聲明書所聲明之日期由「會計年度」改為
「會計年度終了日」，在缺失會隨著改善而不再是缺失的情況下，易產生「會計 年度」中發生，但已於「會計年度終了日」前完成改善之缺失，是否仍需在內部 控制制度聲明書揭露之爭議。
第三節 內部控制法制設計面評析
第一項 取得或處分資產、資金貸與、背書保證處理程 序之核決
公開發行公司取得或處分資產處理準則第 6 條第 1 項規定｢公開發行公司應 依本準則規定訂定取得或處分資產處理程序，經董事會通過後，送各監察人並提 報股東會同意。｣；公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第 8 條第 1 項規 定「公開發行公司擬將公司資金貸與他人者，應依本準則規定訂定資金貸與他人 作業程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意。」第 11 條第 1 項 規定「公開發行公司擬為他人背書或提供保證者，應依本準則規定訂定背書保證 作業程序，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意。」此表示公司內部 依據相關處理準則的規範而擬訂之處理程序，應經董事會通過及股東會同意。
關於董事會通過部分，已設置獨立董事公司或已設置審計委員會之公司，於 證券交易法第 14 條之 3 第 2 款及第 14 條之 5 第 1 項第 3 款，可對應找到處理程 序應提董事會決議通過之法律規定。而其他公司，可引用公開發行公司建立內部 控制制度處理準則第 4 條第 1 項規定「公開發行公司應以書面訂定內部控制制度，
並經董事會通過。」及第 7 條和第 8 條第 1 項第 5、8、10 款等，將取得或處分 資產、資金貸與、背書保證之控制作業，定義為屬於內部控制制度，作為該等處 理程序應提董事會通過之法源依據。
而股東會同意部分，目前通說認為公司法第 202 條之規定，係指公司事務除 法律或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議。故主管機關於法 規命令中額外要求『提報股東會同意』，係逾越法律授權範圍，且未見其必要性。
此外，證券交易法第 14 條之 3 及第 14 條之 5 要求應由董事會決議者，除該 等處理程序外，亦包括其重大交易；公司法第 15、16 條亦要求公司負責人（董 事）對資金貸與及背書保證的違法行為負擔民事責任。在權力及責任均集中在董
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事會情況下，法規命令增列該等處理程序應經股東會同意，甚至要求特定情況135 應至股東會報告，或許旨在多一層監理。但又屈於實務需求，於法規命令中竟出 現允許董事會得先逾越股東會決議，再尋求追認之規範 136。此顯現出增列股東 會監理之勉強，且又破壞公司法第 193 條之董事會應依照股東會決議之法制。
第二項 關係人交易之核決
公開發行公司取得或處分資產處理準則第 14 條第 1 項規定｢公開發行公司向 關係人取得或處分不動產，或與關係人取得或處分不動產外之其他資產且交易金 額達公司實收資本額百分之二十、總資產百分之十或新臺幣三億元以上者，除買 賣公債、附買回、賣回條件之債券、申購或贖回國內貨幣市場基金外，應將下列 資料提交董事會通過及監察人承認後，始得簽訂交易契約及支付款項。」此表示 公司重大之關係人交易，應經董事會通過及監察人承認。
關於董事會通過部分，已設置獨立董事公司或已設置審計委員會之公司，於 證券交易法第 14 條之 3 第 2、3、4 款及第 14 條之 5 第 1 項第 3、4、5 款，可對 應找到重大關係人交易應提董事會決議通過之法律規定。而其他公司，可直接引 用公開發行公司取得或處分資產處理準則第 14 條第 1 項自身之規定，作為法源 依據，其並與公司法第 202 條意旨相符。
關於監察人承認部分，公司法第 223 條雖有董事迴避，由監察人代表公司之 規定，但關係人交易不盡然涉及董事，可能只是母子公司間之交易，公司法第 6 章之 1，並未要求特別之核決程序，故主管機關於法規命令中額外要求『監察人 承認』，係逾越法律授權範圍。
第三項 董事會及其功能性委員會之議事運作
近年來為強化公司治理，證券交易法歷次修訂時，增加董事會、審計委員會、
薪資報酬委員會之議事規範，主管機關隨之配套在公開發行公司建立內部控制制 度處理準則第 8 條列示董事會議事運作之管理、審計委員會議事運作之管理、薪 資報酬委員會運作之管理屬於內部控制制度之範疇，應書面訂定作業規範 137、
135 公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第 12 條第 1 項第 3 款規定：公開發行公司及其子 公司訂定整體得為背書保證之總額達該公開發行公司淨值百分之五十以上者，應於股東會說明其 必要性及合理性。
136 公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第 19 條規定：公開發行公司辦理背書保證因業務 需要，而有超過背書保證作業程序所訂額度之必要且符合公司背書保證作業程序所訂條件者，應 經董事會同意並由半數以上之董事對公司超限可能產生之損失具名聯保，並修正背書保證作業程 序，報經股東會追認之；股東會不同意時，應訂定計畫於一定期限內銷除超限部分。
137 參閱公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 4 條。
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每年自行評估設計及執行情形 138、並納入年度稽核計畫中，由內部稽核單位執 行查核139。
董事會之議事運作，應依法訂定議事規範140，經董事會決議通過141。而董 事會轄下功能性委員會（審計委員會、薪資報酬委員會）之組織規程 142及所提 建議143須經董事會決議，薪資報酬委員會成員亦為董事會委任144，此等均屬董 事會自治事項，與內部控制制度定義之｢由經理人所設計，董事會通過，並由董 事會、經理人及其他員工執行之管理過程｣並不相符。
且如圖表 三：內部控制制度之範疇及第三章第三節第二項第一款所述，董 事會職能為公司治理 145之一環，其議事運作是否違反法令，應由監察人及股東 進行監督146；董事會轄下功能性委員會（審計委員會、薪資報酬委員會），應由 董事會監督。其均非應依靠經理人設計之內部控制制度來控管，更遑論將其納入 年度稽核計畫，由董事會任免之內部稽核主管 147帶領隸屬於董事會之內部稽核 單位148，有失獨立性地查核董事會及其功能性委員會149之運作管理。主管機關 不宜略過既有法制，以行政裁量方式，將董事會及其功能性委員會之議事運作逕 自於法規命令中認定屬於內部控制制度，並強制要求排入年度稽核計畫中。
只是目前主管機關推動之立法方向，是以審計委員會取代監察人。依證券交 易法第 14 條之 4 第 4 項｢公司法第 218 條之 2 第 2 項對審計委員會之獨立董事成 員準用之｣的規定，將形成身為董事會、審計委員會150、薪資報酬委員會151成員
138 參閱公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 21、22 條。
139 參閱公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 13 條。
140 參閱公開發行公司董事會議事辦法第 2 條。
141 董事會議事規範之訂定應經董事會同意，並提股東會報告。未來如有修正得授權董事會決議 之。參閱「○○股份有限公司董事會議事規範」參考範例第 19 條。
142 參閱公開發行公司審計委員會行使職權辦法第 3 條；股票上市或於證券商營業處所買賣公司 薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第 3 條。
143 參閱公開發行公司審計委員會行使職權辦法第 6 條；股票上市或於證券商營業處所買賣公司 薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第 7 條。
144 參閱股票上市或於證券商營業處所買賣公司薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第 4 條。
145 參閱金管證稽字第 0960036652 號，對內部控制制度應包括董事會議事運作之管理的說明：｢
鑑於董事會運作係公司治理重要環節及配合證券交易法第二十六條之三第八項授權訂定「公開發 行公司董事會議事辦法」，爰增列第十三款，明定公司內部控制制度應包括董事會議事運作之管 理，以督促公司董事會議事運作依規定辦理，俾利發揮董事會職能。｣
146 倘若董事會不遵循法令，依公司法第 218 條之 2 第 2 項，監察人應通知董事會停止其行為事 項；此外，公司法第 194 條亦賦予股東制止董事會違法行為之權利。
147 參閱證券交易法第 14 條之 3 第 1 項第 8 款及第 14 條之 5 第 1 項第 9 款、公開發行公司建立 內部控制制度處理準則第 11 條第 2 項。
148 參閱公開發行公司建立內部控制制度處理準則第 11 條第 1 項。
149 設置審計委員會之公司，依照證券交易法第 14 條之 5 第 1 項第 9 款，審計委員會對內部稽核 主管之任免擁有建議權。
150 審計委員會應由全體獨立董事組成。參閱公開發行公司審計委員會行使職權辦法第 4 條。
151 參閱股票上市或於證券商營業處所買賣公司薪資報酬委員會設置及行使職權辦法第 6 條第 1 項第 2 款。
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的獨立董事，自我審查議事運作之管理，恐有違監督應有之獨立性。對此情形，
主管機關已於 2014 年底發布「○○股份有限公司董事會自我評鑑或同儕評鑑」參 考範例，惟其成效尚待觀察。
第四項 子公司之定義
現今許多企業採集團化或跨國經營，公司經營結果之好壞，除本身營運表現 外，更取決於子公司盈虧之影響。且以防弊角度切入，過往實例亦不乏看到公開 發行公司為規避自身受法規之限制，而利用非公開發行或海外子公司從事不當交
現今許多企業採集團化或跨國經營，公司經營結果之好壞，除本身營運表現 外，更取決於子公司盈虧之影響。且以防弊角度切入，過往實例亦不乏看到公開 發行公司為規避自身受法規之限制，而利用非公開發行或海外子公司從事不當交