歸責判斷標準

第三節 歸責判斷標準 第一項 比較法觀點

133 本則判例 (二) 於 94 年 9 月 27 日經最高法院 94 年度第 14 次刑事庭會議決議不再援用，

不再援用部分係懲治盜匪條例部分，與本文節錄部分無涉。

134 薛智仁，〈相續共同正犯概念之商榷〉，月旦刑事法評論第 1 期，頁 103。薛智仁老師進一 步說明，「像是強盜罪這類的意圖犯，立法者只是為了提前既遂時點，才導致後續法益侵害的 階段未被納入構成要件之內，但是不代表這個階段的法益不受刑法保護」。

135 薛智仁，〈相續共同正犯概念之商榷〉，月旦刑事法評論第 1 期，頁 104。

136 如林書楷老師、林東茂老師、薛智仁老師，見其論著或本文後述。

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第一款 主觀說與客觀說

進入主流學說介紹之前，關於承繼共同正犯解釋論之思考，學 說上曾有主觀說與客觀說見解，主觀說重視後行為人的主觀意思，

若以民法的用語比喻，則是類似追認的觀點，由與此說認為後行為 人將前行為人於先前所發生的事態視為自己所惹起者來承受，故係 最大限度尊重後行為人的意思，若極端而言，則形成「因為該行為 人說是如此，所以認為如此亦無妨。」舉例言之，於強盜殺人之情 形，前行為人將被害人殺害後，後行為人僅參與拾取財物之情形，

此時依後行為人之意思，則有使後行為人承繼殺人部分之可能。

鑑於主觀說可能有不易證明與舉證的問題，客觀說認為應僅將 後參與行為作為評價是否成立共同正犯的標準，於前述例子，前行 為人殺人的行為，如同強盜罪的施強暴行為，由於施暴行為已經終 了，後行為人的後參與行為，只能評價成拾取財物的竊盜行為。是 以客觀說並非強調行為人之意思，而是著重後行為人的後參與行為

，亦即重視參與行為的客觀事態，故客觀說對於後續理論之貢獻，

即莫不提醒吾人於探討承繼共同正犯時，後行為人在何種時點參與 犯罪所代表之重要意義。

第二款 肯定說

介紹本說之前，應先說明的是，於日本實務與學說，應為認為 共同正犯不但具有正犯性亦同時具有共犯性，是以日本刑法將共同 正犯規定在共犯罪章，日本學者有認為¹³⁸，正犯應該只有直接與間 接正犯兩種分類，共同正犯應該是共犯才對，也應此日本學說在討 論共同正犯的性質時，不但會討論行為共同說與犯罪共同說等共同 性學說，亦會討論責任共犯論與因果共犯論等議題。

此說主張對於後行為人，就介入前的前行為人之行為與結果等 整體犯罪，追究其責任。要件有：一、後加入者必須基於對於前行 為之了解與利用。二、基於共同正犯對共同意思範圍負責，前行為 人與後行為人之意思聯絡讓已實施的行為發生互相補充之共同作用

。其理由在於：一、以犯罪共同說為基礎，強調一罪性，不可分割

137 整理自：川端博，《刑法総論講義》，三版，頁 568；川端博 著，余振華 譯，《集中講義-刑法總論》，一版，頁 337-338。

138 西田典之、王昭武、徐育安、謝煜偉、蔡聖偉主持，〈「相續共同正犯」座談會會議綜述〉，

月旦法學雜誌第 219 期，頁 256。

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性，不應將一個犯罪拆成兩個犯罪來研究¹³⁹。二、後行為人瞭解前 行為人之意思且利用已形成之事態，因此可認前、後行為人就行為 整體皆有共同意思聯絡¹⁴⁰。三、當後行為人不僅認識、容任前行為 人所實施的實行行為，甚至又與前行為人存有意思聯絡而親自承繼 並參與實行行為的一部分時，共同正犯成立要件此時並不欠缺¹⁴¹。

第三款 否定說

此說主張後行為人僅須對參與後的事實負責，否定承繼的共同 正犯。主要論點有：一、即使後行為人瞭解前行為人的先行行為，

但未參與前行為而加功。二、參與前之事實與後行為人的行為無因 果關係。三、因此要求後行為人就參與前的犯罪事實負責，有違個 人責任原則。四、行為人對於參與前的犯罪事實，非基於共同加功 之意思所為，意思聯絡不具有溯及效果。五、共同正犯之成立須共 同實行之意思與共同實行之事實同時存在¹⁴²。

如以共同正犯的本質觀點，此說有以行為共同說的立場出發，

共同正犯乃共同行為者，應該就每個行為人論究其犯罪，即使後行 為人有認識前行為人的行為，但是因為後行為人未參與該行為，因 此無法溯及追究其責任¹⁴³。

第四款 中間說

此說的第一種觀點認為，應以肯定說為原則，後行為人就該犯 罪整體成立共同正犯，但其責任（罪責）僅止於利用限度內。日本 學者有認為，後行為人對於前行為人負責的依據，在於後行為人利 用前行為人造成的既成狀態，而與前行為人的行為合為一體，舉例 而言，前行為人基於強盜故意使被害人受傷並使其不能抗拒，後行 為人知情並與前行為人有意思聯絡而取得財物，由於後行為人僅利 用不能抗拒的狀態取得財物，故後行為人雖然與前行為人一同成立

139 植松正，《再訂刑法概論〈第 1〉総論》，八版，頁 354。

140 植松正，《再訂刑法概論〈第 1〉総論》，八版，頁 354。

141 謝開平，〈相續共同正犯應否對加入前行為負責-評最高法院九十八年台上字第四二三 O 號 刑事判決〉，月旦裁判時報第 2 期，頁 147-148；陳子平，《刑法總論》，四版，頁 551。

142 黃國瑞，〈論承繼的共同正犯〉，收錄於《鳥瞰共同正犯─余振華教授刑法研究會叢書Ｉ》，

初版，頁 461。

143 陳子平，《刑法總論》，四版，頁 552。

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強盜致傷罪的共同正犯，但是在責任上僅課予強盜罪之責¹⁴⁴（我國 刑法第31條第2項）。

中間說的第二種觀點認為，原則上以否定說為準，但如果前行 為人之行為效果延續至後行為人參與之後（前行為對於後行為人在 構成要件實現上具有重要影響力），可謂後行為人與前行為人共同 實施了實行行為，後行為人也應對整體承擔罪責。第二種觀點，加 入了對於因果共犯論的考量，認為共同正犯間，對於法益的侵害，

應該具備因果關係，當後行為人利用前行為所生之效果而實現犯罪 時，後行為人之行為即對於犯罪結果有因果關係。我國最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議，亦採此說。

所謂因果共犯論「指認為刑法所應處罰的行為，應與法益侵害 的結果有直接或間接的關係，強調共犯因為加功於正犯而參與法益 的侵害，始能成為刑法評價的對象。此因果共犯論處罰的依據，求 之於共犯因透過正犯而惹起侵害法益的結果，故又稱惹起說¹⁴⁵。」

日本對於共同正犯不但具有正犯性亦同時具有共犯性，日本刑法將 共同正犯規定在共犯罪章，所以將共同正犯加入共犯性的討論。

中間說第二種觀點的基礎在於，正如前行為人利用後行為人的 行為實現最後犯罪結果的情況一樣，後行為人也能對於前行為相互 利用、補充來實現犯罪，然相互利用補充關係的前提在於「後行為 人繼承前行為人的行為與結果」，如果前行為與後行為無關，即不 能認為成立相互利用補充關係，也因此肯定說並不妥當¹⁴⁶。

對此日本有見解認為¹⁴⁷，在結合犯的部分，認為在強盜罪的場 合，應為強暴與脅迫係奪取財物的手段，屬於一體犯罪，前行為人 所造成的狀態可能會被後行為人補充利用的可能，因此強盜罪成立 承繼的共同正犯較無疑問，惟在強盜殺人罪的場合，因為強盜與殺 人罪的結合形式微弱，不具備實質的ㄧ罪性，後行為人不一定是利 用前行為人的行為，是以應僅負強盜罪之責任。

支持中間說的第三觀點（暫稱主要法益保護說），指後行爲人 透過加工前行為人的行為，使得該罪之「主要保護法益」受到侵害

144 藤木英雄，《刑法総論講義》，頁 290-291。轉引自黃國瑞，〈論承繼的共同正犯〉，收錄 於《鳥瞰共同正犯─余振華教授刑法研究會叢書Ｉ》，初版，頁 463；陳子平，《刑法總論》，

四版，頁 552。

145 甘添貴、謝庭晃，《捷徑刑法總論》，二版，頁 257。

146 大谷實，《刑法講義総論》，四版，頁 418。

147 大谷實，《刑法講義総論》，四版，頁 420。

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或者處於危險狀態，因而可認為，後行為人與前行爲人一同實現了 犯罪。該學者認為，於包含複數法益的犯罪中，作為替其不法程度 奠定基礎的要素，最重要的還是該罪的主要保護法益。而且，在決 定該罪的法定刑之時，也是取決於主要保護法益的種類與重要性。

反之，在以複數法益作為保護法益的犯罪中，即無法認為次要保護 法益是為該犯罪的不法、責任的程度以及法定刑奠定基礎的決定性 要素。另外，關於後行為人對前行為所生結果的因果性欠缺的問題

，此說認為，不要求與構成要件的所有要素之間均存在因果關係，

只要能認定後行為人的行爲與該犯罪的主要保護法益之間存在因果 關係即可。亦即，後行爲人透過參與該當於構成要件的前行為人的 行爲，而侵犯該犯罪的主要保護法益時，就能評價爲後行爲人與先 行爲人一同實現了該構成要件，成立承繼的共同正犯。

舉例言之，在強盜罪中，所有權與占有是主要保護法益，身體 安全以及意思決定、身體活動的自由僅是次要保護法益，基此，在 前行爲人透過強暴、脅迫壓制了被害人的反抗之後，後行為人參與 強取財物的場合，既然後行為人侵害了屬於強盜罪之主要保護法益 的財物占有，即可認定成立強盜罪的共同正犯。但是在強盜殺人罪 的情況，例如前行為人出於強盜的故意殺害被害人之後，後行為人 經過與先行為人的意思聯絡而強取被害人財物，後行為人就不成立

舉例言之，在強盜罪中，所有權與占有是主要保護法益，身體 安全以及意思決定、身體活動的自由僅是次要保護法益，基此，在 前行爲人透過強暴、脅迫壓制了被害人的反抗之後，後行為人參與 強取財物的場合，既然後行為人侵害了屬於強盜罪之主要保護法益 的財物占有，即可認定成立強盜罪的共同正犯。但是在強盜殺人罪 的情況，例如前行為人出於強盜的故意殺害被害人之後，後行為人 經過與先行為人的意思聯絡而強取被害人財物，後行為人就不成立