論公司負責人背信風險 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學商學院經營管理碩士學程國際金融組碩士論文. 論公司負責人背信風險 Executive breach of fiduciary duty. 學指導教授：張士傑博士. Nat. n. al. er. io. 研究生：洪宗賢撰. sit. y. ‧. ‧ 國. 立. 政治大. Ch. engchi. i n U. v. 中華民國 107 年 12 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(2) 摘. 要. 台灣目前適用之背信罪規定源自 1910 年「大清新刑律」第三百六十三條(「凡為他人處理事務以圖自己或第三者利益或以加害為宗旨背其義務而損害本人之財產者處三等以下有期徒刑或一千圓以下一百圓以上罰金」)，係繼承自日本、德國立法例而來。1935 年頒行的現行中華民國刑法第三百四十二條即普通背信罪規定(「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」)承襲上述「大清新刑律」，施行迄今已經超過 80 餘年。隨著層出不窮的金融犯罪，2000 年至 2004 年間，證券交易法、銀行法、金融控股. 政治大. 公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法等等其他金融法規陸續增加了特別背信規定。對公開發行公司負責人、特定金融機構負責人及其職員違背職務的. 立. 行為，加重刑度(「…意圖為自己或第三人不法之利益，或損害(金融機構)之利益，而為. ‧ 國. 學. 違背其職務之行為，致生損害於(公開發行公司或金融機構)之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金…其因犯罪獲取. ‧. 之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金…負責人或職員，二人以上共同實施犯罪之行為者，. y. Nat. io. sit. 得加重其刑至二分之一」)。. n. al. er. 然則，何謂「違背其任務之行為」、何謂「違背其職務之行為」，法律沒有賦予定義，. i n U. v. 取決於個別法院依照個案具體判斷。在符合何種要件下得以被排除適用上開普通背信罪. Ch. engchi. 或特別背信罪規定，亦欠缺相關規定，交由法院依個案評價認定。背信罪或有被批評為「秘密」刑法之疑慮。現今法治社會要求法律，尤其是刑事法律，按照罪刑法定原則，須要具備透明性及可預測性。法規具備透明性及可預測性，不但是人權指標更是境外投資的重要考慮因素。現行法律背信的要件不明確，刑度卻甚為嚴重，對公司負責人或金融機構負責人及其職員的自由與財產安全，構成嚴重的威脅與挑戰。本文擬從比較法觀點分析背信規定之緣由背景，再從台灣現行實務運作，分析實務上如何認定背信，後從法院認定是否構成背信的正反兩面指標性判決，試圖從中尋找出規則方向，歸納實務上背信之免責理由。最末，依據前述分析及討論，提出本文對公司負責人對應背信風險之建議。. I. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(3) 目. 次. 緒論 ........................................................................................................................ 1 研究背景與動機 ................................................................................................ 1 研究目的 ............................................................................................................ 1 研究範圍與方法 ................................................................................................ 2 國際及台灣關於背信罪規定分析 ........................................................................ 3 導論 .................................................................................................................... 3 國際間關於背信罪規定 .................................................................................... 8 臺灣關於背信罪規定 ...................................................................................... 13 臺灣背信規定實務見解分析 .............................................................................. 21. 政治大從舉證責任分析背信罪 .................................................................................. 40 立從法院實務判決分析背信罪之具體適用情形 .............................................. 21. 背信罪的免責理由 .............................................................................................. 45. ‧ 國. 學. 非屬為他人處理有關財產上事務 .................................................................. 45 行為係屬民事責任問題，非屬刑責 .............................................................. 45. ‧. 商業判斷法則-當時善意商業決定 ................................................................. 46. sit. y. Nat. 本人事後同意-董事會或股東會追認所涉爭議行為 ..................................... 52 分層負責的答辯 .............................................................................................. 53. io. n. al. er. 本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法 ...................................... 55. i n U. v. 處理事務之過失問題，非故意為違背任務之行為 ...................................... 56. Ch. engchi. 結論 ...................................................................................................................... 57 背信風險司法實務現況歸納 .......................................................................... 57 公司負責人對應策略 ...................................................................................... 58 參考文獻. .............................................................................................................................. 63. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(4) 緒論. 研究背景與動機台灣背信罪規定源自日本、德國，而在台灣經歷數十年實務案例累積並且在立法上發揚光大~除刑法外，證交法、金控法等金融法規均有背信的特別的規定。英美法沒有背信罪的獨立概念，除有特定構成侵占或竊盜之財產侵害罪規定，是用民事責任來處理。中國大陸背信罪是 2006 年才有立法規定，就背信主體及構成要件，比主體及範圍較台灣規定為窄。台灣的背信罪範圍跟界限，不論是刑法或證交法、金控. 政治大. 法，就何為「違背任務行為」沒有明確定義，司法實務上完全取決於法院按照個案案情. 立. 判斷，相關董事、監察人、高階經理人等於是背負不可測的風險-握有隨時入監的門票。. ‧ 國. 學. 對公司治理的落實，造成困擾，標準不清楚，難以遵循跟預防。. 2018 今年 9 月甫經高等法院更一審改判的中信金紅火案、2010 年無罪定讞的聯電. ‧. 和艦案，還有前總統馬英九先生於 2018 今年 7 月因為三中案被依背信罪起訴，實務案. y. Nat. 例不勝枚舉。按照不清楚的刑罰執法，對象是政界人物-容易被指摘是鬥爭，對象是商界. er. io. sit. 人物-被挑戰反商、入人於罪。. 背信罪在要求法律具備透明性及可預測性的現今法治社會，爭議性高。本文試圖從. n. al. Ch. i n U. v. 法律規範、實務案例、正面構成要件及反面免責事由等面向對此一「特殊」法律規定予以歸納、分析並提供個人淺見。. engchi. 研究目的本論文不界定為純學術性論文，不擬以學術面向來分析評論臺灣背信罪規定，也不擬就現行規定進行針貶或給予立法建議。相反的，希望聚焦實務操作面向及其因應策略。在論及背信風險時，不僅僅討論法院判決標準的實體法面向，另從程序法面向及利益衝突相對人間的關係，多方面完整探討公司負責人背信風險的各層面議題，讓讀者得以一窺背信風險的關鍵實務議題。從主流實務操作面向分析現行規定及其適用情形，期望給公司負責人一些實用的具體建議。. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(5) 研究範圍與方法如前所述，本文不擬從學術面向探討應然面，也不評價實務見解的對錯。相對的，從主流法院實務判決歸納分析背信罪、背信罪的法律構成要件、背信罪的犯罪類型，另外從實務操作之訴訟程序層面分析背信罪的起訴率及定罪率、司法實務上舉證責任歸屬的現況，告訴人(被害人)及被告(或犯罪嫌疑人)所面臨成本分析等不同面向，期望讓讀者對刑事背信風險有多層面的了解。並再歸納分析實務上背信罪的免責理由。最末，根據前述歸納分析，給予公司負責人因應背信風險的一些淺見。. 政治大. 本文針對實務判決的研究取向，係以實務判決多數見解，或者，以最不利益於被指. 立. 控背信者的實務見解來做為風險應對的對象。實務見解繁多，無法窮盡，因此，也只針. ‧ 國. 學. 對代表性的案例進行介紹分析。之所以採取以上策略，係因法院實務見解未必完全一致，就同一議題，不同層級法院有不同看法，同一層級法院不同庭的法官，也會有不同看法。. ‧. 例如，最高法院刑事庭有九個庭，這九個庭的法官就同類型案件的法律見解可能不會一致。更何況不同案件，案情事實不同，法官也可能因為事實不同而給予不同的判決結果。. Nat. n. al. er. io. sit. y. 「料敵從寬」是本文從事背信風險分析所採取的研究態度。. Ch. engchi. 2. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(6) 國際及台灣關於背信罪規定分析. 導論本文討論之對象為公司負責人背信風險。公司負責人違反忠實義務可能衍生背信有關之責任，在法律上可能發生之責任種類有民事責任、行政責任及刑事責任。本文討論之背信風險，係指現行刑法或特別刑法規定之背信刑事責任，民事或行政責任並非本文之討論對象。公司負責人之定義一、形式上負責人之定義. 立. 政治大. 現行公司法第 8 條已有相當明確之規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩. ‧ 國. 學. 合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。(第 1 項)公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人. ‧. 或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。(第 2 項)公司之非董事，而實質. y. Nat. 上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，. sit. 與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他. n. al. er. io. 增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。(第 3 項)」二、實質上公司負責人之定義. Ch. engchi. i n U. v. 除了形式上擔任以上職稱者外，如上規定，公司法於民國 101 年 1 月 4 日修正時，新增第 8 條第 3 項引進實質董事觀念，藉以提高控制股東在法律上應負的責任。立法理由如下：「…（三）人頭文化不僅降低公司透明度，造成有權者無責；更使資本市場紀律廢弛，導致我國競爭力排名大幅下降。（四）公司法就負責人認定係採形式主義，只要名義上不擔任公司董事或經理人，就算所有董事經理人皆須聽命行事而大權在握，也不會被認定為公司負責人，須對違法行為負責。（五）經營者對公司的控制，並不是依靠其在公司的職稱，而是經由控制董事會。因為，控制股東即使不在董事會佔有任何席位，仍可經由其他方式對公司進行控制。董事人選係由經營者所控制之投資公司所指派，並得隨時撤換改派。而這些由母公司轉投資之空殼公司往往名不見經傳，很難讓外界清楚地瞭解真正的經營者。（六）董事的認定不宜再依據形式上名稱，須使實際上行使董事職權，或對名義上董事下達指令者，均負公司負責人責任，使其權責相符藉以保障公司及 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(7) 投資人權益。因此，特引進實質董事觀念，藉以提高控制股東在法律上應負的責任。」三、背信罪定義之公司負責人於我國刑法或特別刑法適用背信罪之對象，並未明確規範。刑法規範之主體，為「為他人處理事務之人」，具體由法院按個案判斷。特別刑法規定主體臚列如下：證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人、銀行法第 125 之 2 條之銀行負責人或職員身分、金融控股公司法第 57 條之金融控股公司之負責人或職員身分、票券金融管理法第 58 條之票券金融公司負責人或職員身分、農業金融法. 第 39 條之信用部或全國農業金庫負責人或職員身分、信用合作社法第 38 條之 2 之信用合作社負責人或職員身分、信託業法第 48 條之 1 之信託業負責人或職員身分、保險法第 168 條之 2 之保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人. 政治大. 事、財務或業務經營之人身分、金融資產證券化條例第 109 條第 4 款之信託監察人或受. 立. 益人會議依第二十七條第一項規定選定之人、行政院金融重建基金設置及管理條例第 16. ‧ 國. 學. 條參加存款保險金融機構之負責人或職員，以上特別刑法規範之背信刑責對象不限於公司負責人，尚包含職員，職員之定義法未明文，交由法院按個案判斷。. ‧. 綜上，依據現行法，普通刑法應負背信刑事責任之對象，比以上公司法第 8 條定義. y. Nat. 之範圍更為廣泛，尚包括公司之職員。職員之定義比經理人廣泛。以股份有公司為例，. io. sit. 經理人之任命程序應由董事會同意，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公. n. al. er. 司管理事務及簽名之權，顯係較為高階而有被授權委託一定裁量權限之高階職員。1特別. i n U. v. 刑法應負背信刑事責任之對象，關鍵點在於「職員」之範圍如何界定，有法院判決認定. Ch. engchi. 以上特別刑法法條所定之「職員」之範圍，即應謀求合於法益保護目的之目的性限縮解釋，限於一定程度之財產事務決策權者，始該當此行為人之身分要件。2然而，亦有判決公司法第 29 條規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：一、無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東表決權過半數同意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第 31 條規定：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」 2 臺灣高等法院刑事判決 104 年度金上重訴字第 21 號(國華產險公司案)指出：「修正前保險法第 168 條之 2 第 1 項後段條文固僅以「保險業負責人或職員」為成罪之身分要件，然「負責人」與「職員」顯然不能不分其位階、有無獨立決策權限，而一律予以相提並論，否則即有不分具體犯罪情節，一律加重處罰而違反罪責原則之疑義。況以一般背信罪而言，無獨立決策權限、僅單純聽命而負機械性事務處理之人員，其是否該當「為他人處理事務」之構成要件要素，本已有疑慮，倘兼及保護金融財政秩序法益而加重處罰之特別背信罪反而未予嚴格解釋，限縮其範圍，豈非輕重失衡？…關於法條所定之「職員」之範圍，即應謀求合於法益保護目的之目的性限縮解釋，限於一定程度之財產事務決策權者，始該當此行為人之身分要件（謝煜偉，前揭文，臺大法學論叢第 45 卷第 4 期，第 2049 至 2050 頁）。」最高法院 102 年度台上字第 3046 號判決就銀行法第 125 條之解釋適用與量刑之斟酌，亦曾指出「所稱職員，固指銀 1. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(8) 沒有進行目的性限縮解釋。3是否進行目的性限縮解釋，尚未有定論，取決於個別法院之判斷。背信風險之立論基礎一、忠實義務依據現行法規定及司法實務見解，公司負責人背信責任之基礎係依公司法第 23 條規定之忠實義務而來。4公司法第 23 條第 1 項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」台灣公司法導入忠實義務之明文規定係自民國 90 年 11 月 12 日及民國 101 年 1 月 4 日兩次公司法修正。民國 90 年 11 月 12 日修正公司法第 23 條：「公司負責人應忠實執. 政治大 1 項)公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公立行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。(第. ‧ 國. 學. 司負連帶賠償之責。(第 2 項)立法理由：一為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂. ‧. 第一項。二原條文移列為第二項。民國 101 年 1 月 4 日修正公司法第 23 條：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠. y. Nat. sit. n. al. er. io. 行所屬人員，無論職稱、層級、權限、編制內常任成員或編制外臨時員工，均涵攝在內，然而實際上仍應視此具體情形之不同，為差別待遇，斯為等則等之、不等者不等之之真正平等原則精神所在，並因有前揭法定減刑、寬典處遇相配合，可濟立法上硬將銀行負責人和職員相提併論之窮。」 3 最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八七九號(板信銀行理財專員違反銀行法案)：「上訴人(主張)向蔡翠蓮詐欺金錢時擔任理財專員之職務內容，不外乎「向客戶推介投資商品」及「當客戶表示欲購買某商品時應代為下單」，上訴人未據實推介板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）銷售之投資商品，亦未依照蔡翠蓮購買意向代為填寫申購書，雖似有違背職務之情形，然上訴人所違背之理財專員職務內容，未涉及處理板信銀行財產事務，且係代板信銀行介紹投資商品資訊，及通知存款部門就客戶之若干存款提出後，購買特定投資商品，所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定，故無銀行背信罪之違背職務行為可言，僅為對板信銀行勞務契約債務不履行。(法院則認定)依銀行法第一條規定，「健全銀行業務經營」、「保障存款人權益」、「適應產業發展」、「使銀行信用配合國家金融政策」均屬該法規範之目的，則該法第一百二十五條之二第一項對銀行職員違背受託辦理該行相關衍生性金融商品銷售之職務要求，故意詐取投資人財物，致損害銀行之財產或其他利益者，如課以該罪刑罰，自係符合「健全銀行業務經營」之整體立法規範目的，亦與目的解釋及法律之安定性無悖。」 4 臺灣高等法院 105 年度金上重更（二）字第 14 號及 107 年度金上重訴字第 8 號刑事判決(力華票券金融股份有限公司違法授信搭售公司債」案)指出：「所謂「違背其職務／任務」之解釋或判斷標準，則應自行為人有無違背其職務上所不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務以為斷。而此義務之本質，係由來於公司董事或經理人受公司委任而為公司處理事務時，所應負之「受託義務」（或稱「受任人義務」， Fiduciary Duty），亦即公司法第 23 條第 1 項所定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」，其內涵則包括公司董事或經理人等負責人均負有善良管理人之「注意義務」（Duty of Care）及忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty）。又前揭「忠實執行業務」之「忠實義務」，其內涵係指公司負責人應以謀求公司利益為其執行業務之行為準據，當其個人利益與公司利益相衝突時，應將公司利益置於個人利益之上，僅能為公司追求最大利益者而言。」. Ch. engchi. 5. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(9) 償責任。(第 1 項)公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。(第 2 項)公司負責人對於違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。(第 3 項)【立法理由】現行公司法第二十三條「負責人忠實義務」之規定，係延續自英美法及日本商法「公司與董事間之委任關係」而來。公司法第二百零九條第三項亦有「股東歸入權」，以避免公司負責人動輒中飽私囊並逕為脫產。現行公司法第二十三條顯有增訂該規定之必要。」二、忠實義務之內涵忠實義務是抽象的原則，還是具體的法規？抑或以兩者兼具的方式來規範？觀諸台灣關於忠實義務的以上規範，「受託義務」（或稱「受任人義務」，Fiduciary Duty）、「注. 政治大. 意義務」（Duty of Care）及忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty）三者內涵法. 立. 無明文，雖有相當之文獻討論。然則，何謂「受託義務」？何謂「注意義務」？何謂「忠. ‧ 國. 學. 實義務」？雖可以有質的概念界定，例如，Tamar Frankel 主張：「「受託義務」規範之目標在於降低委託人之兩項主要風險：其依是關於受任人可能侵占或濫用所受託財產或權. ‧. 力之風險。其二，是委託人可能因受任人疏於履行勞務致生損害之風險。「受託義務」可以區分為以下兩個下為概念「忠實義務」與「注意義務」。「忠實義務」係關於委託財產. y. Nat. sit. 或權力，有兩個面向，其一，受任人之行為須僅為受託人利益；其二，禁止受任人為與. er. io. 委託人利益相衝突之行為(一切與受託財產或權力有關者)。「注意義務」係關於受任人執. al. 行服務之品質與注意程度。」然而，以上名詞相當程度上難以明確予以量的定義，仍仰. n. v i n Ch 賴累積更多法院案具體個案而歸納出更具可預測性之具體內涵。 engchi U. 5. Tamar Frankel(2010)指出如欲用具體的規定將所有適用或不適用忠實義務的情形逐一臚列，在立法技術上顯有困難，掛一漏萬之疑慮。但是，使用抽象原則來規範忠實義務，也將面臨違反法律明確性要求，致使有被批評為秘密法規之疑慮。以目前潮流觀之，立法者面對上述忠實義務之規範兩難，所採取之態度，因國情而有所不同。三、違反忠實義務之法律制裁英美法認為除有具體侵占(或竊盜)受託財產之情形，而應給予刑事處罰外，其餘，按民事責任追究。Tamar Frankel(2010)指出：「與違反契約義務相較，違反忠實義務附有曾宛如，董事忠實義務於台灣實務上之實踐-相關判決之觀察，月旦民商法，29 期，頁 145-156。王志誠，董事之監督義務-兆豐銀行遭美國紐約州金融服務署裁罰一、八億美元案之省思，月旦法學雜誌，259 期， 2016 年，頁 5-18。. 5. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(10) 道德瑕疵以及較為嚴格之法律效果…蓋因違反忠實義務，附隨著侵占(或竊盜)受託財產及濫用所委託權力之道德瑕疵…「美國刑罰指引」(U.S.Sentencing Guidelines)授權法院得就較脫序之犯罪行為加重其刑。對於多年來一直欺騙投資人，利用投資人所委託金錢謀取私利之被告，法院自得提高刑度，判處重刑。」大陸法系國家，例如德、日、台灣，對違反忠實義務之規制方式，除民事責任外，也可以是刑事責任。除侵占(或竊盜)受託財產之情形外，針對故意濫用所委託權力之道德瑕疵行為，亦課予刑事責任。雖刑事責任原則上限於故意，而民事責任則包括公司負責人故意或過失之情形。以上區分方式看似合理，而有明顯區隔。司負責人是否構成故意，其實，取決於法院依據客觀事實判斷。然而，在複雜的商業決策中，如何判斷故意或過失，並不容易。6. 政治大. 本文不欲從立法論上去批判現行規定對於違反忠實義務而不涉及侵占(或竊盜)受. 立. 託財產之情形，是否應以刑事處罰之對錯或優劣問題；背信罪主體是否過於廣泛？或者，. ‧ 國. 學. 背信罪是否有違憲疑慮之問題。相對的，本文試圖從法律規定及實務見解的詮釋，歸納分析法院實務上對故意違反忠實義務(即普通背信罪或特別背信罪違背職務行為)之現實. 議。. ‧. 狀況，期望讓公司負責人知悉現實世界中背信風險之所在並試圖提出一些趨吉避凶的建. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 臺灣高等法院 105 年度金上重更（二）字第 14 號及 107 年度金上重訴字第 8 號刑事判決(「力華票券金融股份有限公司違法授信搭售公司債」)為例：「惟不可否認，絕大部分商業決策及其影響，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多就商業素人角度係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策，是尚難單自商業決策之內容，明確判別公司負責人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背「忠實義務」之情形。」. 6. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(11) 國際間關於背信罪規定背信罪的比較法整理7 國家/地域台灣. 法條. 內容. 刑法第 342 條規定. 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。證券交易法第 171 條第 1 設立特別背信罪，成立條件上，除主體不同項第 3 款、銀行法第 125 之之外，其他方面與上述背信罪規定基本一 2 條、金融控股公司法第 57 樣。條、票據金融管理法第 58 條、票據金融法第 39 條、信用合作社法第 38 條之 2、信託業法第 48 條之 1、保險法第 168 條之 2、金融資產證券化條例第 109 條第 4 款、行政院金融重建基金設置及管理條例第 16 條等 10 項關於特別背信之規定刑法典 247 條規定為他人處理事務的人，意圖為自己或第三人謀取利益，或出於損害委託人利益的目的，實行違背其任務的行為，從而給委託人造成財產上損失的，處 5 年以下有期徒刑或 50 萬日元以下罰金。未遂犯，處罰之。刑法典 250 條規定均設立背信罪，成立條件上，除主體不同之商法第 486 條至第 488 條、外，其他方面與上述背信罪規定一樣。股份公司法第 77 條、保險業法第 322 條刑法典 226 條規定行為人濫用其依據法律、官方委託或法律行為所取得的處分他人財產或使他人負有義. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 日本. 德國. Ch. engchi. i n U. v. 孫明先，背信罪的比較研究，同濟大學學報(社會科學版)，第 15 卷第 6 期，2004 年，第 47-53 頁。陶大艷，當前中國的背信犯罪研究，四川師範大學碩士學位論文，2016 年。馬章民，國內外背信罪立法之比較研究，河北法學，第 29 卷第 3 期，2011 年，第 126-129 頁。謝焱，背信罪的法益研究，政治與法律，第 1 期，2016 年，第 40-47 頁。鄭磊，背信罪立法研究，廣西民族大學碩士學位論文，2009 年。陳玲，背信犯罪比較研究，華東政法大學博士學位論文，2010 年。譚琦琦，我國增設普通背信罪之探討，華東政法大學碩士學位論文，2011 年。鄭學仲，全程指引：民營企業家刑事風險防控，法律出版社，2016 年。法規應用研究中心，中華人民共和國刑法一本通，中國法制出版社，2016 年。. 7. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(12) 國家/地域. 法條. 內容. 刑法典 356 條規定. 刑法 169 條之 1. 立. 政治大. 學. ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 中國大陸. 務的權限，或者違反其依據法律、官方委託、法律行為及信託關係而負有的維護他人財產利益的義務，致委託人的財產利益遭受損害的，處 5 年以下自由刑或罰金刑。律師或其他訴訟代理人，在依其特點受託處理的案件當中，違反義務的同時向同一案件中的雙方當事人提供建議或訴訟代理的，處 3 個月以上 5 年以下自由刑。律師或其他訴訟代理人與對方當事人合謀，實施不利於自己的當事人的行為的，處 1 年以上 5 年以下的自由刑。上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；（六）採用其他方式損害上市公司利益的。上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受託義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒. 刑法 185 條之 1. Ch. engchi. 9. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(13) 內容. 美國刑法中沒有設置關於背信罪的獨立概念及具體罪名，但是在侵犯財產犯罪中規定了與大陸法系刑法背信罪大致形似的犯罪. 立. 政治大. io. 英國普通法（ Common Law）中沒有侵佔罪及背信罪這一獨立的犯罪概念，所謂的侵佔罪被包含在盜竊罪（Larceny）之中，背信未被作為犯罪來對待. n. al. Ch. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. 英國. 刑或者拘役，並處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規定運用資金的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。 1962《美國模範刑法典》第224節“偽造和欺詐活動”的第224.13條（濫用受託財產和政府、金融機構的財產）規定：受託人通過其明知地違法的方法，或者通過含有使財產所有人或者受託財產受益人遭受損失、不利的重大危險的方法，使用或者處分受託財產或者政府、金融機構的財產的，構成犯罪。牽涉數額超過50美元的，本罪屬於輕罪；在其他情形下，本罪屬於微罪。‘受託人’包括受信託人、監護人、遺囑執行人、財產管理人、破產管理人以及代表法人或者其他組織作為受託人執行受託職責的其他人。 1916年英國國會頒佈的盜竊法案（Larceny Act）將普通法上的盜竊罪及其他的財產犯罪統一起來進行規定，但其中也沒有關於背信罪的規定。不過值得注意的是，在該法中另行規定的委託物侵佔罪（embezzlement）與受寄者的盜竊罪不同，可以認為其本質上具有“背信因素” 的萌芽。該法第 17 條規定了委託物侵佔罪（embezzlement）。他人的員工或傭人（clerk or servant）、或者員工和傭人在其許可權內雇傭的人，以主觀惡意，侵佔了其從第三者為主人或雇主所受領的、或者以其名義或在其計算之下所受領的動產、金錢或有價證券時，構成重罪（felony）。 Embezzlement僅針對員工或傭人而成立，代理人（agent）或受託者（trustee）的刑事責任則另有規定。根據該法第20條，為了他人或在他人的計算之下、為了某種特定目的，為了進行消費或支付、或為了交還給他人，而將受委託的財產或其收益，惡意地提供給. sit. 美國. 法條. er. 國家/地域. engchi. 10. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(14) 國家/地域. 法條. 內容自己或第三者使用，構成輕罪（misdemeanor）。另外，根據該法第21條及第46條，動產或不動產的受託者根據以書面形式設定的信託，移轉財產的佔有，如果受託人為了任何非信託的目的提供給第三人或供自己擅自佔用該財產，可處七年有綜上，英國法中雖然不存在背信罪這一獨立的犯罪概念，但從中可以發現，Embezzlement以及代理人或受託者的犯罪卻可以用來規制一些帶有背信因素的行為。在很大程度上帶有侵佔罪的性質，而並不是從德國刑法中背信罪的角度來認識犯罪的。. 背信罪規定之比較法歸納觀察. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 一、背信罪是源自大陸法系國家的規定. 承上所述，英美法沒有背信罪的規定，大陸法系國家以德日為代表有背信罪的規. ‧. 定。台灣繼承德日刑事法制，也有類似德日的背信罪規定。. sit. y. Nat. 二、背信罪保護法益牽涉廣泛，除了本人的利益，也兼及公共利益. al. er. io. 德日及台灣保護的是本人的財產權。中國大陸刑法將背信罪規定在破壞公司管理. n. 及金融秩序罪章中，除了保護本人財產權外，也保障公司管理及金融秩序。台灣特別刑. Ch. 法的背信罪，也兼及保障公司管理及金融秩序。三、規範對象寬窄不一. engchi. i n U. v. 德國刑法背信行為包括權限濫用行為和違背財產管理義務行為。日本及台灣刑法的背信行為是「實施違背任務的行為」，具體實際內容由法院依個案認定，犯罪構成要件解釋空間較大。中國大陸刑法關於背信行為規定得非常具體，逐一列舉，而且附加其他要件，違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司等要件(刑法 169 條之 1)，或者，違背受託義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財產(刑法 185 條之 1)，犯罪構成要件解釋空間相對較小。四、是否要有危害結果規定不一台灣及日本關於背信罪不是結果犯，法律處罰沒有造成損害的未遂行為；德國是結. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(15) 果犯，要造成委託人的財產利益遭受損害。中國大陸背信損害上市公司利益罪(刑法 169 條之 1)是結果犯，以造成上市公司重大損失為犯罪成立要件。但是，背信運用受託財產罪是情節犯，以情節嚴重為要件(刑法第 185 條之 1)。背信罪是否應該處罰未遂是立法政策上之議題。學說上有認為，基於刑法謙抑性原則，刑法只針對最重要之法益提供保護，刑事處罰是最後手段，罪刑法定(無法律無犯罪) 及法律明確性原則，只要財產法益已有效地受到民事法律保護，刑事法律沒有介入之必要。雖然，德國現行法明文不處罰未遂行為，但是，德國學者也批判實務上有藉由擴張解釋「致委託人的財產利益遭受損害」的定義，來處罰實際上委託人是否有損害存有爭議的行為，違反刑法謙抑性原則。8我國普通刑法及特別刑法廣泛地將背信罪未遂犯予以刑事處罰是否妥適，容有斟酌之餘地。. 政治大. 五、犯罪主體寬窄不一. 立. 德日台灣背信罪的主體範圍較大，主體是「為他人處理事務之人」，並沒有對人的. ‧ 國. 學. 定義加以限制，任何人都可能構成背信罪。特別是台灣實務操作結果，縱使在特別刑法限定對特定金融機構負責人或職員予以加重處罰，但是，運用台灣刑法總則第 31 條第. ‧. 1 項的結果，不具備特定金融機構負責人或職員身分者，也被按照特別刑法規定加重處. sit. y. Nat. 罰。. io. er. 中國大陸背信犯罪主體較為明確，限於上市公司的董事、監事、高級管理人員、上市公司的控股股東或者實際控制人、商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、. n. al. Ch. i n U. v. 期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構、社會保障基金管理機構、住房公積金管理. engchi. 機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司等人。六、犯罪主觀要件不盡相同設有背信罪的德日台灣及中國大陸，均以行為人主觀上有故意為必要，過失不構成犯罪。日本及台灣的背信罪，除了主觀上出於故意之外，還必須以謀求自己或第三人的利益或者損害本人利益為目的。但是，以台灣實務操作觀之，主觀上是否有故意或是否. Robert Esser 著(王效文譯)，刑法對經濟活動自由之限制-以背信罪(德國刑法第 266 條)為例 Regulation of Economic Activities by Criminal Law-Abuse of Trust (§266 German Criminal Code) Serving as an Example， 2010 年，LawData。薛智仁，刑法明確性原則之新定位：評介德國聯邦憲法法院之背信罪合憲性裁定，台大法學論叢，44 卷 2 期，2015 年，頁 599-664。. 8. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(16) 有謀求自己或第三人的利益或者損害本人利益為目的，往往取決於法院判斷。七、小結背信罪作為獨立犯罪概念源自 1577 年普魯士的帝國警察法，該法對監護人的背信行為設置了處罰規定，1851 年普魯士刑法將背信罪與侵占罪區別開來，作為獨立犯罪予以規定。1876 年德意志帝國刑法將背信罪規定在「詐欺及背信之罪」罪章中，開啟了現代各國刑法背信罪規定之濫觴。自資本主義市場經濟發達後，社會專業分工日益細化，個人或組織均無法親自處理所有事務，而必須委託代理人去處理期沒有精力或缺乏專業知識技能之事務，委託人在選任受任人時，關注之焦點在於受任人之能力及品格，信賴受任人能盡誠實信用義務，處理受委任之事務。在委託關係中，委託人實際上難以對受任人進行有效之管控，只能信賴受任人。倘受任人違背上述誠實信用義務，將造成委託. 政治大. 人財產經濟利益之損失，僅靠民事法律規範是否能有效保護上述委託關係，不無質疑。. 立. 於是，為了保障交易安全、增進交易效率(避免委託人尋找審核代理人能力品格之高成. ‧ 國. 學. 本)，各國刑法典陸續將違背受託義務之背信行為，規範予以刑事制裁，以加強保護財產權及維護市場經濟交易秩序。由以上立法規定，可以看出背信行為刑罰化已經是各國之. er. io. sit. Nat. 臺灣關於背信罪規定. y. ‧. 趨勢。9. al. n. v i n Ch 信罪(第三百六十三條「凡為他人處理事務以圖自己或第三者利益或以加害為宗旨背其 engchi U. 1910 年「大清新刑律」繼承日本法之規定(日本法係沿襲德國法之規定)，規定了背. 義務而損害本人之財產者處三等以下有期徒刑或一千圓以下一百圓以上罰金」)。1912 年「暫行新刑律」第三百八十三條也規定了背信罪「為他人處理事務，圖利自己或第三人或圖害本人，違背其義務而損害本人之財產者，處三等至五等有期徒刑或或一千圓以下一百圓以上罰金」1928 年的中華民國刑法及 1935 年頒行的中華民國刑法都沿襲了以上規定。1935 年頒行的中華民國刑法第 342 條(「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」)，除刑度差異外，即為現今刑法背信罪條文內容。隨著，社會日益發展，立法者認為普通刑法背信罪已不足以應付現今社會制裁違龔燦燦，背信罪比較研究，華東政法大學碩士學位論文，2009 年。. 9. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(17) 「背其任務之行為」之需要，乃陸續新增特別刑法背信罪之規定。先於民國 89 年 07 月 19 日修正增訂證券交易法第 171 條第 2 款處罰以下行為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」立法理由：「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰。」後於民國 93 年 04 月 28 日修正增訂證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款處罰以下行為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」立法理由：照黨團協商條文通過。. 政治大. 民國 89 年 11 月 01 日修正增訂銀行法第 125-2 條「銀行負責人或職員，意圖為自. 立. 己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行. ‧ 國. 學. 之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。銀行負責人或職員二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。前二. ‧. 項之未遂犯罰之。前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。立法理由：「一本條新增。二為防範銀行、外國銀行及經營貨幣市場業務機構之. y. Nat. sit. 負責人或職員藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第三條第一項之制度，而. al. er. io. 較刑法第三百四十二條之背信罪加重其刑事責任。三為避免銀行負責人或職員二人以上. v. n. 共同實施第一項犯罪之行為，而嚴重損害銀行之財產或其他利益，爰明定得加重處罰，以收嚇阻之效。」. Ch. engchi. i n U. 後來也陸續也通過增訂金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法等等其他金融法規之背信罪規定。並且隨著層出不窮的金融犯罪，陸續加重刑度。舉例而言，銀行法銀行法第一百二十五條之二第一項前段規定九十三年二月四日修正公布（構成要件未變動）加重刑度(其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。)，修正時之財政部長林全於立法院聯席審查會議就銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法及證券交易法等七項法案「提高刑度」之部分條文修正草案為「立法背景」報告時，曾提及「近年來國內金融市場陸續發生重大舞弊案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，其所造成之損害或謀取不法之利益，動輒數以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此類重大金. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(18) 融犯罪行為，實有衡酌其影響層面，適度提高其刑責，以嚇阻違法之必要」。以下就現行背信罪規定及實務運作現況進行介紹。壹、台灣背信罪規定整理條文內容為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。證券交易法有下列情事之一者，處三年以上十第 171 條(只處年以下有期徒刑，得併科新臺幣一罰既遂犯) 千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。. 立. 政治大. 立法沿革民國 24 年 01 月 01 日訂定現行條文（與民國 103 年 06 月 18 日同）. 民國 93 年 04 月 28 日增訂現行條文（與民國 107 年 01 月 31 日同）. 學. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. 特別刑法 (10 條). 名稱及條號刑法第 342 條. ‧ 國. 法規類型普通刑法 (1 條). Ch. engchi. 15. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(19) 名稱及條號. 條文內容犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。銀行法第 125 銀行負責人或職員，意圖為自己或之2條第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。. 立. 立法沿革. 政治大. 學. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. 法規類型. Ch. engchi U. 16. v ni. 民國 89 年 11 月 01 日訂定現行條文（民國 107 年 01 月 31 日修正）. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(20) 名稱及條號. 條文內容前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。金融控股公司金融控股公司之負責人或職員，意圖法第 57 條為自己或第三人不法之利益，或損害金融控股公司之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於公司財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。金融控股公司負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。票券金融管理票券金融公司負責人或職員，意圖法第 58 條為自己或第三人不法之利益，或損害公司之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於公司之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。票券金融公司負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。農業金融法第信用部或全國農業金庫負責人或職 39 條員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害信用部或全國農業金庫之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用部或全國農業金庫之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達. 立. 立法沿革. 民國 90 年 07 月 09 日訂定現行條文（民國 107 年 01 月 31 日修正）. 政治大. 學. 民國 90 年 07 月 09 日訂定現行條文（民國 107 年 01 月 31 日）. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. 法規類型. Ch. engchi. 17. i n U. v. 民國 92 年 07 月 23 日訂定現行條文（民國 106 年 01 月 18 日）. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(21) 名稱及條號. 條文內容新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。信用部或全國農業金庫負責人或職員二人以上共同實施前項犯罪行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。信用合作社法信用合作社負責人或職員，意圖為第 38 條之 2 自己或第三人不法之利益，或損害信用合作社之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信用合作社之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。信用合作社負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。信託業法第 48 信託業負責人或職員，意圖為自己條之 1 或第三人不法之利益，或損害信託業之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於信託業之自有財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。信託業負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。保險法第 168 保險業負責人或職員或以他人名義條之 2 投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害保險業之利益，而為違背保險業. 立. 立法沿革. 民國 93 年 02 月 04 日新增現行條文（民國 107 年 01 月 31 日）. 政治大. 學. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. 法規類型. Ch. engchi. 18. i n U. v. 民國 93 年 02 月 04 日新增現行條文（民國 107 年 01 月 31 日）. 民國 90 年 07 月 09 日新增現行條文（與民國 107 年 01 月 31 日同）. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(22) 名稱及條號. 金融資產證券化條例第 109 條第 4 款. 條文內容經營之行為，致生損害於保險業之財產或利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。第一項之未遂犯罰之。有下列情事之一致生損害於公眾、他人、信託財產或受讓資產者，其行為負責人處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：四、信託監察人或受益人會議依第二十七條第一項規定選定之人，於執行受益人會議決議時，意圖為自己或第三人不法之利益而為違背職務之行為，致生損害於信託財產。參加存款保險金融機構之負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害該金融機構或本基金之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於該金融機構、本基金之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。前項金融機構之負責人或職員二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一，並應負連帶賠償責任。第一項之未遂犯罰之。. 立. 政治大. 學. 立法沿革. 民國 91 年 07 月 24 日訂定現行條文（與民國 91 年 07 月 24 日同）. ‧. ‧ 國 io. n. al. sit. y. Nat 行政院金融重建基金設置及管理條例第 16 條. er. 法規類型. Ch. engchi. 19. i n U. v. 民國 90 年 07 月 09 日訂定現行條文（與民國 94 年 06 月 22 日同）. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(23) 貳、普通刑法及特別刑法關於背信罪適用順序之規定普通刑法有背信罪規定 1 條，特別刑法有背信罪規定 10 條，適用順序上，優先適用特別刑法規定。目前法院實務判決主要採此說10，具體適用順序如下：一、特別身分優先適用各該特別規定：有銀行法第 125 之 2 條之銀行負責人或職員身分、有金融控股公司法第 57 條之金融控股公司之負責人或職員身分、有票券金融管理法第 58 條之票券金融公司負責人或職員身分、有農業金融法第 39 條之信用部或全國農業金庫負責人或職員身分、有信用合作社法第 38 條之 2 之信用合作社負責人或職員身分、有信託業法第 48 條之 1 之信託業負責人或職員身分、有保險法第 168 條之 2 之保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人身分、、金融資產證券化條例第 109 條第 4 款之信託監察人或受益人會議依第. 政治大. 二十七條第一項規定選定之人、行政院金融重建基金設置及管理條例第 16 條參加存款. 立. 保險金融機構之負責人或職員等以上 9 種身分者，優先適用上述各該規定。. ‧ 國. 學. 二、無以上特別身分，但是公司屬性為公開發行公司，其董事、監察人或經理人，於所涉案件致公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上（含）者，優先適用證券交易法第 171. ‧. 條規定。. Nat. sit. y. 三、不符合以上（一）（二）情形者，適用刑法第 342 條普通背信罪之規定。. er. io. 四、除證券交易法第 171 條規定外，所有背信規定均除罰未遂行為：亦即縱使背信行. al. n. v i n Ch 不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」 engchi U. 為沒有造成公司損害，也要處罰。而按照刑法第２５條規定：「已著手於犯罪行為之實行而. 10. 參見最高法院 98 年度台上字第 72 號刑事判決及 96 年度台上字第 2453 號判決。最高法院 106 年度台上字第 3461 號刑事判決(幸福人壽案)：「保險法第 168 條之 2 規定，係證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款、第 2 項之特別規定，應優先適用，且鄧文聰所犯向渣打銀行違反設質借款背信之事實，犯罪所得達 1 億元以上，應依保險法第 168 條之 2 第 1 項後段論斷；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。」臺灣高等法院 105 金上重訴 44 刑事判決(不法轉讓萬潤公司股票案)：「保險法特別背信罪或刑法一般背信罪，均係以具有特定身分（特別背信罪具有保險業負責人或職員或以他人名義投資而直接或間接控制該保險業之人事、財務或業務經營之人等身分，一般背信罪具有為他人處理事務之身分）為構成要件，而特別背信罪係一般背信罪之特別規定，應優先適用，而非一般背信罪、特別背信罪互為致刑有加重減輕或免除之規定。」 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(24) 臺灣背信規定實務見解分析. 從法院實務判決分析背信罪之具體適用情形普通刑法背信罪一、法律構成要件彙整 (一) 是否為他人處理事務之標準 1、按刑法第 342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係. 政治大. 指受他人委任，而為其處理事務而言。11關係企業集團為追求經營管理之合理化，在組織上設有「總管理處」等機構，做為整體關係企業之幕僚及服務部門，以統籌企業體資. 立. 源，發揮整體力量者，不乏其例。「總管理處」之職員亦得成為所屬關係企業背信罪之身. ‧ 國. 學. 分要件。12實務上曾認為負擔處理事務之緣由，是否基於法律上原因、抑或依據契約，或由來於單純之習慣，皆所不問，不但如此，其所處理之事務，無論自始參與，或以後. ‧. 始參與其事，均屬無妨。13. sit. y. Nat. 2、本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上之事務，其他非財產上之事務，自不在內。14因此，有學者主張本罪之成立以行為人與將事務委由行為人處理. io. n. al. er. 者之間，具有事務處理之信託關係為先決條件，此等信託關係就背信罪之罪質而言，自. i n U. v. 以財產上之事務為限，現行背信條款僅規定「為他人處理事務」，有欠明確性。15. Ch. engchi. 3、實務見解有認為，行為人須有相當程度決策權限，無獨立決策權限、僅單純聽. 最高法院 49 年台上字第 1530 號判例。台灣高等法院 104 年度上訴字第 199 號(台塑採購圍標案)：「關係企業集團為追求經營管理之合理化，在組織上設有「總管理處」等機構，做為整體關係企業之幕僚及服務部門，以統籌企業體資源，發揮整體力量者，不乏其例。查本件被告陳振偉係在「台塑關係企業總管理處」任職，有其人事通知單附卷可稽，係屬為台塑關係企業處理事務之人，其接受委任擔任採購人員，依其就職時所簽立之「自律公約」、「誓約書」等，於辦理相關採購業務時，自應為台塑關係企業追求最大之利益，明顯符合上揭背信罪之身分要件。」 13 最高法院 28 上字第 3067 號判決。 14 最高法院八十一年度第三五三四號判決「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，故本罪所稱為他人處理事務，應屬為他人處理有關財產上事務，其他非財產上之事務，自不在內。且本罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，亦以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上利益在內。」 15 林山田，背信罪之研究，，軍法專刊，24 卷 9 期，頁 8-18。 11 12. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(25) 命而負機械性事務處理之人員，不應該當「為他人處理事務」之構成要件要素。16然亦有學者主張，不必有獨立處理事務之權能，即僅居補助地位而直接擔任事務之處理者，亦無不可。17 (二) 是否有違背任務行為之標準： 1、按刑法第 342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第 535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內。是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。18 2、刑法第 342 條第 1 項背信罪所稱違背任務之行為，除「違背信託義務之行為」. 政治大信義處理事務，維護交易安全之本旨。立. 外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在內，如此始符本條規範受任人應誠實 19. ‧ 國. 學. 3、此外，違背任務的行為，不限於積極的作為，亦包含消極的不作為。最高法院 80 年度台上字第 183 號判決指出：「被告為該祭祀公業之管理人，理應盡善良管理人之. ‧. 責任，注意處理公業事務，而存入新莊市農會之存款到期後，存款人不辦理轉存手續，. Nat. sit. 害公業之意圖，顯係以消極行為違背任務」。. y. 金融機構即不再付息，為被告所預見，竟拒不辦理，坐視公業減少利息之收入，不無損. er. io. 有學者歸納背信罪中違背任務行為的規範：「1、先從形式上判斷-行無人有無違反. al. n. v i n Ch 害仍在容許之範圍內，行為不能被評價為違背任務之行為。2、若行為人違反形式規範， engchi U 形式規範，如未違反形式規範，基於對專業判斷之尊重及交易既有風險之思考，若該損. 除非存在特殊情形，如委託人基於委託人之指示而委託人之指示係屬違法，可推定行無人之行為屬於違背任務。3、若行為人違反形式規範或個案中欠缺形式規範可供檢驗，必. 臺灣高等法院刑事判決 104 年度金上重訴字第 21 號(國華產險公司案)。蔡墩銘，背信罪之主體，軍法專刊，8 卷 2 期，頁 20-22。 18 最高法院 91 年度台上字第 2656 號判決、台灣高等法院 107 年度上訴字第 1337 號判決、最高法院 91 年度台上字第 2656 號判決。 19 最高法院 86 年度台上字第 3629 號刑事判決。台灣高等法院 104 年度上易字第 1563 號判決：「刑法背信罪之本質如，學說甚眾，有濫用權限說、違反契約說、處理事務說、背信說，其中背信說為通說，並為立法者所採，認本罪之本質，在於為他人處理事務之人，因違背誠信義務所要求之信任關係，而從事違反任務之行為，加損害於本人之財產或其他利益。此所謂「違背其任務之行為」，指已有違反誠信義務之具體表現事實之謂。」最高法院 82 年度台上第 282 號判決亦指出：「刑法第 342 條第 1 項背信罪所稱違背任務之行為，除「違背信託義務之行為」外，尚包括受任人「受託事務處分權限之濫用」在內，如此始符本條規範受任人應誠實信義處理事務，維護交易安全之本旨。」 16 17. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(26) 須從實質觀察，行為人之行為是否屬於社會通常交易之合理範圍內。」20 以上標準提供了原則性的指引，但是，仍留有待個案解釋判斷之空間，「基於對專、「行為人之行為是業判斷之尊重及交易既有風險之思考，若該損害仍在容許之範圍內」否屬於社會通常交易之合理範圍內」，仍取決於個案判斷。 (三) 是否意圖為自己或第三人不法之利益/是否意圖損害本人之利益：背信罪之行為存有兩種類型，其一係「意圖為自己不法獲利並致生損害於本人」的情形，其二則係「意圖損害本人之利益並致生損害於本人」的情形。不法所有意圖法院依具體個案情形判斷。此項犯罪構成要件的定義廣泛，任何對本人不利益的作為或不作為，都有可能落入. 政治大. 以上兩個類型之一。舉例而言，倘對公司資產負有照料義務之負責人違反向公司告知隱. 立. 藏帳戶存在的義務，縱並無為自己或第三人不法利益之意圖，而已剝奪公司處分這筆資. ‧ 國. 的情形。21. 學. 金的可能性，因認對公司造成終局損害，屬於「意圖損害本人之利益並致生損害於本人」. ‧. (四) 是否致生損害於本人之財產或其他利益之標準：. sit. y. Nat. 既遂犯需要符合此要件，未遂犯不需要。財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損. io. al. n. 益之損害。22. er. 害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利. Ch. engchi. 二、普通背信罪的犯罪類型歸納. i n U. v. 張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷/台高院 97 上易 2570 判決，台灣法學雜誌，257 期，2014 年，第 201-209 頁。張天一，論背信罪之本質及定位，中原財經法學，2011 年，LawData。 21 台灣高等法院 103 年度金上重更(一)字第 9 號：「又背信罪之行為存有兩種類型，其一係「意圖為自己不法獲利並致生損害於本人」的情形，其二則係「意圖損害本人之利益」並「致生損害於本人」的情形。德國聯邦最高法院即於西門子隱藏帳戶案中認為，行為人承繼一資金來源取自於西門子公司資產之海外帳戶，雖係用供為西門子公司行賄國外公務員之用途，然此一資金之該等用途違反西門子公司之內控規定及法令，行為人違反向公司告知隱藏帳戶存在的義務，仍剝奪公司處分這筆資金的可能性，已對公司造成終局的損害，應成立背信罪（BGHst 52,323）（轉引自薛智仁，刑法明確性原則之新定位：評介德國聯邦憲法法院之背信罪合憲性裁定，臺大法學論叢，第 44 卷第 2 期，2015 年 6 月，第 509 頁以下，第 606 頁），則就此等損害之造成，如參與其行為，主觀上並蓄意造成此一損害結果，使該資產脫離本人之掌控，甚而得為實際管領人任意動用，則應認具不法所有之意圖。」 22 最高法院 87 年度台上字第 3704 號判決意旨。最高法院 87 年度台上字第 2450 號判決「刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準」 20. 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.

(27) 是否構成背信罪取決於法院就刑法背信罪抽象要件之個案判斷，實務上構成犯罪之類型相當廣泛，無法明確的類型化來界定某特定行為是否構成背信。按照最高法院 91 年度台上字第 2656 號判決、台灣高等法院 107 年上訴字第 1337 號判決所揭示之原則：「刑法第 342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第 535 條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。」茲列舉以下幾個常見的實務案例類型： (一)借名登記後據為己有依其情形屬於消極信託或積極信託而認定是否構成背信罪：「按借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託. 政治大或處分」之行為時，不論係雙方之合意或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無立法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理. ‧ 國. 學. 信託關係存在，如於信託期間有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務。」23。. ‧. (二)社區主委未召開管理委員會討論攸關社區權益事項構成背信罪：「被告擔任社區主任委員，就社區消防設備檢查缺失長期不予置理，並要求社區警衛人員拒收相關舉. y. Nat. sit. 發通知單及裁處書，以致主管機關對於老莊社區管委會連續處以罰鍰，因此使老莊大廈. n. al. er. io. 社區受有財產損害甚明。」24. Ch. engchi. i n U. v. 台灣高等法院刑事判決 107 年度上易字第 819 號「按借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務；而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如於信託期間有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務。鄭仲成前曾任職於美達流通科技股份有限公司（下稱美達公司），而與該公司董事長即代表人胡海水、員工郭守亨熟識，因於民國 102 年間自行創業設立運達流通有限公司（下稱運達公司）並擔任總經理，為符合公司經營汽車運輸業，須有 20 臺營業車輛登記於運達公司之行政規定，乃於同年底與胡海水及郭守亨約定：由美達公司及郭守亨出資，而由鄭仲成以運達公司之名義為美達公司購入 2 輛營業小貨車，為郭守亨購入 1 輛營業小貨車，由美達公司、郭守亨所有及實際使用，惟均借名登記於運達公司名下，並於 1 年後返還登記予美達公司及郭守亨（下稱本件借名關係）。然被告未經告訴人 2 人同意，即就上開車輛向新鑫公司設定動產擔保登記並辦理貸款，以供個人票據付款之用，此為被告所自承（原審卷第 28、29、51 頁），除已使告訴人 2 人就該等車輛所有之交換價值減損外，嗣尚因未如期還款，致該等車輛遭新鑫公司欲拍賣取償而使告訴人 2 人陷入財產權糾紛及干擾，而需由胡海水出面代被告清償債務，堪認被告確出於為自己不法利益之意圖，違背基於本件借名關係為告訴人 2 人處理事務之義務，致生損害於告訴人 2 人。」 24 台灣高等法院刑事判決 107 年度上易字第 72 號判決 23. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.EMBA.111.2018.F08.