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全之手段，指出債權機關及行政執行機關在行政執行實務上將面臨無法適用民 法保全規定之漏洞。
「第三章 公法上漏洞之類推適用」本章將在上述公法上漏洞存在之前提 下，討論公法上漏洞填補之容許性及其方式。並介紹法務部行政程序法修法小 組第 174 會議針對上述漏洞是否得類推民法保全規定之討論。最後透過案例操 作將本章提出之方法用於問題意識之設計案例中。
「第四章 法院實務見解之整理」，本章將回顧、統整我國裁判實務，針 對公法上金錢給付義務類推適用民法第 242 條及第 244 條，究竟存有何種之意 見，並進一步分析不同意見之間其論述基礎何在。並整理具有統一實務見解功 能之最高法院見解，以及下級審法院之不同意見。
「第五章 日本立法例及法務部 105 年行政執行法修正草案第 15 條評 析」，基於關稅法第 48 條第 4 項修法理由以及法務部 105 年行政執行法修正草 案第 15 條修法理由，均指出其係參照日本國稅通則法第 42 條，因此本章將首 先介紹日本法上行政執行之制度，進而介紹日本國稅通則法相關規定。最後，
對於法務部前開修法草案提出個人意見。
「第六章 結論」，將統合各章重要論述與結論，歸納出本研究之具體研 究成果，並提出未來可能之修法建議，以作為未來行制執行法制之展望。
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第二章 高權性公法債權與私法債權之性質與保全
接續本文第一章關於問題意識之論述，本論文係在探討公法上金錢給付義 務之債權保全，得否借用民法保全之規定以解決設計案例中所提到之難題。因 此，首應探討者為高權性公法債權與私法債權其性質及內容為何，又二者有如 何之相同及相異之處。在比較二者之性質後，仍需進一步探討者為，現行法制 上，私法債權有如何之保全手段，高權性公法債權又有如何之保全手段。再經 過此二層次之比較後，是否確能得出高權性公法債權之保全規定確有不足之結 論，以下詳述之。
第一節 高權性公法債權與私法債權之性質探討
第一項 公私法之區分理論
本文既然涉及「公法上」金錢給付義務之保全，自然需要先從債權之公法 性的角度先予闡述。於此將碰觸到公法學上如何區辨公法與私法之問題。針對 此一問題，學說文獻上指出，法制之歷史沿革上，有所謂公私法區別之形成，
與歐陸法系之發展之進程有高度相關，而有所謂公法與私法之區分，最早可溯 源至古羅馬時期，當時係依照規範重點，將規範區分為國家法與個人法，此一 區分乃基於傳統上國家團體與家族團體之的對立11。然而，針對公法與私法之區 分，是否為邏輯上或本質上之必然？學說上認為，在公法與私法兩大領域之區
11 李建良，行政法基本十講，頁 109，2017 年 9 月。
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分中，行政法一向被歸類為公法，惟將法律區分為公法與私法，並非毫無爭 議，且此公私法二元理論亦非於任何法系中均存在12。
大陸法系中，傳統上有公法及私法之區分。惟其區分標準為何，在學說之 探討上有主體說、利益說、權力說以及歸屬說等。學說上指出，所謂「歸屬 說」係指以法律所規定之權利義務之歸屬主體為區別公私法之標準，該法律僅 限於以國家或其他高權主體為歸屬主體者，為公法；反之，人人皆得適用之法 律，為私法13。此一理論，與主體說不同者，在於所謂之「人人」者，包括國家 在內，因此亦稱「修正主體說」14。學說上認為，在公行政與人民之行政法法律 關係上，居於公權力主體地位之公行政，得對人民行使公權力，單方面作成行 政處分，而人民則相對負有一定之義務，公行政並得以自身公權力手段強制人 民履行義務，依修正主體說，行政法屬於公法15。此外，學說上亦指，出公法與 私法之區分必要之其中一點在於，在強制執行上，對於行政之公法債權或人民 之公法義務，行政機關始得以行政執行手段實現之。行政對人民之私法權利，
則須經民事法院之審理，於取得執行名義後方得請求法院強制執行之16。
第二項 高權性公法債權
基於前述公私法區分理論下，可依據債權人為國家或私人而區分為公法債 權與私法債權。而就公法債權而言，尚可基於雙方關係屬於平等或高權而分為 行政契約所成立之債權債務關係以及公行政基於行政處分而使人民負擔行政法 上義務之法律關係，若從國家之角度則係藉由行政處分取得相較於行政契約法 律關係具有高權性之公法債權，本文稱之為高權性公法債權。換言之，本文中
12 李建良，同前註，頁 109 至 110。
13 陳敏，行政法總論，頁 33 至 34，2019 年 11 月，10 版。
14 陳敏，同前註，頁 33 至 34。
15 陳敏，同註 13，頁 35 至 36。
16 陳敏，同註 13，頁 39。
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「公法上金錢給付義務」與「高權性公法債權」二者屬於同義詞，僅前者之用 語係著重於其義務性，而後者則著重於其債權性。是以，本文在行文上若欲強 調文句脈絡之債權性，例如討論債權之保全時，乃使用高權性公法債權之用 語，以符合「債權」方為保全客體之法學邏輯。反之，若於論述行政執行法 上，公法上金錢給付義務之執行時，欲強調其義務性，則以公法上金錢給付義 務稱之。申言之，相較於私法領域多以「債權」或「私法債權」稱之，反之，
公法學說之討論上，因在實定法中，「公法上金錢給付義務」一詞可見於行政 執行法之規範中。且該法之施行細則亦列舉各項屬於公法上金錢給付義務之類 型。然而，行政執行法基於其行政執行之角度，係以人民負擔「義務」之角 度，故以公法上金錢給付義務稱之，惟若以國家之角度觀之則屬於高權性公法 債權。本文主要之討論集中在以行政處分所形塑之公法上金錢給付義務，而公 法上金錢給付義務之定義、區分及種類為何？有深入說明之必要。以下詳述 之：
第一款 行政執行法上之定義
「公法上金錢給付義務」一詞，於實定法上主要可見於行政執行法中，按 行政執行法第 2 條規定：「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為 或不行為義務之強制執行及即時強制。」而關於公法上金錢給付義務之文義，
可參照行政執行法施行細則第 2 條將其列舉如：「本法第二條所稱公法上金錢 給付義務如下：一、税款、滞納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估 金。二、罰鍰及怠金。三、代履行費用。四、其他公法上應給付金錢之義 務。」學說上認為，行政執行法上之公法上金錢給付義務，係指稅捐及其附帶 給付、行政制裁之罰鍰及其附帶給付、怠金、代履行費用及其他非税公課17。且
17 葛克昌，論公法上金錢給付義務之法律性質，載：行政程序與納稅人基本權，頁 124 至 125，
2012 年 4 月。
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按司法院釋字第 621 號指出：「罰鍰乃公法上金錢給付義務之一種，罰鍰之處 分作成而具執行力後，義務人死亡並遺有財產者，依上開行政執行法第十五條 規定意旨，該基於罰鍰處分所發生之公法上金錢給付義務，得為強制執行，其 執行標的限於義務人之遺產。」據此可知，釋憲實務將罰鍰認為係屬公法上金 錢給付義務之類型之一18。
第二款 學說上之定義
學說上認為，所謂高權行政，係指以公法方式所為之行政，公行政行使公 權力時，其地位優越於相對人具有高權性，學說上進一步指出，公行政基於其 公權力行使之高權地位，單方行使公權力，設定人民之權利義務者屬之，最典 型之高權行政行為乃行政處分19。而人民基於行政處分負有「行政法義務」，係 指人民依據行政法相關規範，應服從行政之公權力，作成特定之作為、容忍或 不作為時屬之20。人民之行政法義務係與高權主體之權力相對應，法律授與公行 政權力，公行政則據以對人民將其抽象之義務具體化，進而完成行政任務21。學 說上認為，所謂公負擔係指人民對行政提供勞務、工作、實物或金錢，以供其 用以達成行政目的之行政法義務22。其中以勞務、工作、實物或金錢之給付為內 容者，稱為「狹義之公負擔」，而在公負擔中，以勞務、工作或物之給付為內 容者，稱為「自然負擔」；以金錢給付為內容者，稱為「公課」23。詳言之，公 課係國家以金錢給付為內容而對人民課處之公負擔，亦即，國家基於法律授
18 學說上有認為，國家對違法行為，以公權力科處並強制收取之罰鍰，雖亦產生財政收入，但 其課徵乃對違法行為所為之制裁，並非以獲得財政收入為目的，因此並非公課。參陳敏，同 註 13，頁 280。
19 陳敏，同註 13，頁 16。
20 陳敏，同註 13，頁 273。
21 陳敏，同註 13，頁 273。
22 陳敏，同註 13，頁 273。
23 陳敏，同註 13，頁 274。
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權，並以財政收入為目的，對人民強制徵收之金錢給付義務，統稱為公課24。學 說上指出，在貨幣經濟之社會中，各項物資及勞務得以金錢作為中介，經由交 易而取得，基於此一特性，國家推行各項政務時，亦須以金錢換取所須之人 力、物力25。又學說認為，公課可分為稅捐與非稅公課，而非税公課係指規費、
受益費及特別公課等26。關於其種類及其內容詳述如下：
第一目 稅捐
按所謂租稅，係國家為支應財政需要或為達成其他行政目的，向人民強制 徵收之金錢給付義務27。學說上認為，租稅因無須對納稅人為對待給付，為最大 量之財政收入來源，且現代國家如無租稅即無法維持政府運作，故可稱為「租 稅國家」28。而就稅捐而言，可分類為國稅與地方稅。前者，例如綜合所得稅、
營業稅；後者，例如牌照稅、土地稅、房屋稅。按憲法第 107 條第 7 款：「左
營業稅；後者，例如牌照稅、土地稅、房屋稅。按憲法第 107 條第 7 款：「左