本文第四章討論共同正犯的脫離，從相關之比較法理論開始介 紹，接著探求中止犯概念以及中止未遂的減刑依據，並對己意中止 之任意性著重討論，以及釐清脫離與中止兩個用語及背後理論之異 同。最後從時點切入作類型劃分，於尋繹各學說就歸責判斷的法律 效果後，提出本文見解。
最後於第五章結論與建議部分，本文希冀能從國內外各家學說 對於共同正犯中途加入與脫離的理論中，探求妥適之歸責判斷，以 符合刑法罪刑相當原則之要求。
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第二章 共同正犯之界定 第一節 正犯角色之界定
犯罪參與論發展至今形成兩種不同的體制，即對於參與犯罪事 實之人，在參與角色的形態上，區分正犯與共犯參與形式的區分制
，以及不區分參與者參與形式的單一制，前者有稱為二元犯罪參與 體系，後者有稱為單一正犯概念體系。此二者制度的形成，並非事 物的本然，是刑事政策與學術論理考量後產生的結果，對於此二種 制度，採行何者並無絕對的正確與錯誤，歧異的產生僅是為了尋求 解決刑事參與問題。世界各國所選擇的立法例各不相同，基本上德 國、日本所採行的是二元犯罪參與體制，另外如1974年的奧地利刑 法與1930年的義大利刑法則是採用單一正犯體系。我國在民國九十 四年修法中，將原刑法第四章章名「共犯」修訂為「正犯與共犯」
，立法理由1敘明我國採取二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系。
第一項 正犯與共犯之立法體例 第一款 單一正犯概念體系
第一目 概念內涵與類型
單一正犯概念(Einheitstäterschaftsbegriff)，其名詞概念來 自二戰後，德國刑法學者所使用的正犯概念，該說僅以「正犯」概 念規範多數人參與犯罪之現象，將所有共同參與犯罪行為之人皆視 為正犯，其受到因果關係理論中之條件理論影響，其認為只要對構 成要件之實現有提供因果貢獻之參與者，都應該視為正犯。又稱統 一正犯概念、包括正犯概念或排他的正犯概念2。
此說認為，對於行為人並無區別為正犯與共犯之必要，換言之
，基於因果關係理論之條件理論，所有製造結果之條件均為等價之 觀念，對於犯罪結果製造了不能想像其不存在的條件的行為人，皆 應以正犯論處。不問其在整個犯罪過程中之重要性，蓋此應屬於刑
1 「第四章共犯由於我國與德國、日本同採二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學 說見解皆認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行為者（如直接正犯、間接 正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法 之「共犯」章名，修正為「正犯與共犯」，以符實際。」
2 陳子平，《刑法總論》，四版，頁446以下；余振華，《刑法總論》，三版，頁367以下。
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罰裁量之問題，例如直接下手殺人、教唆他人殺人、提供凶器予他 人殺人之行為，皆屬參與殺人犯罪實現之行為，應皆理解為正犯3。 詳述之，國內有學說進一步說明4，認為條件理論前提係所有加 功於犯罪行為實現的條件(即行為)在評價上均為等價，那麼所有加 功於犯罪事實實現之人，在參與型態上不應加以區分。因此基於所 有條件等價的觀點，不論其係加工於構成要件之行為，或是構成要 件以外之行為，只要其為犯罪行為實現所不能想像不能存在者，均 應視為行為人。另承前所述，單一正犯概念下，認為所有個別之加 功均為等價，因此原則上對於行為不法之認定，亦為同等範圍的不 法內涵，惟即便是等價的不法內涵，仍然不影響責任在刑罰裁量上 的差異性，自可依據行為人對行為的加功程度與行為人特質之不同 而差別評價。
綜上述，在單一正犯概念下犯罪參與原則上只有一種類型，即 為單獨正犯，其他間接正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯等，應屬 於單獨正犯概念以下，另國內有力見解認為5，單一正犯概念與廣義 犯罪人概念6有密切關係，教唆犯與幫助犯縱使沒有刑法上的處罰規 定，也應該具正犯性質，基此前提，若刑法對於教唆犯與幫助犯有 處罰之規定，亦應屬限縮刑罰目的而來，使其不與正犯處罰同，惟 此限縮刑罰的規定，並不解除正犯本身之基本性質，而仍屬於正犯 的特別減輕規定。
以立法例來說，典型如義大利刑法，規定多數人參與同一可罰 行為時，依該條之刑處罰（第110條），從而未區分正犯與共犯，共 同參與同一可罰行為者，適用相同的法定刑，但統一的法定刑並非 相同的刑罰，事實上義大利對於參與者設有例外處罰的規定，如第 112條的加重事由7與第114條減輕情節8之規定。
3 余振華，《刑法總論》，三版，頁367以下。
4 柯耀程，〈參與論(二)—參與結構與參與制度〉，月旦法學雜誌，第162期，頁172以下。
5 黃榮堅，《基礎刑法學（下冊）》，四版，頁 757 以下。
6 廣義犯罪人概念，意指所謂犯罪，不一定是行為人親自施不法構成要件所描述之行為，僅行 為於事實上與不法構成要件有其因果關係即屬正犯。
7 加重事由如「共同參加犯罪的人數為 5 人或 5 人以上」、「發起或組織犯罪合作的，或在共 犯罪活動中起領導作用的」、「在行使其權力、領導或監督職責時指使其屬員實施犯罪的」、
「除第 111 條規定的情況外，指使未滿 18 歲的未成年人或處於精神病或精神缺陷狀態的人實施 犯罪的，或利用上述人員實施可因之實行當場逮捕的犯罪的。」譯文來源：
https://www.lawlove.org/Top8/index/ajax_Criminal.php?cmd=Criminal&act=book&id=ITA.003.001.001&ke yword=%E4%BA%A4%E9%80%9A
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隨著學說發展演進，近來單一正犯概念可概略分成三種9： 一、「形式的單一正犯體系」
所有參與者皆為正犯，正犯類型基本上不詳加區分，至於各正 犯對於犯罪結果所提供的因果貢獻，則屬於量刑的範疇。該說主張
，在遇有數人參與犯罪之情形時，應放棄於構成要件該當層次中，
作概念與範疇性之區別，而僅須以一個統一概念來掌握所有行為人 之參與類型即可，該理論針對犯罪參與現象中之各種類型，僅具單 一概念及單一類型化，且適用相同之刑罰裁量基準；舉凡二元犯罪 參與體系中之直接正犯、間接正犯、共同正犯、幫助犯乃至於教唆 犯，均屬「廣義之正犯」。
二、「功能性單一正犯體系」
此說主張各正犯係指依特定的犯罪實施方式區分為不同的正犯 類型，行為人因為加功程度的不同，在行為不法以及罪責上，加以 個別化、類型化，可知此說以逐漸對條件理論所建構基礎作修正。
奧地利刑法學者 Kienapfel將其分為三個類型，(一)直接正犯，即 直接實現構成要件的正犯；(二)惹起正犯，即促成或惹起他人實現 犯罪行為者；(三)協助正犯，即提供他人實現犯罪事實助力之人。
支持該說主張之學者 Kienapfel提出此說優點，包括概念上區 別各種參與型態，能沿用傳統上認為構成要件行為之解釋，係適用 於直接正犯之觀點，從而清楚劃分行為可刑性之界限；在概念上維 持區別行為人之參與型態，可減少彼此在解釋構成要件之行為時，
牴觸構成要件明確性原則之疑慮；而維持概念上區別各種參與之型 態，因此可得排除所謂無效教唆或無效幫助之行為。
三、「減縮之單一正犯體系」
此說代表人物為奧地利刑法學者 Burgstaller，不僅主張個別 行為人的形式所顯示的不法內涵，在法律評價應不相同，並認為即
8 減輕情節如「若法官認為在第 110 條和第 113 條規定的情況下參加共犯罪的人在犯罪的準備或 執行過程中只起了輕微的作用，得減輕處罰。」譯文來源：
https://www.lawlove.org/Top8/index/ajax_Criminal.php?cmd=Criminal&act=book&id=ITA.003.001.001&ke yword=%E4%BA%A4%E9%80%9A
9 分類內容綜合整理自：中國法律學者，江溯，〈關於單一正犯體系的若干辯駁〉，當代法學 雜誌，第5期；柯耀程，〈參與論(二)—參與結構與參與制度〉，月旦法學雜誌，第162期，頁 174以下；黃鵬達，《論犯罪參與體系之檢討與重塑─以共同正犯之歸責法理為論述中心》，碩 士論文。
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使在單一正犯的概念下亦應有從屬關係的存在，對於惹起正犯與協 助正犯之成立，亦應從屬於直接正犯的故意不法行為，亦即具有限 制從屬性的特徵，只有直接正犯的行為係故意的不法行為時，其他 的行為人始具處罰的可能性。此與功能性單一正犯體系不同，因為 功能性單一正犯的概念強調各類型間的正犯本身沒有價值差異性，
其不法有相同價值性，並進一步認為協助正犯跟惹起正犯係基於行 為決意加以區別因此否定限制從屬性的適用10。
第二目 分析與省思
單一正犯概念的支持者Kienapfel，認為區分理論無法解釋一些 非典型的正犯、教唆犯與幫助犯，強行區分這些犯罪行為人的類型
，恐怕會造成法理適用與量刑上的矛盾與困難，如德國聯邦最高法 院著名的「史達辛斯基案」（Staschinskyfall）11，德國聯邦最高 法院為了避免被告受到過酷的刑罰，而認定被告行為非出於所謂「
正犯意思」，故應為幫助犯而非共犯。對此，Kienapfel認為，強行 區分正犯與共犯類型的結果，將導致使明顯的正犯行為論定為幫助 犯，若本案採取單一正犯概念理論，因為不採取區分理論，故可對 於不法內涵或罪責程度較低之行為人，予以量刑上之寬待，縱認為 其係屬正犯亦不必然受到嚴苛刑罰，如此的處理結果亦較為圓滿12。 再者，Kienapfel提出問題，於教唆者教唆精神病患者實施殺人行為
，惟教唆者不知其為精神病患者之情況，是否可論以教唆者教唆既 遂實有疑問，蓋教唆者因無正犯意思而無法論以間接正犯，而且精
，惟教唆者不知其為精神病患者之情況，是否可論以教唆者教唆既 遂實有疑問，蓋教唆者因無正犯意思而無法論以間接正犯，而且精