國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
如果是普通背信罪，雖然法定刑度較低，但是，風險相對不低。因為，依據刑事訴 訟法第三七六條規定，普通背信罪是不能上訴第三審的，經二審法院判決即告確定。如 果是特別背信罪規定雖然有上訴第三審及發回二審重新審判的機會，但是，訴訟延宕十 餘年情形屢見不顯(中信金紅火案)。
肆、 背信風險嚴重打擊面廣
普通背信罪之刑度為五年以下有期徒刑；金融法規之特別背信罪刑度為三年以上 十年以下有期徒刑，如有公司負責人或職員二人以上共同犯罪者，得加重其刑至二分之 一。刑度非常之重。
此外，背信罪透過刑法第 31 條第 1 項純正身分犯的規定放大適用對象。不具備「為 他人處理事務」之受任人身分或者不具備特別刑法所規定公開發行公司董事、監察人或 經理人身分或各該金融機構負責人或職員身分者，透過刑法第 31 條第 1 項規定之適用，
仍然可以因為被法院認定有「共同謀議規劃或意思聯絡或行為分擔」而論以背信罪，按 照刑法背信罪及特別刑法背信罪的規定加重處罰。79
伍、 背信罪之認定存有相當之模糊空間
由於無法以列舉方式來規範背信罪之構成要件，是否構成背信罪取決於個別法院 依據個案情況判斷，未經判決確定前，難以知曉及預測。相較於英美法是透過民事責任 來解決違反忠實義務的爭議，不涉及刑責；目前實務操作現況仍欠缺具體化背信罪的構 成要件，相對缺乏透明而具有可預測性的司法標準。司法實務上對是否構成背信罪之見 解不乏南轅北轍之案例，社區主委未召開管理委員會討論攸關社區權益事項案與陳皇州 背信案之對比。聯電案和艦案與中信紅火案之對比。具體個案之標準差異甚大，。
公司負責人對應策略
據上，從背信罪免責理由之實務分析：(一)主張非屬為他人處理有關財產上事務，
79臺灣臺北地方法院刑事判決 106 年度金重訴字第 3 號(中信金內湖購地弊案)就是最鮮明的案例。「被告 張明人雖不具中信金控、中信商銀之董事、監察人、經理人、職員職務，被告柯弘達、陳立三亦不具中 信金控之董事、監察人、經理人、職員職務，惟與具中信金控、中信商銀經理人、職員之被告張明田、
陳永共犯，依刑法第 31 條第 1 項前段之規定，仍以共同正犯論。」不具備金融控股公司負責人或職員 身分之被告張明人、柯弘達、陳立三均被依金融控股公司法第 57 條規定判處張明人同樣被依違反《金 融控股公司法》判處14 年有期徒刑，併科罰金 3 億元。中信銀管理部副總經理柯宏達，判處 12 年 6 個 月有期徒刑，協理陳立三被判處 11 年 6 個月有期徒刑。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
實務上答辯成功機率極低，況且，考慮刑法第 31 條第 1 項純正身分犯規定之適用，此 非本文所建議之策略對應方式。(二)主張行為係屬民事責任問題非屬刑責，取決於法院 之個案判斷，成功機率也不高。(三)主張商業判斷法則-當時善意商業決定，取決於法院 之個案判斷，成功機率難料。(四)主張本人事後同意-董事會或股東會追認所涉爭議行為，
實務上案例少見，需要有掌控董事會或股東會之能力。(五)主張本人利益之受損害乃基 於正當原因，雖有判例支持，但是，邇來實務見解少見法院以此理由判決免責。(六)主 張僅因處理事務怠於注意為處理事務之過失問題，故意或過失之認定取決於法院之心 證，實務上案例少見。
本文認為以下三個面向，是較為可行且成功機率相對較高的趨吉避凶策略：
壹、 遵守相關業務法令規章
遵守法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等規範是必備要件。在判斷董 事或經理人就特定交易決策是否違反「忠實義務」時，首先應視董事或經理人就該交易 決策及程序，是否有違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、
公司章程、內部規定或契約等明文規範，如有此情形原則上即可推定屬於違反「忠實義 務」之「違背職務／任務」之行為。80倘授信人員於授信過程均符合公司（即本人）內 部控制之規定，除非另有積極證據證明背信之故意或意圖，否則不容以該授信案件成為 呆帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論處。81
然而，縱使形式上符合法令規章或內部規定，仍需考慮實質上是否符合相關任務 (職務)的常理，投資應與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理 或偽作價格而定。82現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交 易決策為鉅細靡遺規範之實態，是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，
80力華票券金融股份有限公司違法授信搭售公司債」臺灣高等法院刑事判決 105 年度金上重更（二）字 第 14 號 107 年度金上重訴字第 8 號：「公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為 義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，是在判斷董 事或經理人就特定交易決策是否違反「忠實義務」時，首先應視董事或經理人就該交易決策及程序，是 否有違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定或契約等 明文規範，如有此情形原則上即可推定屬於違反「忠實義務」之「違背職務／任務」之行為。」
81另在一件違法放貸案中，臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95 年度上易字第 233 號指出：「倘授信人員 於授信過程均符合公司（即本人）內部控制之規定，除非另有積極證據證明背信之故意或意圖，否則不 容以該授信案件成為呆帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論處。」
82台北地方法院 97 年度金重訴字第 10 號判決即謂：「商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫 周詳之處，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷、經營方針 之選擇、決策執行、政府機關之支持等因素所影響，這些變動因素均非投資決策當時所能確定，投資應 與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定」。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
實質判斷董事或經理人決策時，有無違反「忠實義務」，其具體標準包括：依交易上專業 觀點判斷，其決策過程是否違背商業上誠實信用原則、在業界是否存在被普遍認同、經 常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可 認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。83
據上，縱使形式上符合法令規章或內部規定，告訴人或檢察官、法官仍能從實質上 是否符合相關任務的常理來評價公司負責人的行為，因此，遵守相關業務正當程序規定 雖可以相當程度降低風險，但不是萬無一失的解決方案。
貳、 「落實」分層負責及專業分工
在背信罪案件中，不乏主張分層負責答辯者，但是，實務上採納之機率很少。究其 根本，被告往往具有其他共同研議或參與犯行之情節，縱使所涉事項在公司組織上不屬 於被告職權，也不需向被告報告，但是，如有被告參與謀劃或決策之事證軌跡者，欲主 張分層負責及專業分工來做為答辯理由，往往很難被法院採納。因為，被告自己的行為 已經打破分層負責及專業分工的界線，再主張分層負責及專業分工自不為法院採納。84 然而，在其他案件中，如能證明公司確實落實分層負責及專業分工之制度，往往不
83「力華票券金融股份有限公司違法授信搭售公司債」臺灣高等法院刑事判決 105 年度金上重更（二）字 第 14 號 107 年度金上重訴字第 8 號亦指出縱使形式上符合法令規章或內部規定，仍不能完全免除落入 背信風險：「某些商業決策及程序未定有具體法令規章可資遵循之場合（例如須委諸經理人專業裁量判 斷之決策），倘因此即認董事或經理人均無違反「忠實義務」及無「違背其職務／任務」之問題，則無 異承認董事或經理人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法「忠實義務」及刑法背信罪之 規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺 規範之實態，是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時，
有無違反「忠實義務」，其具體標準包括：依交易上專業觀點判斷，其決策過程是否違背商業上誠實信 用原則、在業界是否存在被普遍認同、經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反 該商業慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。」
84最高法院刑事 83 年度台上字第 6163 號刑事判決(基隆基隆市稅捐處弊案)：「惟查貪污治罪條例第六條 第五款（即戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款），對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分 圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，
其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當(本院民國七
其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當(本院民國七