論共同正犯之加入與脫離

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論共同正犯之加入與脫離 Studies on Participation and Termination of Joint Principal Offenders. 研究生：朱冠穎指導教授：林書楷. 撰博士. 中華民國一○八年七月.

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(3) 論共同正犯之加入與脫離指導教授：林書楷博士輔仁大學法律博士東吳大學法律學系副教授. 學生：朱冠穎國立高雄大學法律學系碩士班. 摘要刑罰以罪責原則為基礎，意指「無罪責及無刑罰」，其內涵之一在於使不法與罪責相呼應，行為人的罪責需涵蓋所有實現的不法要素，且行為人僅就不法行為負責，此衍生之罪刑相當原則係判斷行為人歸責的重要前提。學理上探討典型犯罪多由單獨正犯出發，而數人之行為共同作用於一犯罪事實，則屬刑法參與論之範疇。數人參與犯罪時，為釐清各人應承擔之刑事責任，須先確定何為刑法所關注之行為人，其概念之界定應該使用何種標準，進而檢視參與角色之內涵及分工，最後釐清各自責任歸屬，又檢驗之步驟原則上係依通說對於犯罪行為階段按序觀察，基本上犯罪行為階段可略分為「決意」、「預備」、「著手實行」、「完成行為」、「發生結果」，一般而言，除了較為特殊的犯罪類型，數人犯罪多會歷經前述各階段，而共同正犯雖不以每人皆著手實行不法構成要件為必要，惟仍完整參與各犯罪階段，其中「承繼的共同正犯」與「共同正犯之脫離(中止)」與典型的犯罪歷程較有不同，前者指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為；後者指共同參與犯罪之行為人，在參與關係成立後，犯罪尚未完成前，參與犯罪的其中一部份人，基於心生悔悟，而從參與關係中離去，但其他行為人仍基於參與關係實行犯罪行為，而實現犯罪之情形。綜上述，「承繼的共同正犯」與「共同正犯之脫離(中止)」皆未完整參與犯罪歷程，是否應該使其承擔與一般共同正犯一樣的刑事責任，係本文欲探討之主軸。「共同正犯成立界限之嚴守」，是本文探討承繼共同正犯與共同正犯的脫離之中心思想，因為在承繼共同正犯的議題，主要在於後行為人是否要為前行為人的前行為負責，若依實務與通說見解有條件的肯定，則無疑打破共同正犯成立最低門檻的要求；在共同正犯之脫離，若脫離者已經盡真摯的努力，仍因犯罪結果之發生而須負既遂責任，於退出犯罪後其他共同者的行為，脫離者並沒有符合共同正犯主觀與客觀要件，若因此要其負責，亦可能不當蔓延共同正犯責任之界限。承繼的共同正犯在學說之間存有相當的歧異，而關注焦點之一在於後行為人在中途參加犯罪時，對於前行為人的犯罪行為，應如何論定？蓋「一部行為、全部責任」 ii.

(4) 的前提，在於共同正犯間具有共同行為之決意與共同行為之實行或分擔，若「未完整具備」共同正犯的主、客觀要件，使其負全部責任的根據為何，後行為人對前行為人的行為結果要在如何的前提下負責？應負多少程度的責任？以及後行為人加入犯罪的最後時點之判斷等等。又共同正犯的脫離與中止的討論，除了必須兼顧整部刑法體系的一貫性外，對於各心生悔意而脫離或中止整個犯罪行為過程的共同正犯，為不使其負自己行為對犯罪過程的貢獻與影響以外的刑罰責任，有必要從中止未遂或比較法的理論著手探究，並就其各階段脫離或中止的情況逐一探討等。本文擬從各學說間尋繹解決方法，希冀能謹慎妥適地解決歸責問題。. 關鍵字：罪責原則、共同正犯、犯罪行為階段、承繼的共同正犯、共同正犯之脫離與中止、一部行為全部責任. iii.

(5) 謝辭. 這是我父親上下班的腳踏車。雖然有其他交通工具的選擇，但父親仍然執意騎這台腳踏車上下班，從苓雅區騎到大寮工業區，來回通勤約三小時。每週工作六天半，只有星期天早上休息，已經持續了好多年。人生中最佩服的是父親堅強的意志力，從事勞動性的工作還能堅持這樣對於身體健康有益的事情，是我這輩子永遠望塵莫及的。「背重負，行遠路。」他的價值觀，在他的言行中落實。其他要感謝的人，還有老媽、冠姍、冠佩、子庭、KOEI，真心感謝你們一路相伴。. 朱冠穎謹致 2019.07.01. iv.

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(7) 目錄第一章序論......................................................... 1 第一節研究動機與目的........................................... 1 第二節研究方法................................................. 1 第三節研究架構................................................. 2 第二章共同正犯之界定............................................... 5 第一節正犯角色之界定........................................... 5 第一項正犯與共犯之立法體例................................. 5 第一款單一正犯概念體系................................. 5 第一目概念內涵與類型............................... 5 第二目分析與省思................................... 8 第二款二元犯罪參與體系與二元的構成體系................ 10 第三款限制正犯概念.................................... 11 第四款擴張正犯概念.................................... 12 第二項正犯與共犯之區別理論................................ 13 第一款客觀說.......................................... 14 第一目形式客觀說.................................. 14 第二目實質客觀說.................................. 15 第二款主觀說.......................................... 16 第一目故意說...................................... 17 第二目利益說...................................... 18 第三款犯罪支配理論.................................... 18 第一目概說........................................ 18 第二目 Welzel 之「目的犯罪支配理論」 ............... 20 第三目 Maurach 之「客觀目的犯罪支配理論」 .......... 21 第四目 Gallas 之「價值關係之犯罪支配理論」......... 22 I.

(8) 第五目 Roxin 之犯罪支配理論........................ 23 第四款我國實務見解.................................... 24 第五款各學說意見整理.................................. 26 第二節共同正犯之理論依據與歸責原理............................ 27 第一項共同正犯成立之最低門檻.............................. 27 第一款共同正犯構成要件之概述.......................... 28 第二款共同行為決意之重視.............................. 30 第二項共同正犯之處罰依據.................................. 32 第一款從犯罪支配理論觀察.............................. 32 第二款犯罪共同說...................................... 33 第三款行為共同說...................................... 35 第四款共同意思主體說.................................. 35 第五款我國實務與學者見解.............................. 36 第三項歸責現象之釐清...................................... 37 第三章承繼之共同正犯.............................................. 39 第一節概念說明與問題意識...................................... 39 第二節從犯罪階段觀察參與時點.................................. 39 第一項犯罪著手前參與...................................... 39 第二項犯罪既遂後參與之可能................................ 40 第三節歸責判斷標準............................................ 41 第一項比較法觀點.......................................... 41 第一款主觀說與客觀說.................................. 42 第二款肯定說.......................................... 42 第三款否定說.......................................... 43 第四款中間說.......................................... 43 第五款區別對待承繼共同正犯與承繼幫助犯之觀點.......... 46 第六款綜合判斷說...................................... 47 II.

(9) 第二項我國學說見解........................................ 47 第一款傾向否定說論點.................................. 48 第二款從犯罪支配理論的觀點............................ 48 第三款以行為態樣作區分................................ 48 第四款從行為單複數切入................................ 49 第五款結合犯之限縮適用................................ 50 第三項我國實務見解........................................ 50 第四節承繼共同正犯再探討...................................... 52 第一項承繼共同正犯於加重結果犯之處理...................... 52 第二項我國實務對於「相互利用、補充關係」之定位............ 55 第三項爭議案例探討........................................ 56 第一款強盜罪與相關罪章................................ 56 第二款詐欺罪與相關罪章................................ 60 第三款擄人勒贖罪...................................... 62 第五節小結.................................................... 64 第四章共同正犯之脫離.............................................. 69 第一節中止理論與脫離理論...................................... 69 第二節從中止未遂理論出發...................................... 70 第一項中止理論之簡述...................................... 70 第二項減刑依據............................................ 71 第一款合法理論........................................ 71 第二款黃金橋理論...................................... 72 第三款赦免理論與獎賞理論.............................. 73 第四款刑罰目的理論.................................... 73 第五款違法暨責任減輕說................................ 74 第三項己意中止之已意...................................... 75 第一款主觀說.......................................... 75 III.

(10) 第二款限定主觀說...................................... 77 第三款客觀說.......................................... 78 第四款利害關係說...................................... 79 第四項從過失責任與準中止犯之觀點.......................... 79 第三節共同正犯脫離之理論與脫離時點............................ 80 第一項學說見解............................................ 80 第一款欠缺意思聯絡說.................................. 80 第二款大塚仁教授的共犯脫離理論........................ 81 第三款因果關係切斷說.................................. 83 第四款共犯關係解消說.................................. 84 第二項脫離時點............................................ 84 第一款先論：共謀共同正犯之肯認與界限.................. 85 第二款犯罪著手實行前之脫離............................ 89 第三款犯罪著手實行後、犯罪結果發生前之脫離............ 91 第四節我國相關實務見解........................................ 93 第一項犯罪著手實行前...................................... 93 第二項犯罪著手實行後...................................... 93 第三項附論：共同正犯之中斷................................ 95 第四項本節小結............................................ 97 第五節小結.................................................... 97 第五章結論與建議................................................. 101 參考文獻.......................................................... 107 附錄表一.......................................................... 113. IV.

(11) 第一章第一節. 序論. 研究動機與目的. 探討共同正犯之責任時，通說認為各行為人不必各自直接實行全部的犯罪行為，惟即使分擔實行行為的一部分，仍須對全部的行為負刑事責任，此種情況稱為「一部行為、全部責任」。此主要係來自分工的概念，即各參與行為人在共同犯罪的目的上，依據分工而形成的共同犯罪行為，此時不應該將各行為人的行為在形式上予以分離，而應在實質上視為整體來做評價。因此，共同正犯歸責之判斷，其論罪是否一視同仁，係以主觀成立要件「共同行為決意」以及客觀成立要件「共同實行行為分擔」同時存在作為前提，始能以「一部行為、全部責任」論之。「共同正犯之加入與脫離」，其加入意指共同正犯開始著手實行犯罪前、後，第三人本於共同行為的決意加入犯罪實施；其脫離則指共同正犯中之一人或數人於犯罪實施中脫離或中止犯罪行為，故本文著重於「承繼之共同正犯」與「共同正犯之脫離或中止」二部份之解析。將此二項主題一併討論的原因在於皆具一共同特徵，即「犯罪階段的不完全參與」與部分案例無法符合「一部行為、全部責任」歸責原則。舉例而言，於承繼共同正犯部分，倘犯罪行為已一部終了，後行者始以共同實行的意思參與，若回溯既往，對於先前已存在的事實一起負責，如無其他正當理由，恐無法符合「一部行為、全部責任」歸責原則；於共同正犯脫離或中止，若脫離者於犯罪著手實行後即脫離，雖共同正犯不以著手實行構成要件行為為必要，惟若以此要求脫離者為自己影響力所不及的事態負責，似有不妥。本文主要目的，係於共同正犯於犯罪過程中加入與脫離時，希冀實務能適當地處理歸責問題，並嚴守共同正犯的相關原理原則，避免共同正犯概念成為實務對於心證中的罪犯可以一網打盡的工具，喪失罪刑法定原則檢驗犯罪的初衷。. 第二節. 研究方法. 本文以「比較研究方法」為主，蓋法律本係價值衡量下的產物，各種價值、精神與原理原則的融合、衝突與協調係法律處理爭議問題之核心。故本文於收集各國與我國學說、實務之書籍、期刊、 1.

(12) 專題研究等文獻後，就相關爭議加以分析、比較，此研究方法著重於各學說理論所蘊含刑法原理原則之精神，以釐清各學說見解分岐之原因，並嘗試對於各種理論的闡述加以觀察、評釋，藉此探討本文主題下對於相關行為人歸責的基礎。「案例研究方法」。法律存在本身係為了解決人類於社會活動中所產生的問題，只有將各理論學說引導進實例，在個別爭議中作價值權衡及論證，理論學說之存在方有其意義。本文擬於介紹各理論學說後，舉出於本文主題具爭議性之實例，並就學說與實務見解進行整理及評析，以提出適確的理念方法及合理的區別標準。「歸納法」。藉由研究相關國內、外對於本文主題之學者論著以及理論見解，歸納出其適用或判斷之前提、要件，及優缺點等，目的在於能針對本文議題做妥適之歸責認定，期有助於提供我國學界與實務未來修正上之建議與參考。「歷史研究法」。鑒於不同歷史背景之下，常有不同理論之產生，研究各學說、實務見解的歷史發展脈絡以及理論內涵修正的理由，有助於為爭議問題找到解決方法。. 第三節. 研究架構. 文章架構：先確定共同正犯的成立範圍，後討論共同正犯的承繼加入與中止、脫離。本文闡述研究動機及研究方法後，於第二章擬先從正犯與共犯之立法體例及區分標準開始介紹，目的在於先確定正犯角色的定位，並藉由正犯與共犯區分使本文聚焦於正犯範圍之探討，內容包含比較法學說與實務觀點。接著探討共同正犯的理論依據，尋求各學說對於共同正犯之共同性之解釋以及成立共同正犯之法理基礎，並接續前文釐清共同正犯的歸責原則以及歸責原理，作為研究承繼共同正犯與共同正犯之脫離與中止相關議題基礎。本文第三章討論承繼之共同正犯，概念與爭議說明後，擬從學說與參與時點切入研究，從犯罪階段觀察參與時點，從參與時點討論各犯罪階段是否有成立承繼共同正犯的可能性。並介紹各國以及我國實務與學說對於承繼共同正犯之歸責判斷標準，並分析我國目前現況處理方式。最後就特殊犯罪類型與案例進行討論，並於本章末段提出建議。. 2.

(13) 本文第四章討論共同正犯的脫離，從相關之比較法理論開始介紹，接著探求中止犯概念以及中止未遂的減刑依據，並對己意中止之任意性著重討論，以及釐清脫離與中止兩個用語及背後理論之異同。最後從時點切入作類型劃分，於尋繹各學說就歸責判斷的法律效果後，提出本文見解。最後於第五章結論與建議部分，本文希冀能從國內外各家學說對於共同正犯中途加入與脫離的理論中，探求妥適之歸責判斷，以符合刑法罪刑相當原則之要求。. 3.

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(15) 第二章. 共同正犯之界定. 第一節. 正犯角色之界定. 犯罪參與論發展至今形成兩種不同的體制，即對於參與犯罪事實之人，在參與角色的形態上，區分正犯與共犯參與形式的區分制，以及不區分參與者參與形式的單一制，前者有稱為二元犯罪參與體系，後者有稱為單一正犯概念體系。此二者制度的形成，並非事物的本然，是刑事政策與學術論理考量後產生的結果，對於此二種制度，採行何者並無絕對的正確與錯誤，歧異的產生僅是為了尋求解決刑事參與問題。世界各國所選擇的立法例各不相同，基本上德國、日本所採行的是二元犯罪參與體制，另外如1974年的奧地利刑法與1930年的義大利刑法則是採用單一正犯體系。我國在民國九十四年修法中，將原刑法第四章章名「共犯」修訂為「正犯與共犯」，立法理由1敘明我國採取二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系。. 第一項. 正犯與共犯之立法體例. 第一款第一目. 單一正犯概念體系概念內涵與類型. 單一正犯概念(Einheitstäterschaftsbegriff)，其名詞概念來自二戰後，德國刑法學者所使用的正犯概念，該說僅以「正犯」概念規範多數人參與犯罪之現象，將所有共同參與犯罪行為之人皆視為正犯，其受到因果關係理論中之條件理論影響，其認為只要對構成要件之實現有提供因果貢獻之參與者，都應該視為正犯。又稱統一正犯概念、包括正犯概念或排他的正犯概念2。此說認為，對於行為人並無區別為正犯與共犯之必要，換言之，基於因果關係理論之條件理論，所有製造結果之條件均為等價之觀念，對於犯罪結果製造了不能想像其不存在的條件的行為人，皆應以正犯論處。不問其在整個犯罪過程中之重要性，蓋此應屬於刑. 1. 「第四章共犯由於我國與德國、日本同採二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學說見解皆認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行為者（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法之「共犯」章名，修正為「正犯與共犯」，以符實際。」 2 陳子平，《刑法總論》，四版，頁446以下；余振華，《刑法總論》，三版，頁367以下。. 5.

(16) 罰裁量之問題，例如直接下手殺人、教唆他人殺人、提供凶器予他人殺人之行為，皆屬參與殺人犯罪實現之行為，應皆理解為正犯3。詳述之，國內有學說進一步說明4，認為條件理論前提係所有加功於犯罪行為實現的條件(即行為)在評價上均為等價，那麼所有加功於犯罪事實實現之人，在參與型態上不應加以區分。因此基於所有條件等價的觀點，不論其係加工於構成要件之行為，或是構成要件以外之行為，只要其為犯罪行為實現所不能想像不能存在者，均應視為行為人。另承前所述，單一正犯概念下，認為所有個別之加功均為等價，因此原則上對於行為不法之認定，亦為同等範圍的不法內涵，惟即便是等價的不法內涵，仍然不影響責任在刑罰裁量上的差異性，自可依據行為人對行為的加功程度與行為人特質之不同而差別評價。綜上述，在單一正犯概念下犯罪參與原則上只有一種類型，即為單獨正犯，其他間接正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯等，應屬於單獨正犯概念以下，另國內有力見解認為5，單一正犯概念與廣義犯罪人概念6有密切關係，教唆犯與幫助犯縱使沒有刑法上的處罰規定，也應該具正犯性質，基此前提，若刑法對於教唆犯與幫助犯有處罰之規定，亦應屬限縮刑罰目的而來，使其不與正犯處罰同，惟此限縮刑罰的規定，並不解除正犯本身之基本性質，而仍屬於正犯的特別減輕規定。以立法例來說，典型如義大利刑法，規定多數人參與同一可罰行為時，依該條之刑處罰（第110條），從而未區分正犯與共犯，共同參與同一可罰行為者，適用相同的法定刑，但統一的法定刑並非相同的刑罰，事實上義大利對於參與者設有例外處罰的規定，如第 112條的加重事由7與第114條減輕情節8之規定。. 3. 余振華，《刑法總論》，三版，頁367以下。柯耀程，〈參與論(二)—參與結構與參與制度〉，月旦法學雜誌，第162期，頁172以下。 5 黃榮堅，《基礎刑法學（下冊）》，四版，頁 757 以下。 6 廣義犯罪人概念，意指所謂犯罪，不一定是行為人親自施不法構成要件所描述之行為，僅行為於事實上與不法構成要件有其因果關係即屬正犯。 7 加重事由如「共同參加犯罪的人數為 5 人或 5 人以上」、「發起或組織犯罪合作的，或在共犯罪活動中起領導作用的」、「在行使其權力、領導或監督職責時指使其屬員實施犯罪的」、「除第 111 條規定的情況外，指使未滿 18 歲的未成年人或處於精神病或精神缺陷狀態的人實施犯罪的，或利用上述人員實施可因之實行當場逮捕的犯罪的。」譯文來源： https://www.lawlove.org/Top8/index/ajax_Criminal.php?cmd=Criminal&act=book&id=ITA.003.001.001&ke yword=%E4%BA%A4%E9%80%9A 4. 6.

(17) 隨著學說發展演進，近來單一正犯概念可概略分成三種9：一、「形式的單一正犯體系」所有參與者皆為正犯，正犯類型基本上不詳加區分，至於各正犯對於犯罪結果所提供的因果貢獻，則屬於量刑的範疇。該說主張，在遇有數人參與犯罪之情形時，應放棄於構成要件該當層次中，作概念與範疇性之區別，而僅須以一個統一概念來掌握所有行為人之參與類型即可，該理論針對犯罪參與現象中之各種類型，僅具單一概念及單一類型化，且適用相同之刑罰裁量基準；舉凡二元犯罪參與體系中之直接正犯、間接正犯、共同正犯、幫助犯乃至於教唆犯，均屬「廣義之正犯」。二、「功能性單一正犯體系」此說主張各正犯係指依特定的犯罪實施方式區分為不同的正犯類型，行為人因為加功程度的不同，在行為不法以及罪責上，加以個別化、類型化，可知此說以逐漸對條件理論所建構基礎作修正。奧地利刑法學者 Kienapfel將其分為三個類型，(一)直接正犯，即直接實現構成要件的正犯；(二)惹起正犯，即促成或惹起他人實現犯罪行為者；(三)協助正犯，即提供他人實現犯罪事實助力之人。支持該說主張之學者 Kienapfel提出此說優點，包括概念上區別各種參與型態，能沿用傳統上認為構成要件行為之解釋，係適用於直接正犯之觀點，從而清楚劃分行為可刑性之界限；在概念上維持區別行為人之參與型態，可減少彼此在解釋構成要件之行為時，牴觸構成要件明確性原則之疑慮；而維持概念上區別各種參與之型態，因此可得排除所謂無效教唆或無效幫助之行為。三、「減縮之單一正犯體系」此說代表人物為奧地利刑法學者 Burgstaller，不僅主張個別行為人的形式所顯示的不法內涵，在法律評價應不相同，並認為即. 8. 減輕情節如「若法官認為在第 110 條和第 113 條規定的情況下參加共犯罪的人在犯罪的準備或執行過程中只起了輕微的作用，得減輕處罰。」譯文來源： https://www.lawlove.org/Top8/index/ajax_Criminal.php?cmd=Criminal&act=book&id=ITA.003.001.001&ke yword=%E4%BA%A4%E9%80%9A 9 分類內容綜合整理自：中國法律學者，江溯，〈關於單一正犯體系的若干辯駁〉，當代法學雜誌，第5期；柯耀程，〈參與論(二)—參與結構與參與制度〉，月旦法學雜誌，第162期，頁 174以下；黃鵬達，《論犯罪參與體系之檢討與重塑─以共同正犯之歸責法理為論述中心》，碩士論文。. 7.

(18) 使在單一正犯的概念下亦應有從屬關係的存在，對於惹起正犯與協助正犯之成立，亦應從屬於直接正犯的故意不法行為，亦即具有限制從屬性的特徵，只有直接正犯的行為係故意的不法行為時，其他的行為人始具處罰的可能性。此與功能性單一正犯體系不同，因為功能性單一正犯的概念強調各類型間的正犯本身沒有價值差異性，其不法有相同價值性，並進一步認為協助正犯跟惹起正犯係基於行為決意加以區別因此否定限制從屬性的適用10。. 第二目. 分析與省思. 單一正犯概念的支持者Kienapfel，認為區分理論無法解釋一些非典型的正犯、教唆犯與幫助犯，強行區分這些犯罪行為人的類型，恐怕會造成法理適用與量刑上的矛盾與困難，如德國聯邦最高法院著名的「史達辛斯基案」（Staschinskyfall） 11 ，德國聯邦最高法院為了避免被告受到過酷的刑罰，而認定被告行為非出於所謂「正犯意思」，故應為幫助犯而非共犯。對此，Kienapfel認為，強行區分正犯與共犯類型的結果，將導致使明顯的正犯行為論定為幫助犯，若本案採取單一正犯概念理論，因為不採取區分理論，故可對於不法內涵或罪責程度較低之行為人，予以量刑上之寬待，縱認為其係屬正犯亦不必然受到嚴苛刑罰，如此的處理結果亦較為圓滿12。再者，Kienapfel提出問題，於教唆者教唆精神病患者實施殺人行為，惟教唆者不知其為精神病患者之情況，是否可論以教唆者教唆既遂實有疑問，蓋教唆者因無正犯意思而無法論以間接正犯，而且精神病患者本身不成立犯罪，在共犯從屬性下亦不成立犯罪，若採取單一正犯概念，因其概念不適用共犯從屬性理論，行為人完全就自己的不法與罪責負其責任，故無論該精神病患者是否成立犯罪，行為人皆應該負殺人既遂的責任13。多數贊成單一正犯體系的理由摘要如下：一、無須費力建立共犯體系。二、各個參與類型本即依據其不法、責任而個別量刑。三、共犯的處罰依據至今仍是非單一正犯體系在學說上互相對立無法 10. 高橋則夫，《共犯体系と共犯理論》，頁12以下；另有文獻提出，之所以稱為減縮之單一正犯體系，是因「此種正犯概念實際上乃依共犯體系中的限制從屬性概念來解釋法條，使原本的單一正犯概念縮小，亦即原本等價的正犯變成部分的正犯在法律上受較低的評價，因此，Kienapfel 稱此說為「限縮的單一正犯體系」（reduziertes Einheitstätersystem）。」李永瑞，《正犯與共犯區別理論之研究》，碩士論文，頁22以下。 11 被告史達辛斯基係受前蘇聯國安局的命令，潛入德國暗殺流亡之異議人士。 12 但可反面推知，如此幫助犯與教唆犯也可能無法適用輕微的刑罰，使得刑罰的標準較模糊。 13 蔡墩銘，《刑法精義》，初版，頁 254 以下；許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 8 以下。. 8.

(19) 解決的議題。四、破壞共犯體系的現象：例如外觀而言，間接正犯不像正犯，反而像是教唆犯14。惟，有論者以為15，不論是功能性單一正犯體系或減縮之單一正犯體系，對於正犯類型所作的區分，實質上已經逐漸脫離源自於條件理論之單一正犯概念之初衷，且依單一正犯概念之核心精神，可推知該理論應不承認共犯的從屬性，惟減縮之單一正犯體系卻有限度的承認各正犯類型間可有條件的從屬。另外功能性單一正犯體系所擬制之協助正犯與惹起正犯，似默認構成要件理論16作為區分犯罪貢獻的正確性，若區分正犯類型對於量刑起決定性的作用，則對於單一正犯概念的堅持，即有商榷餘地。國內有學者整理單一正犯概念體系具備下列特點，「(一)對犯罪成立於以條件者，為正犯。(二)不重視行為型態的區別。(三)就犯罪之成立，依各個正犯之行為而個別論究者。(四)對各個正犯適用同一法定刑。(五)依各個正犯之加功程度、性質而量刑。」並認為17單一正犯概念受到較大爭議的原因在於，若將各種犯罪行為參與程度之評價與量刑制度委由法官，恐與法治國家思想互相矛盾，再者若將參與之各個人視為正犯，不受從屬性的限制，將導致參與行為之未遂成為可罰，而且若遵循單一正犯概念，僅以因果性、法益侵害之惹起(結果反價值)理解為犯罪的本質，可能會忽略了犯罪類型的行為反價值。另有文獻進一步說明，從構成要件明確性之保護功能出發，認為單一正犯概念，以對於法益的侵害有無因果性來決定正犯的範圍，使得對於法益侵害的因果性僅具遙遠貢獻之行為人亦以正犯論處，使構成要件保障機能所要求的構成要件界限遭受侵害，恐致構成要件的可刑罰性消失，而失去保護的功能18；最後對於量刑模糊之質 14. 高橋則夫，《共犯体系と共犯理論》，初版，頁 76-77。許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 14 以下。 16 所謂構成要件理論，係由德國學者 Beling 所創，由 M.E.Mayer 所整理提出，意指刑罰法規所記述的的行為，並非就事實具體而冗長的記述，而是以概念的形式為簡潔的記述，此種概念的形象可稱為抽象的構成要件（abstrakter Tatbestand），亦可稱法定的構成要件。法定構成要件係綜合可罰的行為之所必須具備的概念標誌（begriffliches Merkmal），因而與事實的構成要件有所區別。事實的構成要件，是指時間上或空間上之各個人類事件，其係純然的自然事實之考慮，事實的構成要件與法定的構成要件一致時，可稱為構成要件該當性。參何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 34。 17 陳子平，《刑法總論》，四版，頁447以下。 18 對此提出辯駁者認為，於多數人之犯罪參與之情況與單獨實施犯罪的直接正犯，在犯罪階段的判斷上有所差異，蓋數人共同實施一項犯罪，法益侵害的結果並非如直接正犯的個人作品，而是所有可罰的參與者的集體作品。以故意殺人為例，一人單獨實施與數人共同實施，雖然同 15. 9.

(20) 疑，其認為單一正犯概念依據條件理論的論理，造成處罰範圍的擴張，以及將各個參與犯罪之行為人的處罰交由法官，依其主觀的判斷而為裁量，容易流於恣意，將會導致擴大相對的罪刑法定主義之使用，有違法治國原則19。國內有認為，單一正犯概念與擴張正犯概念，基於因果關係條件理論，從因果關係掌握行為主體，對於法益侵害具有因果貢獻的行為，視為構成要件行為之實行，認定行為人之行為該當於構成要件，事實上，已將刑法之可刑罰性的時點提前至「著手」以前，亦與刑法學理上以「著手」為可刑罰性之起點的主張，有所不符，而有造成刑罰過度擴張之危險20。單一正犯概念除前述爭議外，尚有一難題，即行為人既未遂的判斷，若以「所有加功於犯罪事實實現之人，皆為行為人（正犯）」的前提觀察，前述分類的惹起正犯與協助正犯本身並不以直接正犯的行為為依歸，而是以各自的行為作為獨立判斷標準。因此，雖然直接正犯的著手、實行階段的判斷似無太大問題，惟惹起正犯與協助正犯，如果仍以個別行為作為判斷基準，而不取決於直接正犯，恐怕將使行為既、未遂法理產生動搖21。. 第二款. 二元犯罪參與體系與二元的構成體系. 二元的構成體系源自二元犯罪參與體系的概念，依二元犯罪參與體系，原則上將參與犯之類型區分為正犯、共犯，有各自獨立之構成要件，亦即二元犯罪參與體系是以基本的犯罪構成為前提，對於多數人參與實行犯罪的情況，在刑法總則設立正犯與共犯的一般性規定，使其成為刑法分則中各本條所規定犯罪的共同適用原則22。. 是殺人，但行為態樣仍可能有所差異，何時屬著手實行，在數人共同實施犯罪的過程可能在判斷上更為複雜。如果說以實行構成要件的行為作為是否為實現構成要件的判斷標準之一，為了確保構成要件的明確性，不應僅僅著眼於法定構成要件所描述的行為，必須關注所有參與者的犯罪行為態樣。資料整理自：中國法律學者，江溯，〈關於單一正犯體系的若干辯駁〉，當代法學雜誌，2011年第5期。 19 「德國刑法學者 Roxin 認為，依法治國原則所確立的構成要件的界限，能夠滿足構成要件該當性的，不僅是對法益有因果性的侵害即可，而且在多數的犯罪中限於特定的侵害方式，如果連因果關係疏遠的加功行為亦與構成要件行為等價，即會破壞構成要件的界限，擴大法定刑的彈性適用，降低法律效果之明確性，最終會導致變成「行為人刑法」，而違反法治國原則」。參許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第41卷第6期，頁10以下；李永瑞，《正犯與共犯區別理論之研究》，碩士論文，頁27以下。 20 黃榮堅，〈論犯罪之行為時〉，刑事法雜誌 41 卷 5 期，頁 12 以下；黃榮堅，《刑罰的極限》，頁 245 以下。 21 柯耀程，〈參與論(二)—參與結構與參與制度〉，月旦法學雜誌，第 162 期，頁 175 以下。 22 余振華，《刑法總論》，三版，頁 369 以下。. 10.

(21) 採二元犯罪參與體系者，有法國刑法典（第59條以下）、德國刑法典（第25條以下）、日本刑法典（第60條以下），對於此體系之解釋，有認為是二元的構成體系（duale Systematik），內容如前段所述，認為正犯與共犯有各自獨立之構成要件；亦有認為是從屬的構成體系（Akzessorietatssystematik），認為共犯的行為原則上從屬於正犯的行為，未有獨立的構成要件23。德國刑法學者Lüderssen主張採二元的構成體系，認為藉由構成要件方能確知是否有刑事不法存在，刑法分則各本條除了對於正犯有所規定外，雖然規定的不完整，但本質上同時包含加功於犯罪之共犯型態，是故，共犯與正犯所實行的是同一構成要件。換言之，共犯無須依附於正犯亦能獨立地實現犯罪構成要件，並將刑法分則的構成要件重新分類，分別檢驗共犯獨立的不法與罪責。對此，有論者認為24，首先，如果從分則的構成要件規定可以直接觀察出幫助犯以及教唆犯的輪廓，那麼總則對於幫助犯以及教唆犯的規定形同虛設，我國刑法第29條、第30條將變得毫無作用；再者，若正犯與共犯實施的構成要件為同一，而幫助犯與教唆犯所實施的又是自己獨立的構成要件，則似乎與正犯無異，如此恐無區分的必要；最後，如我國刑法分則第275條加工自殺罪與第282條，皆將教唆行為與幫助行為抽離出來為獨立的構成要件犯罪類型，若依此論點，刑法分則的各罪不法構成要件皆包含教唆犯與幫助犯類型，那麼前述罪名似無存在之必要。. 第三款. 限制正犯概念. 25. 限制正犯概念（Restriktiver Täterbegriff），又稱限縮正犯概念，基於構成要件理論的立場，認為唯有親自實行構成要件行為者，始屬於正犯，是以刑法分則各構成要件之行為，僅包含正犯，並未及於共犯，而共犯之行為，非屬構成要件行為，本不處罰，從而，刑法總則有關共犯之規定將其刑罰擴張適用於刑法分則正犯以外行為之規定，並且於刑法分則明文規定，可謂為刑罰擴張事由。依此說，正犯之成立必須行為人所實行的行為本身係屬於構成要件該當的行為，其他諸如唆使他人實行犯罪的教唆犯，或對他人 23. 陳子平，《刑法總論》，四版，頁 462 以下。許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 19 以下。 25 外文資料參考：植松正，《再訂刑法概論〈第 1〉総論》，八版，頁 350-351；大谷實，《刑法講義総論》，四版，頁 397 以下；川端博，《刑法》，初版，頁 154 以下；前田雅英，《刑法総論講義》，四版，頁 402-403。 24. 11.

(22) 犯罪行為提供助力的幫助犯，皆非親自實現構成要件之結果，無法成立正犯，故刑法若無教唆犯與幫助犯的規定，則無法加以處罰26。事實上早期的限制正犯概念，係與形式客觀說27結合，有稱作形式的限縮正犯概念，惟若將正犯的定義，限於親手實施不法構成要件的情況，那麼如此一來共同正犯與間接正犯恐怕無法論為正犯，依目前多數立法例，共同正犯多為法律明定，而於我國，有關間接正犯的概念，則多由學理或法理補充，並由實務肯認之，是以現行的限制正犯概念並非嚴格意義下的概念，無論是親自實施不法構成要件或者是利用他人實施之或與他人共同實施之，皆有可能成為正犯，此不限於親自實施不法構成要件的概念，係受實質客觀說之影響28。另有認為，依此說除非有法律規定處罰共犯，否則無法任意處罰共犯，而正犯概念較為狹隘，原應屬於正犯者，亦可能歸入共犯的概念之內，是其結果無異擴張共犯之範圍，故限制正犯概念可能反成為擴張共犯論，惟若採擴張正犯概念，任意擴大正犯的範圍，易將共犯本質上當作是正犯，恐破壞構成要件之安定，對於人權保障不周，故仍應採限制正犯概念為妥29。. 第四款. 擴張正犯概念. 30. 擴張正犯概念（Extensiver Täterbegriff），曾經流行於三零年代的德國刑法界，一度被德國帝國法院所採，其意旨為刑法分則之犯罪規定對於每一個參與人並不作任何區分，因此凡是對於構成要件之實現具有因果貢獻之人，皆屬正犯。至於行為人親自實行、利用他人實行，或以教唆、幫助之方法利用他人實行，在理論上並無差異，皆屬於正犯。倘若無共犯之規定，一切之行為人均應依構成要件之規定予以處罰。因此，刑法總則有關共犯之規定，將教唆犯與幫助犯規定為共犯，無異為限制可罰範圍之例外，此限制正犯. 26. 余振華，《刑法總論》，三版，頁 369 以下。本文將形式客觀說歸類為正犯與共犯的區分理論，其概指，以構成要件所描述的行為作為區別正犯與共犯標準，並認為凡是對於構成要件所規定的行為為實施之人，均應視為正犯，亦即不問行為人之主觀意思或其行為對犯罪事實影響如何，亦不問其行為之動機或目的何在，僅單就以不法構成要件所述之行為，進行判斷。 28 許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 20 以下。 29 蔡墩銘，《刑法精義》，初版，頁 304-306。 30 外文資料參考：植松正，《再訂刑法概論〈第 1〉総論》，八版，頁 350-351。大谷實，《刑法講義総論》，四版，頁 397 以下；川端博，《刑法》，初版，頁 154 以下；川端博，《刑法総論講義》，三版，頁 533；前田雅英，《刑法総論講義》，四版，頁 402-403。 27. 12.

(23) 之處罰範圍，以避免刑罰過於嚴苛，亦稱為刑罰限制說。此說優點在於處罰上較不會有所遺漏，反之缺點則過於忽視實行行為的類型性，致使正犯的成立範圍過於寬泛而不明確31。擴張正犯概念有力的擁護者Eb. Schmidt，不單純倚賴因果理論而應觀察法益侵害之結果，其認為因果關係只是刑法運作之前提，並為表現條件和結果的必然關係，基此既然所有條件對於結果都是必然與等價，則應無法藉由因果理論作為區分正共犯的標準，故Eb. Schmidt從法律評價出發以界定正犯，其所謂之法律評價，指法益受侵害之結果，凡是實現不法構成要件，具違法性且有責之侵害法益之人皆為正犯，包括親自實施構成要件之人、利用他人或協助他人實施構成要件者，皆應評價為正犯。是以Eb. Schmidt應是從法益侵害的結果，說明因果關係作為刑法歸責的前提，亦即實質法理（或觀察角度）雖然是法益侵害，但定義正犯的依據仍是因果關係條件理論，只要對法益受害結果有貢獻，無論何種貢獻，應屬正犯32。擴張正犯概念與單一正犯概念本質上應屬相同，教唆犯與幫助犯對於法益侵害的結果，皆係不可想像其不存在之原因，因此具有正犯性質，法律上對於幫助犯與教唆犯的規定，應解釋為把正犯當成共犯處罰的限縮刑罰規定。惟於要求身分犯與己手犯之犯罪，幫助犯本身即係對結果有貢獻的非身分犯，若對該幫助犯處罰，恐怕不是限縮刑罰事由，而是擴張刑罰事由33。. 第二項. 正犯與共犯之區別理論. 正犯與共犯之界定，因其不法內涵各異，如何清楚地區別正犯與共犯之角色，係犯罪參與論發展以來之難題。我國學者有認為34，區分二者之任務，應可從兩個層次做觀察，第一個層次為「從技術面以所謂特定關係作為區分的切入點」，第二個層次是「行為對於不法事實的參與程度」。於第一層次，簡單地說，指刑法某些所規定的犯罪類型，在犯罪的成立以一定的身分或特定關係為前提，蓋立法者既然強調身分或特定關係的重要性，如果行為人本身不具備這樣的身分或特定關係，應無成立正犯的餘地，如純正身分犯、己手犯等；於第二層次，則係行為人根據實現不法事實的實質參與程 31. 黃仲夫，《刑法精義》，三十一版，頁 171 以下。黃惠婷，〈我國與德國刑法共犯理論的發展〉，刑事法雜誌第 40 卷第 3 期，頁 42 以下；許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 21。 33 許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 22。 34 黃榮堅，《基礎刑法學（下冊）》，四版，頁 752 以下。 32. 13.

(24) 度來區分正共犯差異，學說上有客觀理論、主觀理論、犯罪支配理論、主客觀混合理論等分歧。依前述，此見解莫不提醒吾人，進入區別理論之前，應該綜合觀察犯罪構成要件所要求的身分或特定關係，可知第一層次有其過濾功能，須先考量第一層次之後始進入第二層次的區別理論。. 第一款第一目. 客觀說形式客觀說. 從刑法犯罪參與的演進觀察，早期較易被多數學說接受的參與理論應係形式客觀說（Die formal-objektive Theorie），形式客觀說由Birkmeyer所提倡，後由Beling、M.E.Mayer、v.Liszt等人所支持，於1915年制1933年間成為德國刑法界之通說35，此理論以構成要件所描述的行為作為區別正犯與共犯標準，並認為凡是對於構成要件所規定的行為為實施之人，均應視為正犯，亦即不問行為人之主觀意思或其行為對犯罪事實影響如何，亦不問其行為之動機或目的何在，僅單就以不法構成要件所述之行為，進行判斷；至於刑法中所規定之幫助犯與教唆犯認定，應限於其所加功的行為係構成要件以外的行為，是以可知此理論偏向以客觀面決定行為人對於整個犯罪行為參與之角色36。本說以是否親自實施構成要件，作為客觀面向區分的界線，其優點在於可清楚區分正犯與共犯間界線，有利於法安定性，惟對於間接正犯與共同正犯之概念適用，恐怕無法完全掌握。於間接正犯的部分，由於行為人利用他人實施構成要件的行為而非親自實施構成要件，於本說的觀點下，最多僅可認定為教唆犯之共犯角色；而於共同正犯的部分，因共同正犯本質上是基於分工達到犯罪結果，各個行為人未必都有實施構成要件的行為，若依本說之觀點，可能導致部分行為人因為未有實施一部或全部構成要件而導致無法論以正犯37。. 35. 有學者認為，客觀說即以行為外觀作為判斷的基準，由法實證主義者所擁護，此說亦符合法治國原則。林東茂，《刑法綜覽》，八版，頁 1-260 以下。 36 柯耀程，〈參與論(一)—犯罪參與的基礎概念〉，月旦法學雜誌，第 158 期，頁 255 以下；柯耀程，〈共同正犯形成之判斷評刑法修正後之適用與釋字 109 號之重新詮釋〉，東海大學法學研究，第 25 期，頁 7。 37 林書楷，《刑法總則》，二版，頁 299 以下；另有認為，本說可能導致真正實施不法侵害的行為人成為責任之邊緣人，如犯罪組織首腦下令(教唆)手下殺人；亦可能導致與不法侵害無因果關係之人，反而為人入罪，黃榮堅，《基礎刑法學（下冊）》，四版，頁 755 以下。. 14.

(25) 對於間接正犯的概念，主張此說之學者Beling雖然也承認間接正犯，但係以生活用語（Lebenssprachgebrauch）之概念作為判斷構成要件該當性的基準。所謂生活用語係指我們聽到殺人行為或竊取行為時，心中之想像圖像（Vorstellungsbild），而就間接正犯之情況，利用他人來殺人，依生活用語，被利用人係受背後操控之人之控制，應不負第一位的完全責任，而應使背後之人負殺人之責任，因此間接正犯係「刑法法規意義下的正犯」。惟有見解認為生活用語語意較含糊不清且悖離形式客觀說對於正犯概念的認定標準38 。. 第二目. 實質客觀說. 相較於行為人主觀上的想法而言，客觀說偏重在行為的客觀意義，而形式客觀說與實質客觀說著眼於構成要件的立場並無太大不同，然其對於構成要件之解釋，形式客觀說傾向刑法各本條的法律構成要件，後者則嘗試以規範評價的觀點切入，作為解釋客觀構成要件行為的標準39。承前所述，形式客觀說無法掌握間接正犯與共同正犯的概念適用，而對於罪刑相當原則亦多有違背，當時學者們意識到形式客觀說確實有所不足，故進而提出一些輔助性的概念幫助判斷正犯與共犯的區別40。本說有數判斷標準如下：一、必要性理論此說主張，凡行為對於結果的發生為不可缺者，即為一種必要行為，均為正犯；反之，如果該行為為可以替代者，則為一種促進行為，僅為共犯，所謂不可或缺者，是指如無其加功，犯罪事實則無由發生者。二、同時性理論同時性理論有認為源自於中世紀時期義大利法學，此說主張，如於犯罪行為之同時，對於該犯罪事實加功之人，均應視為共同正犯之參與型態；至於於犯罪行為以前加功之人，則應視為幫助犯。 38. 何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 68。國內有學者認為，此說係以「加工行為之危險型程度」作為區分正犯與共犯之依據。黃常仁，《間接正犯與正犯後正犯》，初版，頁 13。 40 國內有學者認為，實質客觀說並非真正區別正犯與共犯的理論，充其量只是許多輔助判斷標準的集合。參柯耀程，〈共同正犯形成之判斷評刑法修正後之適用與釋字 109 號之重新詮釋〉，東海大學法學研究，第 25 期，頁 8。 39. 15.

(26) 換言之，如果行為人實行犯罪時進行加功者，考量該行為人對其犯罪事實有直接關係，無論其主觀意思或其參與程度如何，應將其視為正犯；若行為人於他人犯罪行為之前進行加功，鑑於對犯罪僅生間接之關係，至多僅成立幫助犯41。所謂在犯罪行為的實施，概念較形式客觀說為廣，並有形式客觀說所欠缺的，由多數人間互補關係形成之共同實施行為之概念。此理論強調凡屬於實施行為前的參與，不論參與者的主觀意思如何，也不論參與的程度是實施工具的準備或計畫的擬定，皆不能構成正犯，正犯以實施行為時的參與為要件。三、優越性理論學者Hegler以「優越性」概念為間接正犯建立正犯性之理論根據，其認為正犯是一個規範性的概念，必須透過「優越性」概念而予以擴張，實行行為的欠缺可以藉由其他犯罪要素，即「可罰性的前提要件」（Voraussetzungen der Strafbarkeit），予以補充，而該可罰性的前提要件只存在於利用人身上。是以，間接正犯雖欠缺客觀的實行行為，惟自法的評價觀之，其欠缺得由可罰性之前提要件予以補充，而仍得將之視為正犯。被利用者雖參與實行行為，但因欠缺可罰性之前提要件，故非正犯。相對地，利用者則具有此項特性而具有「優越性」，可由被利用者的「工具」表現中，顯示出此種優越狀態42。. 第二款. 主觀說. 相較於客觀理論，「主觀說」（Subjektive Theorie）認為，從客觀上行為與結果間的因果關係加以觀察，則正犯與共犯間因對於犯罪之完成之所有條件均等價，所以無法從客觀面區別正犯與共犯，此係受到因果關係理論中條件說的影響43，是以應該從主觀層面區分正犯與共犯，認為犯罪行為參與不能從客觀層面提供判斷的標準，必須考量參與者的主觀層面，例如意思、目的、動機等等44。主 41. 柯耀程，〈共同正犯形成之判斷評刑法修正後之適用與釋字 109 號之重新詮釋〉，東海大學法學研究，第 25 期，頁 9。 42 何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 78。 43 早期的主觀說，偏向極端的主觀說，純粹以行為人的主觀意思為準，參林鈺雄，《新刑法總則》，五版，頁 414 以下。惟主觀說早期發展之極端主觀說，對於行為人主觀之探求，難免若入循環論證之嫌，理由在於確認行為人是正犯或共犯之前，如何精準得出行為人是正犯或共犯的意思，參許澤天，〈強制支配-犯罪支配的具體續造〉，東吳法律學報第 21 卷第 3 期，頁 45。 44 大谷實，《刑法講義総論》，四版，頁 396 以下；松原芳博，《刑法総論》，一版，頁 337；陳子平，<論正犯與共犯之概念>，政大法學評論，第 48 期，頁 131 以下。. 16.

(27) 觀說因對於主觀意思認定不同又可分為故意說以及利益說，詳如下述。. 第一目. 故意說. 本說認為正犯的行為人意以所謂正犯意志（Täterwille）實施該行為，並有意使該犯罪是為自己的犯罪；參加犯是以所謂參加犯意志（Teilnehmerwille）實施該行為，目的係參與犯罪且欲對他人之犯罪行為加以誘導或協助45。共犯在整個犯罪事實中，相對於正犯係一非獨立，且具有附屬意思而為行為之加功，其本身乃從屬於正犯之行為；即共犯對於犯罪行為，係任由正犯對之加以實現。當時倡議此說之代表人物為德國帝國法院法官v.Buri。v.Buri 認為正犯與幫助犯的區別在於「犯意是否具有獨立性」，亦即是否將自己的意思置於他人的意思之下，以決定其為正犯意思或從犯意思。換言之，若是以為自己之意思犯罪而具有獨立性者，即為正犯意思；反之，若以為他人之意思犯罪而不具獨立性者，則為從犯意思。簡言之，即以自己犯罪之意思或以他人犯罪之意思決定正共犯的區別46。若依此說，有認為如係為他人犯罪之意思，即使親自實施構成要件行為之人，仍只能評價為共犯，如此一來恐與構成要件設置的意旨相違背，忽視刑法上之「構成要件結構原則」，蓋刑法法文所明定之構成要件多就客觀面向加以描述與界定，主觀理論之內涵與此原則不符47；另外主觀要素的認定並不容易，雖然可以彌補形式客觀說認定僵化之缺點，惟過於彈性標準的後遺症將伴隨無法滿足法安定性原則。德國實務早期曾一度發展成極端主觀理論，導致行為人的主觀面仍是透過法官的主觀認定，造成正共犯界線區分游移不定48。再者，若依理論內容「正犯係把犯罪看成是自己的作品，而共犯係將犯罪看成是別人的作品」，有認為49在實務中，犯罪行為人或參與人，往往不會思考把犯罪當成是誰的作品，縱有思量，亦無法律上之意義，蓋如不可能單就行為人認為犯罪是別人的作品就可論. 45 46 47 48 49. 黃榮堅，《基礎刑法學（下冊）》，四版，頁 756 以下。徐偉群，《不作為之共犯型態》，碩士論文，頁 88。柯耀程，〈參與論(一)—犯罪參與的基礎概念〉，月旦法學雜誌，第 158 期，頁 256 以下。佐々木養二，《刑法学原論》，二版，頁 292。許澤天，〈強制支配-犯罪支配的具體續造〉，東吳法律學報第 21 卷第 3 期，頁 45。. 17.

(28) 為共犯，或自認為自己的作品即論正犯，最後仍須觀察其外在的行為，究竟在整體犯罪流程上的意義為何。. 第二目. 利益說. 考量故意說對於行為人主觀面的判斷可能造成判斷的結果不一，猶以法官的主觀面認定更加空洞化故意說以行為人主觀面為主的內涵。因此，德國實務上往往以行為人參與犯罪時對於「犯罪結果之利益程度」而來判斷行為人之意思，乃形成「利益說」50。利益說之認定取決於行為人是否係為自己之利益抑或為他人之利益而定，如果是為了自己的利益而為行為，即為正犯；若是為他人之利益而行為，即為共犯51。亦即在認定人為人主觀面時加入「利益歸屬」的客觀標準的認定，也因此利益說又稱為限制主觀說。由於利益說並未超出故意理論之範圍，故多將利益說視為故意說的補充理論。有學者認為，若依此說，則如刑法第275條加工自殺罪、刑法第 282條加工自傷罪、刑法第289條加工墮胎罪，甚至刑法第320條、刑法第328條……等意圖為第三人不法所有或利益之意圖之竊盜、強盜、搶奪……等行為人，雖本身實施了犯罪之構成要件之行為，皆僅能成立共犯而非正犯52。而此說較受人詬病者，係將立義或目的等類似行為背後動機之因素是為區分正共犯標準，此標準無法作為驗證要素頂多做為量刑的參考（如我國刑法第57條）。. 第三款. 犯罪支配理論. 第一目. 概說. 犯罪支配理論，或稱犯罪行為支配說，以犯罪事件受何人所支配為區別的指導原則。依此理論，所謂正犯指以故意操縱整個犯罪流程，具犯罪支配之決定性角色，正犯對於犯罪能以自己的意思阻止或令其進行，係把事件掌握在自己手上的決定性人物、核心人物. 50. 此見解在在德國實務上，自前帝國法院時期起，至現今聯邦法院判決中仍有重要地位，最具代表性之判決即為德國帝國最高法院之「浴盆案」。本案事實略為，姊姊受未婚生子之妹妹請求，將其甫出生未久之嬰兒溺斃於浴盆中。德國帝國法院認為是否將行為是為自己的，應取決於行為人對於犯罪結果之利益程度。本案中姊姊並非為自己之利益，乃出於幫助妹妹之意思而將嬰兒溺斃，故僅成立謀殺罪之幫助犯。何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 103。 51 林書楷，《刑法總則》，二版，頁 300 以下。 52 松原芳博，《刑法総論》，一版，頁 338；陳子平，<論正犯與共犯之概念>，政大法學評論，第 48 卷，頁 131 以下。. 18.

(29) ；反之，共犯無自己的犯罪支配，於犯罪流程中居於邊緣的角色，僅誘發或促成犯罪者53。早期首先將「犯罪事實支配」一詞導入刑法中者，可回溯至 1915年德國刑法學者Hegler54，其將犯罪事實支配視為犯罪主體的要素，值得注意的是，Hegler僅將該要素作為刑法上的責任前提，並非將此概念用於界定正犯與共犯的概念55。後將犯罪事實支配用於界定正共犯者，應推Hermann Bruns，Hermann Bruns提出客觀面的犯罪支配可能性（die Möglichkeit der Tatherrschaft），正犯即建立在存在於行為本身的犯罪支配可能性上面。所謂正犯，無論故意犯或過失犯，至少須具有犯罪支配之可能。Hermann Bruns提出客觀的「犯罪支配可能性」乃是為了解決著名的「雷雨案」（即行為人慫恿他人外出致被雷雨擊死），認為閃電通常是不至於殺死人的，僅行為人的行為足以導致結果，始對結果負責。而依據對客觀現象普遍的觀察，亦即依據相當規則，可以確定犯罪支配的可能性，才能認為行為人支配了結果而為正犯，只是此犯罪支配的可能性不能單純就因果關係觀察，不作為亦可能產生犯罪支配的可能性。依據 Hermann Bruns的想法，構成要件中所包含的犯罪支配可能性，是正犯行為的客觀歸責標準，此論點似有相當理論之影子，而相當理論主要目的乃用來說明正犯的客觀可歸責性，至於對於正犯與共犯的區別效果則是附帶產生的56。真正使犯罪支配理論用在參與論領域中者，則係Welzel，其透過目的行為論及現代行為人概念賦予實質內容。後又經過Maurach、 Gallas、Roxin等人發展其內容而使其更完備57。雖然前述各學者對犯罪支配理論出發點或有不同，惟毫無疑問的將正共犯區別理論帶向一新的里程碑，以下分別介紹之。. 53. 林鈺雄，《新刑法總則》，五版，頁 415 以下；林東茂，《刑法綜覽》，八版，頁 1-262 以下；林山田，《刑法通論（上）》，十版，頁 41 以下。 54 Hegler 在「犯罪的要素」（Die Merkmale des Verbrechens）的論文中，將「犯罪支配」作為刑法法理上的基礎概念，以「犯罪支配」作為「行為人的人格特質」，亦即「犯罪主體的特徵」，並認為能完全為犯罪支配的人，始為有責任能力的人。 55 有認為 Hegler 的貢獻在於該論點足以說明間接正犯的正犯性質，因為間接正犯的行為工具，常出於被逼迫或是無責任能力之人，依其論點，這些行為工具本身並無犯罪支配的事實，幕後行為人才是犯罪之主宰。許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 25。 56 許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 25-26。 57 柯耀程，〈參與論(一)—犯罪參與的基礎概念〉，月旦法學雜誌，第 158 期，頁 258 以下。. 19.

(30) 第二目. 58. Welzel之「目的犯罪支配理論」. Welzel於1939年在「刑法體系之研究」一文中，將犯罪支配的概念與行為理論結合提出所謂「目的正犯」（finale Täterschaft ）與「目的犯罪支配59」（finale Tatherrschaft）的概念。Welzel 認為行為本質要素在於目的性之中，亦即，以能預見結果為目標，為了實現該結果而支配、統制、並指導因果關係，以期實現該結果的行為始為行為，簡言之，即人根據其目的把他對於未來的設想加以落實。至於過失行為，其認為不受目的行為的意思影響，僅是因為意思活動而被賦予原動力，以引起有因果之結果。是以，目的性的正犯，必須具有最終的犯行支配權，而且能將自己的意思決定付諸於構成要件的實現。換言之，人之行為係以目的性為核心，而具有主客觀整體構造意義之統一體，亦即係一種由心理現象主控而綜合身體行動的本體現象，而非從社會意義的角度定義支配的概念。 Welzel把目的犯罪支配列為正犯的一般性要素，但並非唯一要素。其綜合「人的不法」觀念，亦即不法必須以行為人與結果間有某種屬人行的連結因素為存在基礎，並認為除了一般目的犯罪支配外，某些正犯還必須具備行為人的客觀要件，如公務員身分，以及具備如所有意圖的主觀要件，甚至某些時候還必須具備「親自實施」的要素。另外關於過失犯以及區別正共犯的觀點，在此說中，由於過失正犯只是因為不注意的惹起行為導致發生構成要件的結果（缺乏目的性的統制力），考量所有惹起的行為皆屬等價，因此與過失行為的共犯無法區分，故過失犯無區別正犯與共犯的問題，共通性的行為人概念並不存在，可知Welzel對於過失犯的正共犯區分傾向單一行為人之原則。而所謂正犯，是有目的意識的製造犯罪現象60；所謂共犯，則係對於自己所參與的行為有犯罪支配，對於構成要件所要求的行為則否。Welzel並認為犯罪支配的具備與否，要觀察行為人的意思是否為「非依附性的實現意思」（ unbedingte. 58. 本部分內容整理自：陳子平，《刑法總論》，四版，頁 470 以下；許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 27；黃惠婷，〈我國與德國刑法共犯理論的發展〉，刑事法雜誌第 40 卷第 3 期，頁 46 以下；柯耀程，〈支配理論的緣起與發展〉，月旦法學教室第 100 期，頁 206 以下；徐偉群，《不作為之共犯型態》，碩士論文，頁 102 以下。 59 即「根據目的貫徹意思支配」。 60 有認為依據 Welzel 之見解，正犯之成立要件有四：一、目的的犯罪支配。二、客觀之行為人條件。三、主觀之行為人條件及。四、親自實現犯罪。柯耀程，〈支配理論的緣起與發展〉，月旦法學教室第 100 期，頁 210 以下。. 20.

(31) Verwirklichungswillen），此標準與故意說的標準有些類似，並進一步表現在共同正犯上，Welzel認為在共同正犯中不限於親自實施構成要件，縱使分擔行為的分量十分輕微，也可能因參與行為決意而構成正犯。承上，是以Welzel對於共同正犯之解釋，係指數人有目的地以互相交錯的行為分擔方式共同作成犯罪行為決意，並且皆具有犯罪支配，如果是曾經形成共同犯罪決意，但是其中一人是以支援的方式參與犯罪，只要參與的過程是為了實現支援者與他人的共同犯罪行為決意，亦應論為共同正犯。而Welzel進一步說明，所謂犯罪的支配意思並非籠統的正犯意思，而是實際的目的支配，此點反映在教唆犯上，Welzel認為促使他人為犯罪行為之人只構成教唆犯，不會因其有正犯意思而為正犯，以與主觀說作區分。. 第三目. Maurach之「客觀目的犯罪支配理論」. 基本上如果Welzel是將支配行為的概念解釋為無法分割的主客觀要素的統一體的話，那麼Maurach則將行為支配視為客觀要素，惟 Maurach仍是從目的行為論出發，其認為故意之犯罪行為，係以統制目的性之意思與被統制的因果性之結果發生為特徵，而做為故意犯之目的性統制要素之行為意思，即是故意。然在參與同一故意犯罪之情形，應如何判定為正犯或共犯，係取決於客觀要素之行為支配，而其所謂之「行為支配」，係指將包括故意中之構成要件該當性的情事過程握於手中，即指被行為人所意識的(目的性的)構成要件實現上之統制可能性而言；換言之，乃指行為人依自己之舉動，能以本身之意思達成、放棄或終止構成要件實現，此種行為人所意識之狀態而言，故亦可稱為「客觀化之目的的行為支配」61。簡言之，正犯係藉由行為支配而使他人或親自為自己實現構成要件之人，共犯係在目的上追求因果事件但無控制力之人。若依照 Welzel的想法，由於其將目的性與故意同視，以至於構成要件之實現被視為目的性活動，如此可能無法區分正犯與共犯之角色，因為正犯與共犯可能都是為目的性活動，因此Maurach將行為支配的概念自目的性的概念中區別出來，把確定行為支配的標準抽離目的性或實現意思之外62。. 61 62. 陳子平，《刑法總論》，四版，頁 470。何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 91。. 21.

(32) 值得注意的是，雖然 Maurach之客觀目的犯罪支配理論源自 Welzel之目的犯罪支配理論，但是在間接正犯的爭議上，Welzel否認正犯後正犯，其認為利用正犯遂行其犯罪目的間接正犯，概念上並不合乎邏輯，促使他人為犯罪行為之人，始終只能成立教唆犯，不會有使自己成為正犯的正犯意思存在，而Maurach對於正犯後正犯的概念則肯認之63。. 第四目. Gallas 之「價值關係之犯罪支配理論」. 刑法為求履行保護法益的任務，藉由構成要件該當性所宣告的不法評價，不應只涵蓋親手實施不法構成要件之人，還包括在犯罪操控上具有與親手實行相當評價的行為人，而評價是否相同，還要觀察行為人是否也像親手實施之人具有相同的地位。相較於形式客觀說，Gallas認為犯罪支配是個對於構成要件該當行為的鬆綁解釋64 。是以，Gallas基於目的行為論、相當性理論以及規範的支配概念而提出獨特的犯罪支配理論。 Gallas除強調目的犯罪支配以外，另一方面藉由相當理論，將客觀上不相當的因果流程，排除在正犯行為之外。Gallas認為雖然區別正共犯仍應回歸到構成要件行為上，不過構成要件並非是單純地對於因果過程的描述，也不是在因果要素或危險要素內找尋對於參與方式的區別，而是應該將構成要件解釋成「目的因果的意義統一體」（final-kausale Sinneinheit），亦即刑法的行為除了理解為目的控制的行為外（final gesteuertes Verhalten），尚應以相當因果關係作為判斷的標準。因此認為正共犯區別不在於因果貢獻的多寡而是在於不同意義內涵的行為上，為此行為應該以評價意義的觀點認定之65，而Gallas與Welzel最大不同之處在於，Gallas認為行為（犯罪）支配不是單純的自然概念，不只是指涉某種本體現象，相反的，是一種具有評價因素的概念。綜上述，Gallas認為自然概念式的「目的行為」縱然可以解釋行為在自然現象上的一面，但是單純的自然事實並不能說明行為在刑法上的不法內涵及歸責原理。. 63. 許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 27。許澤天，〈強制支配-犯罪支配的具體續造〉，東吳法律學報第 21 卷第 3 期，頁 47。 65 如局外人縱使對於犯罪有決定性的影響亦不存在行為（犯罪）支配，因為特殊犯罪行為的不法內涵不可能在其身上發生（spezifische deliktsgehalt der tat）。此段落整理自：何賴傑，《間接正犯與教唆犯的區別》，碩士論文，頁 93。 64. 22.

(33) 第五目. Roxin 之犯罪支配理論. 66. Roxin認為，犯罪支配的概念過於多元而無法定義，難以抽象的歸納出共同特徵，以往學者勉力嘗試卻多未能竟其功，畢竟影響因素過分複雜，繼續定義的工作將會失敗，但亦不能放棄繼續定義的工作，蓋若認由法院恣意的依個案判斷，恐有損法的安定性，況且法律多有對於從犯有減刑的規定，正共犯的界限分際，失之毫釐便差之千里，因此必須有一定的方向作為法官思考的依據。是以，依 Roxin的觀點，犯罪支配理論並非是一個可以按個案加以彈性適用的不確定概念（unbestimmter Begriff），也不是一個可以透過個別的特別要素對個案進行演繹的固定性概念（fixierter Begriff），而是一個兼容並蓄的開放性概念（offener Begriff）。 Roxin的犯罪支配概念，包含行為人的主觀意思以及客觀行為。不像主觀說單純以行為人的主觀意思作為判斷正犯與否的標準67，此行為支配的概念係以某種主觀的心理事實加上客觀的物理現象，作為客觀判斷的基礎，是以所謂犯罪支配事實必須具備「支配意思」以及「實現支配意思的客觀行為」兩個要素。承上，Roxin進一步說明決定參與關係的加功程度與參與深度，不能單純從構成要件實現的客觀面來觀察，亦不能單從主觀意思層面觀察。Roxin認為支配犯、義務犯跟己手犯皆係正犯，而就支配犯的部分，認為表現在直接正犯的犯罪支配，乃行為人親自實施不法行為的行為支配（Handlungsherrschaft）；表現在間接正犯，乃利用他人為行為工具的意思支配（Willensherrschaft）；表現在共同正犯，乃於犯罪實行階段與他人分工，對犯罪完成具有重要功能的功能支配(funktionelle Tatherrschaft）。另外，Roxin對於間接正犯的意思支配展開為三種型態，亦即：一、基於強制的意思支配，逼迫下手者實施犯罪的強制支配。二、基於錯誤的意思支配，以詐術使他人陷於錯誤，使其在不知情的情況下未自己執行犯罪計畫。三、基於組織結構權力的意思支配，組. 66. 此部分資料整理自：許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 22；許澤天，〈強制支配-犯罪支配的具體續造〉，東吳法律學報第 21 卷第 3 期，頁 50；柯耀程，〈支配理論的緣起與發展〉，月旦法學教室第 100 期，頁 206 以下；徐偉群，《不作為之共犯型態》，碩士論文，頁 110 以下。 67 此說認為基本上正犯是分則各個構成要件行為的主體，對此行為主體之確定，是藉由構成要件之不法，而非透過罪責、行為人的內在主觀意思或意念。. 23.

(34) 織的下令者，藉由對執行者的指令下達完成犯罪，惟考量執行者有可替換性，犯罪的完成不取決於執行者的個別性。 Roxin在方法論的層次上，認為犯罪支配的內涵不像是Welzel的「目的犯罪支配論」所言，單純是某種現象的反映，也不是單純就立法目的或評價因素所決定的概念，相反的，它一方面須以實體現象為概念的實質內容，另一方面則須根據目的或評價因素來界定其向外延伸的範圍，是以犯罪支配概念的解釋必須考慮日常生活所指涉的事實態樣，不能僅從保護法益作過於寬廣的認定，同時也要立法者的立法初衷及立法理由，以及該構成要件的訂定目的與歸責原理，以合理判斷游移在概念邊緣的事件是否應納入概念的範圍68。. 第四款. 我國實務見解. 於1928年舊刑法時代，有採客觀說的立場，認為正犯必須已著手實行構成要件要素的行為，而且明確表示刑法所規定的共同正犯採用客觀主義，如22上字第1713號判例69、19年上字第1984號判例70 、20年非字第137號判例71等。於1935年現行刑法施行後，則有採主觀說、主客觀擇一標準說或主客觀混合說等觀點不一，採主觀說如司法院29年院字第2030號解釋，該意旨認為，「事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。」；亦有採主客觀擇一標準說，如25年上字第2253號判例72，其意旨「…係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪. 68. 本段落整理自：許玉秀，〈實質的正犯概念〉，刑事法雜誌第 41 卷第 6 期，頁 22；徐偉群，《不作為之共犯型態》，碩士論文，頁 113。 69 判例要旨：「刑法第四十二條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言，殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於殺人之際，僅在場把望，予以便利，並未直接干與殺害行為，此種情形，自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助，應適用刑法第四十四條第三項但書科處，不能認為分擔殺人之一部工作，而依共同正犯之例處斷。」﹝本則判例於九十一年七月二十三日經最高法院九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用﹞ 70 判例要旨：「刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯，應依刑法第四十二條處斷。」 71 判例要旨：「共同正犯，必以共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為，已達於著手之程度而言，若僅於事前參與計劃，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯。」﹝本則判例於 94 年 9 月 7 日經最高法院 94 年度第 11 次刑事庭會議決議不再援用﹞ 72 其他如 106 年台上字第 925 號判決、106 年台上字第 1062 號判決、105 年台上字第 2792 號判決等亦屬相近立場。. 24.