第二章 共同正犯之界定
第二節 共同正犯之理論依據與歸責原理
78 許澤天，〈強制支配-犯罪支配的具體續造〉，東吳法律學報第 21 卷第 3 期，頁 46。
79 川端博，《刑法総論講義》，二版，頁514。
80 陳子平，《刑法總論》，四版，頁512以下。
81 林書楷，〈論共同正犯之行為分擔－重新界定「共謀共同正犯」概念〉，收錄於《瞰共同正 犯─余振華教授刑法研究會叢書Ｉ》，一版，頁259。
82 「舉例以言之，甲積欠乙債務，乙頻頻催討致雙方生嫌隙，甲乃花錢欲僱用丙殺乙，雙方達 成協議由甲支付二百五十萬元作為丙殺乙之酬金，甲並帶內至乙的住處觀察地形環境、確認乙 的長相、座車以及行動習慣。某日，乙開車出門，甲知道後隨即將乙的行蹤打電話告知丙，丙 接到電話通知後，埋伏在乙行經的路上將其槍殺。」此情形依主客觀擇一標準說，甲應該成立 共謀共同正犯，只是買兇殺人的情況，實務仍有許多見解認為成立教唆犯，如最高法院95年台 上字第1146號判決、最高法院95台上字第4727號判決、95年台上字第1146號判決、86年台上第 7220號判決。參林書楷，同前註，頁260。
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第一款 共同正犯構成要件之概述
所謂共同正犯，係指兩人以上共同實行犯罪者而言。刑法第28 條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。所謂「共同 實行犯罪之行為」，指二人以上基於共同實行犯罪之意思而共同實 施實行行為，所謂「皆為正犯」，指共同實行犯罪行為之共同者全 體皆負擔正犯之罪責。原則上，正犯須親自實施全部之構成要件，
惟如數人合力將全部構成要件予以實現，不得謂非構成要件之實現
，此以須有共同正犯之規定，論以實現一部構成要件者，仍各別成 立正犯83。關於我國刑法對於共同正犯的規範架構，有學者認為84我 國刑法第28條只規定了共同正犯的概念操作依據，這是類似於日本 刑法的規定，相較於德國刑法第25條第1項先規定正犯，再另外於同 條第2項規範共同正犯，德國刑法顯然更為強調共同正犯是屬正犯的 補充型態。
於進入共同正犯要件的介紹前，須注意的是，只有在個別行為 人的行為不足以滿足分則構成要件的要求時，才有援引共同正犯概 念的必要，蓋如果個別行為人的行為已經滿足了分則構成要件的要 求，應視為單獨正犯，此時實無須援引共同正犯概念成立同一罪名
，文獻上更有明確指出應先確認此點過後，之後始有可能進階進人 共同行為決意與共同行為實施的檢驗，先併此敘明85。
有關共同正犯之主觀要件，要求具有共同行為的意思。所謂共 同行為的意思，國內學說多描述其輪廓，有指犯罪意思的聯絡(有不 同見解86)，或共同加功的意思，或參與行為人彼此謀議或計畫，在 有認識或有意願的交互作用下所形成的共同一致犯意87。另外共同犯 罪決意應該如何描述，除了前述國內各學者補充其內涵外，另有認 為88共同正犯之主觀要件應該係指共同參與謀議計畫之人於犯罪實行
83 蔡墩銘，《刑法總論》，十版，頁270。
84 游明德，〈刑法共同正犯概念之理解新義—第 28 條的現在與未來〉，高大法學論叢第 11 卷 第 2 期，頁 148。
85 Bernd Heinrich,Strafrecht AT,4.Aufl.,2014,§34 Rn.1219;Cramer/Heine,a.a.O.(Fn.9),§25 Rn.61.；Fritjof- Haft,Strafrecht AT,9.Aufl.,2004,S.201.轉引自游明德，〈刑法共同正犯概念之理解新義—第 28 條的 現在與未來〉，高大法學論叢第 11 卷第 2 期，頁 153。
86 林山田教授認為，使用犯意聯絡概念，將會因為用語不精確而造成共同正犯與教唆犯或幫助 犯區別的困難，故以「共同行為的決意」或「共同實行犯罪的意思」的用語，應較為明確。參 照林山田，《刑法通論（上）》，十版，頁 78、79。
87 林山田，《刑法通論（上）》，十版，頁 77。
88 蔡惠芳，〈P2P 網站經營者與其會員成立共同正犯的可能性〉，收錄於《著作權侵權與其刑 事責任》，頁 322。
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即使部分共同者沒有為構成要件所要求的行為，也因此可論為正犯
。
第二款 共同行為決意之重視
共同正犯在主觀要件上必須存在犯意聯絡，學說所謂的「共同 犯 罪 計 畫 」 (gemeinsamer Tatplan) 或 「 共 同 犯 罪 決 意 」 (gemeinsamer Tatentschluss)，其內涵，有學者描繪其定義94：「
所謂的共同犯意聯絡就是指犯罪參與者之間經過一個溝通性的資訊 交換過程所形成的『共同行為目的』，而這個共同目的就是形成共 同行為，以及確立所有參與者之（目的性的）犯罪支配與客觀歸責 的先決前提」該學者並進一步說明，主觀要件的具體事項可能是包 含了各個共同者的角色定位丶任務分配，以及行為分擔之於實現特 定利益侵害的意義（功能性）等理解，也可以認為是，所有共同者 之間所形成的擺脫刑法拘束（禁止或誡命要求）的一種共同認識狀 態95。
事實上，僅片面對於他人的犯罪行為予以認可，不能認為數行 為人之間存在犯罪共同體所必須的共同作用。亦即不論是共同的犯 罪計畫或決意，每一個行為人都必須對於彼此間屬於相互補充的協 力關係，具備知與欲；因此無所謂「片面共同正犯96」與「過失共同 正犯97」，是以，共同正犯的各共同者，必須在主觀上對其所欲為之 行為，達成合意，也就是數人經由意思之磋商，而形成共同一致的 行爲意思。有學者98歸納共同正犯主觀要件至少須具備下列意涵：
一、犯罪行為形式、程度與行為分配的認知
即數人之共同行爲必須設定在一定的範圍與程度，此係數人共 同的部分，倘若超出此一共同意思的範圍所為者，則非屬於共同行
94 古承宗，〈共同犯意聯絡作爲共同行為目的－兼評智慧財產法院 99 年度刑智上易字第 59 號 判決〉，台灣法學雜誌第 208 期，頁 26 以下。
95 惟古承宗老師認為諸如對計劃的純粹同意、一般性的建議，或者事後分贓利用等行為分擔應 可排除（見 Rengier,JuS 2010,S.280.）。古承宗，〈共同犯意聯絡作爲共同行為目的－兼評智慧 財產法院 99 年度刑智上易字第 59 號判決〉，台灣法學雜誌第 208 期，頁 26 以下。
96 基於「共同犯罪計畫」的要求，單方面的共同作用(einseitiges Zusammenwirken) 並不足以成立 共同正犯。因此，類如：甲眼見警察 A 即將逮捕竊賊乙，便在乙不知情的博況下將 A 制服，致 乙順利得手後逃之夭夭；甲僅能成立竊盜罪的幫助犯。Beispiel nach Roxin,a.a.O.,§25 Rn.191.轉引 自蕭宏宜，〈共同正犯的概念內涵與實務發展〉，法令月刊第 65 卷 2 期，頁 82 以下。
97 多數說採反對見解，有力見解如陳子平教授則採肯定說，見陳子平，〈結果加重犯與結果加 重犯之共同正犯（下）一學說與判例、判決之分析檢討〉，月旦法學雜誌第 246 期。
98 柯耀程，〈參與論（三）—共同正犯〉，月旦法學雜誌第 164 期，頁 252 以下。
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為意思的部分，其超出部分，僅能視為個別的意思，對於行為的歸 責，也只能為個別的歸責。行為人彼此間的行爲部分，乃成為維繫 整體行為實現的重要一環，而個別分工的行為者，則係受到共同意 思的指導，故而共同意思的內容中，角色行爲的分配關係者，亦必 須包含其中。
二、對等地位與一致對外的行為意思
共同正犯因其地位為對等的關係，其與犯罪事實的實現，係各 行為人立於等距的行為意思，所形成之共同意思者，倘若未具有此 種行為事實等距的意思認知，則非屬於共同正犯之共同意思。
另為了區別對向犯以及共同正犯之關係，共同正犯的形成要求
，係所有行爲人以一致對外的行爲意思，所為對外之侵害關係，其 共同參與此種關係之人，方得以成為共同正犯。
三、轉化具體行為的認知
就單獨正犯來說，原則上刑法不處罰思想犯，單純內在思維或 內心想法，其未展現於外，不應加以評價，此原則於共同正犯亦應 一併適用，結構上共同正犯得以成立的基本前提，乃在於有數人共 同加功於一犯罪事實之上，究其根本仍在形成同一犯罪意思的共同 性，而單純意思形成尙不能作為評價之基礎，必須該共同意思形成 共同行為時，方得以成立共同性關係。
而為什麼應該重視各共同者間的共同行為決意？其理由之一在 於純粹透過共同者個別實施的行為分擔來判斷共同正犯的成立，無 法精確掌握「共同實行犯罪」之參與結構與規範上的意義，特別是 涉 及 「 結 合 複 數 行 為 犯 罪 之 情 形 （ Das zusammengesetzte mehraktige Delikt）的情形99。例如刑法第328條第一項強盜罪的規 定，此罪構成要件包括「強暴或脅迫的行為」與「基於不法意圖的 竊取行為」，行為人須先以實施強暴脅迫使被害人不能抗拒，隨後 利用不能抗拒的狀態竊取被害人的財物，犯罪的整體歷程包含了具 有時空先後的兩種不同行為方式，若今有甲乙二人未有共同犯罪行 為之決意，甲先對被害人施以強暴行為，而後乙利用該行為取其財 物，因為甲乙二人沒有共同犯罪之共識，故甲乙應該分別成立普通 傷害罪以及竊盜罪，否則難以想像如何把甲乙分別實行的「構成要 件行為」論為強盜罪的「部分構成要件行為」，因此多數共同者就
99 古承宗，《犯罪支配與客觀歸責》，一版，頁 9。
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特定犯罪形成的共同支配關係，應係取決於所有共同者相互間的共 同行為決意（或共同犯罪計畫），也就是說，此種具有共識的犯罪 行為決意或計畫，是確立共同正犯責任的必要條件。
最後，此主觀要件亦為承繼共同正犯成立的最低門檻之一，有 學者認為100，正犯與承繼共同正犯之間的「共同行為決意」要件不 可或缺，否則考慮成立個別的正犯（同時犯），例如小偷甲夜間侵 入他人住宅，發現樓上有翻箱倒櫃的聲響，經確認是另一位小偷乙
，但二者不見得一定成立承繼共同正犯，同樣地，若他人同意中途 加入者共同實現犯罪，但參與的行為僅是隸屬性的幫助而已，或加
，但二者不見得一定成立承繼共同正犯，同樣地，若他人同意中途 加入者共同實現犯罪，但參與的行為僅是隸屬性的幫助而已，或加