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然而，另一件理財專員詐騙客戶之投資糾紛案件，法院卻認定：「茲上訴意旨或稱 上訴人詐得金錢時，板信銀行並未因該行為負有何債務或發生具體財產上損害，不能以 其依僱用關係所負連帶賠償認與上訴人之詐欺有相當因果關係，上訴人所為，僅屬債務 不履行，無論以特別背信罪之必要；或稱原審未釐清上訴人之職務內容，調查顯有未盡 云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，對原審本此事實認定而為法律適用 之職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。」65 更有甚者，在先前提及的一件社區主委未召開管理委員會討論攸關社區權益事項，法院 認定構成背信罪：「被告擔任社區主任委員，就社區消防設備檢查缺失長期不予置理，並 要求社區警衛人員拒收相關舉發通知單及裁處書，以致主管機關對於老莊社區管委會連 續處以罰鍰，因此使老莊大廈社區受有財產損害甚明。」66
據上觀察，欲主張行為係屬民事責任問題，非屬刑責，難度非常高。
商業判斷法則-當時善意商業決定
以商業判斷法則為抗辯理由引起非常廣泛的討論，實務上也有不少判決採用或者 不採用這個抗辯理由。
商業判斷法則是美國法院在判例中發展出來有關董事作出經營決定就其過失行為 是否承擔法律責任之新的判斷標準，旨在尊重董事基於善意的對公司經營管理的決定，
並保障其於獨立決定後若有致公司損失時，免於承擔個人責任的推定法則，然商業經營 判斷法則並非毫無限制而仍有其適用要件：(1)限於經營決定（business decision）；(2)不 具個人利害關係且獨立判斷（disinterested and independence）；(3)盡注意義務（due care）； (4)善意（good faith）；(5)未濫用裁量權（no abuse of discretion），商業判斷法則適用時，
前開 5 項要素均需具備，若此項推定未被推翻，董事及其決定即受保護，則免受法院之
亦僅得依民事訴訟程序加以救濟，尚難謂被告陳皇州涉有背信之犯行。」
65最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八七九號(闕冠川違反銀行法案)「茲上訴意旨或稱上訴人詐得 金錢時，板信銀行並未因該行為負有何債務或發生具體財產上損害，不能以其依僱用關係所負連帶賠償 認與上訴人之詐欺有相當因果關係，上訴人所為，僅屬債務不履行，無論以特別背信罪之必要；或稱原 審未釐清上訴人之職務內容，調查顯有未盡云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，對原審 本此事實認定而為法律適用之職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴 理由。」
臺灣高等法院刑事判決 107 年度上易字第 72 號
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事後審查，反之，只要任一要素違反，法院就應介入並為實質審查。67 壹、 學者支持商業判斷法則做為背信罪免責之立論依據
主張此說之主要理由：其一，財產犯罪的解釋與適用，不能置民事關係不顧而獨自 運作，必須考慮轉化運用商業判斷法則。68其二，考量是否違背職務，應尊重負責人之 商業判斷，須同時有濫用權限及違反信託義務，始能夠成違背職務。69其三，商業判斷 法則能夠避免刑罰過度擴張，限縮違背職務行為之主客觀認定。70其四，商業判斷法則 可以將單純違反注意義務的過失行為排除在刑責範疇外。71
貳、 學者反對商業判斷法則做為背信罪免責之立論依據
主張此說之主要理由有如下：其一，商業判斷法則主要於民事案件始有適用，其二，
商業判斷法則僅至於阻斷法院實質審查經營階層之決策行為，與決策行為時的主觀狀態 無涉，其三，商業判斷法則應由被告負舉證責任。72其四，商業判斷法則於台灣欠缺法 律明文規定，無法引商業判斷法則作為阻卻責任或舉證責任轉換之依據。其五，刑事程 序重視實質真實發現，無法因商業判斷法則而不審查實質行為內容。其六，美國法民事 訴訟適用商業判斷法則部分原因係在於避免股東濫提民事訴訟，在刑事訴訟下應沒有這 樣的考慮。73
法院實務上，對於商業判斷法則是否適用於背信案件，亦有不同之看法：
67台北地院 96 重訴 115 號刑事判決。
68張天一，由「和艦案」論商業經營活動隊背信罪適用之影響，時代變動下財產犯罪，頁 286-288。
69曾淑瑜，銀行法特別背信罪適用爭議，台灣法學雜誌，261 期，2014 年，頁 66。曾淑瑜，論金融犯罪
「特別背信罪」之構成要件-臺灣高等法院九十九年度金上重訴字第三一號判決，月旦法學雜誌，193 期，
2011 年，頁 194-204。邱忠義，刑法背信罪之信託義務與商業判斷法則-以理性主義為基礎，月旦法學雜 誌，229 期，2014 年，頁 217。
70王正嘉，從經濟刑法觀點看特別背信罪，台灣法學雜誌，286 期，2015 年，頁 55。
71邵慶平，商業判斷原則的角色與適用-聯電案的延伸思考，科技法學評論，8 卷 1 期，2011 年，第 103-139 頁。
72蔡昌憲、溫祖德，「論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性-評高雄高分院九十六年度金上重訴字第一號 判決」，月旦法學雜誌，195 期，2011 年，第 176-203 頁。「…商業判斷法則主要於民事案件始有適用…
原則上適用於注意義務之違反，而不及於忠實義務違反之情形…因為商業判斷法則之五要件：1、限於 經營決定 2、不具個人利害關係且獨立判斷 3、盡注意義務、4、善意 5、未濫用裁量權，違反忠實義務 案件欠缺「不具個人利害關係且獨立判斷」之要件，故不能主張適用商業判斷法則…商業判斷法則僅至 於阻斷法院實質審查經營階層之決策行為，與決策行為時是否有故意過失之情形無涉…三、商業判斷法 則在形式上屬於有利於被告積極抗辯之事實，應由被告負舉證責任。」廖大穎、林志潔亦同此看法。廖 大穎、林志潔，「論商業判斷法」與董事刑事責任之阻卻，月旦法學雜誌，183 期，2010 年，第 237 頁。
邵慶平亦同此看法。邵慶平，商業判斷原則的角色與適用-聯電案的延伸思考，科技法學評論，8 卷 1 期，
2011 年，第 103-139 頁。
73周振鋒，論商業判斷法則於我國刑事案件之運用，法令月刊，68 卷 12 期，2017 年，第 2002-2023 頁。
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一、 實務判決採信商業判斷法則答辯者 (一)聯電協助和艦案
台灣高等法院 98 年度上重更(一)字第 60 號確定判決指出：
「公訴人固認被告乙○○、
甲○○明知聯電公司與和艦公司間已達成代號為「HJ（或 8N）Project」之合作計畫、策 略聯盟，並約定由聯電公司協助和艦公司籌募資金、建廠、營運與客服管理等所有事宜，
且陸續以聯電公司之人力、管理技術、營業秘密等資產提供和艦公司營業使用，和艦公 司則承諾未來將給予聯電公司回饋等事實…被告乙○○於市調處供稱：和艦提供伊等口頭 承諾之後，伊等就開始提供和艦相關的協助，至於這樣的關係是不是法律上的契約，對 伊來說並不重要，伊等提供和艦協助的策略目的，主要在牽制中芯，至於和艦是否提供 聯電回饋是次要的利益。伊想和艦在對伊等作出承諾時，應該就會對將來要提供給伊等 的回饋作準備，至於他們事後是否會提供，伊等沒有把握，但這道義上的問題伊比較不 擔心。在達到牽制中芯的目的之後，要思考的是如何不讓和艦與聯電處於一個競爭的關 係，伊的構想是由聯電來合併和艦。伊在 91 年 2 月 5 日聯電公司舉辦法說會時所說，
指的就是伊等可以利用與和艦友廠的關係，來執行伊等的大陸策略，即牽制中芯及佔有 大陸市場等語（第 1166 號偵卷第 84 至 85 頁）。益徵聯電公司、與和艦公司間，應僅係 口頭約定之友廠關係，聯電公司對於和艦公司之經營並無主導之權限。94 年 6 月 13 日 所舉行之 94 年股東常會，曾於臨時動議決議通過「董事長曾於 2002 年 6 月 3 日之股東 常會上，就聯電與和艦之友廠關係作公開說明，並於本年 2 月 18 日及 3 月 21 日，分別 登報公開說明聯電與和艦的關係及和艦控股公司股東贈股之事，請(1)贊成董事長所擬定 之大陸事務策略，(2)就董事長及經營團隊過去對和艦之一切協助，因係追求聯電之遠大 利益，未違背其職務，予以肯定；並請就董事長未來對和艦之策略，予以支持。」74
(二)岡山信用合作社違法放貸案
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95 年度上易字第 233 號確定判決指出：「又依刑 法第 342 條第 1 項之規定，行為人必須有違背他人委託任務之具體行為，或在執行其受 託任務時違背本人要求之一定義務，始有背信罪成立之可能。而金融機構從事授信貸放 款業務之相關人員，於執行業務之過程中，就借款人提供擔保品之價值多寡、授信金額 是否應為擔保品之一定成數、以及決定是否授信貸款等問題，均屬專業判斷事項，相同
74然而，依據最高行政法院判決 100 年度判字第 2207 號確定判決(100/12/15)維持經濟部對聯電公司之裁 罰：經濟部就聯電公司未經許可對和艦提供協助，違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱 兩岸條例）第 35 條第 1 項規定，95 年 2 月 15 日處聯電公司新臺幣（下同）500 萬元罰鍰。此一個案，
雖已涉及違反行政法令的投資行為，法院仍然運用商業判斷法則之精神，給予被告無罪判決。
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借款人、相同擔保品，對不同金融機構而言，或因對景氣之判斷不同，或因對借款人之 信用優劣之認定有異，或因市場競爭強弱，當因金融市場上各種財務性或非財務性因素，
而產生不同之估價、授信標準及結論。金融業相關授信人員在商場上隨時須作商事判斷，
其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必有成敗風險，法院祇問是否在規則內
其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必有成敗風險，法院祇問是否在規則內