第四章 確認親子關係存否之訴
第三節 婚生否認與確認親子關係之競合
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然本文認為固有必要共同訴訟所欲實現的目的，某程度可經由職權通知參與 訴訟(如民事訴訟法第 67 條之 1、家事事件法第 40 條)等賦予利害關係人程序權 保障之程序機制予以達成，似不宜過度拘泥於向來關於固有必要共同訴訟之定性 與歸類。學者指出，本訴訟之受訴法院愈能踐行職權通知程序以引進利害關係人 於本訴訟程序，藉此合一確定其與本訴訟當事人間所存訟爭事項，則愈能達成固 有必要共同訴訟所要實現之目的，取代其發揮統一解決紛爭之機能200，蓋現行民 事訴訟的制度下，並非所有當事人都有聘請律師作為訴訟的引導人，因而在自身 的法律常識不足與後續審理過程的事實改變下，僅因當事人於起訴之初不符合程 序要件而遭法院駁回，未免過苛。
第三節 婚生否認與確認親子關係之競合
按婚生否認之訴旨在推翻子女的婚生地位，同時也確認子女與推定生父並無 血統上的親子關係存在，從而民法第 1063 條與家事事件法第 67 條之訴訟，勢必 會有適用上競合與排斥之問題。本文以下介紹三種實務與學說上常見的問題，並 加以總結，提出本文的看法。
第一項 婚生子女得否提起確認親子關係存否之訴
民國 96 年民法第 1063 條修正，開放子女成為否認權人，而無須再提起確認 之訴的必要。然於修法前，實務上早已有此問題的存在，學者也對之有所討論，
從司法院釋字第 587 號解釋公布後到修法前這期間，子女如提起一般確認訴訟是 否妥適，仍待討論，故於本節特列一項討論之。
第一款 實務見解201
200 邱聯恭(講述)、許士宦(整理)，口述民事訴訟法講義(二)，頁 320，2017 年。
201 以下實務見解乃「法源法律網」所臚列的具有參考價值之判決所挑選。
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雖當時法律仍不允許子女提起否認之訴，早期之最高法院判例也採相同的看 法，但不少下級法院作出突破性判決，肯認子女為適格之否認權人，造成否認之 訴提訴要件之鬆動，民法第 1063 條規定形同被民事訴訟法第 247 條之確認訴訟 架空。又此等判決所持之理由202，不外乎：(一)身分血統關係之事實真偽不明，
造成當事人私法地位(身分關係)危險不安，因而有受確認判決之利益。(二)民法 第 1063 第 2 項雖未明定「子女」得提起否認之訴，但也未明文禁止子女不得另 行提起確認訴訟，釐清自身之血統。(三)子女認祖歸宗的權利，受憲法所保障，
婚生否認未列子女為否認權人，不足以維護子女之權益。
第二款 學說見解
民國 96 年修法之前，最高法院有一則判決認為，得以民事訴訟法第 247 條提起確認親子關係之訴，作為解套方法，彌補民法未賦予子女婚生否認權之漏 洞，其例即為 92 年度台上字第 1643 號民事判決，其意旨為：「如原告不能提起 其他訴訟(給付、形成)，方得提起確認之訴。本件上訴人雖因當事人不適格而無 法提起婚生否認之訴，但其具有釐清身分關係的確認利益，原審(高院)不允許上 訴人提起確認親子關係存否之訴，恐有疑慮。」，但有論者指出，此作法雖可彌 補當時子女無法提起婚生否認之弊端，也給下級審一個相當好的方法加以依循，
然而實質上已脫離法律解釋的框架，立法者已規定否認之訴主體不包含子女，基 於法律明確性，司法者不應僭越立法權，形同司法造法的亂象。此判決的作法係 出於血統主義而對於當時立法的挑戰，出發點固屬良善，惟判決內容欠缺法意識，
未能明白說明無法改變權利義務關係的「確認之訴」得以取代能直接解消身分關 係的「婚生否認之訴」，實不足採203。
202 參 臺灣高等法院 92 年度家上字第 29 號判決、臺灣高等法院 92 年度家上字第 252 號判決。
203 李木貴，同註 78，頁 212。
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實務之所以採肯定說的立場，綜觀其理由，大多以子女既非屬否認之訴的提 訴權人，則子女即無受該訴提訴要件限制之必要，且追求真實身分關係亦符合子 女之利益，如以醫院之親子鑑定結果爲依據，發現法律擬制的身分關係與真實血 統不符下，即生私法地位之危險，有受確認判決除去之確認利益。惟此等見解不 免誤解法條文義，理由無非以：確認親子關係存否之訴雖允許當事人具備確認利 益時得起訴，但此類訴訟在當時(民國 92 年)並未明定於人事訴訟程序，故於法 條適用上，如於其他人事訴訟程序中有具體規定者，自應優先適用之。換言之，
人事訴訟程序既已明定「婚生否認之訴」，關於子女與推定生父間身分關係的釐 清，不得以「確認親子關係存否之訴」取代204。基於此點，臺灣高等法院判決雖 遭最高法院 92 年度台上字第 1643 號判決發回更審205，而爲訴之變更，將上訴人 變更之訴駁回，該更審判決意旨認為：「民事訴訟法乃程序法，規範裁判程序的 進行方式，而實體法係規範起訴前已存在的權利義務關係及其法律效果，訴訟之 目的則僅具確認，或待判決結果賦予創造或形成權義之機能，至於身分關係的確 定，乃立法之責，在無法律明文授權下，法官之判決須受立法之制約，不得恣意。」。 固然臺灣高等法院之本項判決並非意味否定說再度抬頭，但民法第 1063 條否認 之訴之條件限制不免過苛，已無法反應目前親子關係鑑定技術之進步，不僅未能 顧及子女利益，且致使身分關係之真實性受到過分犧牲。不可否認的是，諸如此 類跳脫法律規定的開創性判決，應係事後促進大法官作成解釋之原因206。
另有學者認為207，雖確認事實親子關係存在不能變動法律上親子關係，然而，
依照聯合國兒童權利公約第 7 條規定，子女享有知悉父母之權利208，該規範已具
204 駱永家，同註 73，頁 138-139；鄧學仁，同註 53，頁 226；
205 即臺灣高等法院 92 年度家上更一字第 12 號民事判決。
206 鄧學仁，同註 22，頁 216-217。
207 戴瑀如，同註 3，頁 170-173。
208 聯合國兒童權利公約第 7 條規定:「一、兒童於出生後應立即被登記，並自出生時即應取得姓
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籍人。」，參 全國法規資料庫，網址：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000062，最後瀏覽日：2021/12/11。
209 聯合國兒童權利公約施行法第 2 條:「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有 國內法律之效力。」；第4 條:「各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之 規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現。」，參 全國法規 資 料 庫， 網址 ：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0050193 ，最後瀏覽日：
2021/12/11。
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由，而肯認子女得提起一般確認訴訟(確認親子關係存否)。又婚生推定制度及婚 生否認制度之設計，事關子女之最佳利益、家庭和諧、身分關係之安定與血統真 實之追求等諸般利益，於法律上親子關係之建構至關重要。因婚生否認之訴中關 於否認權人、提訴期間之限制甚嚴，導致民國 90 年代開始最高法院出現數則判 決211，試圖利用確認親子關係存否之訴予以替代，以謀求個案正義。
雖然上述實務見解為了「子女最佳利益」而費盡心思的尋求民法以外的規定，
使子女得以確認其身分關係之真實性，保障其人格權。惟此等突破當時法律規定 的「開創性」判決，顯與民法第 1063 條否認之訴係形成訴訟的性質牴觸，蓋形 成訴訟給予的形成權得以解消身分關係，於婚生否認判決前，受推定的子女身分 關係仍不會改變。同樣道理於確認親子關係訴訟上，縱使判決確定後，子女的血 統關係得以釐清，惟此一確認訴訟並無法改變身分關係，換言之，子女僅滿足其 血統知悉的權利，對於身分關係的改變，仍未有任何的幫助。因而本文認為前述 最高法院 92 年度台上字第 1643 號判決與部分下級審判決，論據方法實為不足，
也誤解法條的概念，逾越法律原先設定的框架，表面係從善如流而不受多數見解 的牽制，實乃輕率之舉，不敢苟同212。反觀臺灣高等法院 92 年度家上更一字第 12 號民事判決，謹守實體與程序法的分際，明辨其各自的功能與價值，殊值贊 同。不過在民國 96 年後，立法上已認可子女得提起婚生否認之訴，不宜再許其 提起確認親子關係存否之訴，蓋子女的訴訟權已獲得相當保障下，子女的血緣認 知權也不致有侵害的可能。
第二項 第三人得否對婚生推定子女提起確認親子關係存否之訴
民法第 1063 條規定夫、妻及子女得提起婚生否認之訴，立法價值上規定只 有該等人係合法的否認權主體，因而除此以外的其他人(第三人)，尤其與子女具
211 主要原因乃民事訴訟法第 247 條於民國 89 年修正，確認親子關係成為一般事實得以確認之。
212 林秀雄，婚生否認之訴，載於：邁入二十一世紀之民事法學研究－駱永家教授七秩華誕祝壽 論文集，頁30-31，2006 年 7 月。
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血統聯絡的親生父得否改以提起確認訴訟，確認子女與推定生父是否具有血緣關 係，係一大問題。從司法院釋字第 587 號解釋公布前(民國 94 年)，實務上已有 所爭論，至今(民國 110 年)將近二十年的期間，直到家事事件法施行後，實務上 仍未有統一看法。本文先以學說見解介紹後，再介紹肯、否之實務見解，並加以 總結與提出本文看法。
第一款 學說見解
對於此第三人的討論，學者多半出於子女利益與社會家庭人倫關係的安定，
聚焦於親生父的立場為探討，而我國多數學者反對第三人(親生父)以確認親子關 係存否之訴，取代否認(推定生父)之訴。蓋確認親子關係存否之訴，乃作為法定 親子關係訴訟之否認子女之訴的補充制度，既稱為補充性，實無取代或涵蓋否認 子女之訴，否則民法第 1063 條規定將遭到架空213，甚至認為民法第 1063 條否認 之訴乃民事訴訟法第 247 條之特別規定，僅在無其他訴訟類型可使用之時，方可 提起確認訴訟，換言之，如已有明文規範的訴訟類型，即不得再迴避至確認訴訟
聚焦於親生父的立場為探討，而我國多數學者反對第三人(親生父)以確認親子關 係存否之訴，取代否認(推定生父)之訴。蓋確認親子關係存否之訴，乃作為法定 親子關係訴訟之否認子女之訴的補充制度，既稱為補充性，實無取代或涵蓋否認 子女之訴，否則民法第 1063 條規定將遭到架空213，甚至認為民法第 1063 條否認 之訴乃民事訴訟法第 247 條之特別規定，僅在無其他訴訟類型可使用之時，方可 提起確認訴訟，換言之，如已有明文規範的訴訟類型，即不得再迴避至確認訴訟