第 一 節 契 約 自 由 原 則 與 契 約 正 義
第 一 項 契 約 自 由 之 沿 革
文 藝 復 興 後 由 於 人 文 主 義 的 抬 頭 ， 肯 定 了 個 人 的 價 值 ， 平 等 的 契 約 關 係 逐 漸 取 代 了 身 分 的 階 級 關 係 ， 工 業 革 命 發 生 後 ， 新 世 代 的 生 產 模 式 孕 育 出 新 的 經 濟 生 活 形 態 ， 在 這 生 活 領 域 中 個 人 的 自 由 意 識 必 須 受 到 尊 重 ， 確 立 了 「 私 法 自 治 」 或 「 個 人 意 思 自 治 原 則4」 並 以 之 作 為 私 法 最 高 的 指 導 原 則 ， 亦 即 ， 「 個 人 得 基 於 自 己 的 意 思 形 成 其 私 法 上 法 律 關 係 之 原 則 」5。
由 此 派 生 出 三 個 原 則 。 包 括 「 契 約 自 由 原 則 」 「 所 有 權 絕 對 原 則 」 以 及 「 過 失 責 任 原 則 」 6， 其 中 又 以 契 約 自 由 原 則
（ Vertagsfreiheit ） 即 「 只 要 行 為 人 合 意 ， 合 於 法 律 所 保 護 之 範 圍 內 或 為 法 律 所 不 禁 止 又 無 害 於 倫 理 道 德 的 標 準 ， 均 構 成 有 效 之 契 約 」7最 為 重 要 ， 學 者 認 為 契 約 自 由 原 則 是 私 法 自 治 原 則 的 核 心 。
私 法 自 治 原 則 雖 然 萌 芽 於 羅 馬 時 代 ， 十 二 銅 表 法 規 定 「 關 於 財 產 所 為 之 一 切 遺 囑 行 為 皆 為 法 律 」 ， 但 是 因 為 羅 馬 法 甚 重 契 約 形 式 ， 因 此 一 般 認 為 契 約 自 由 原 則 尚 未 發 生 。 文 藝 復 興 後 受 到 洛 克（ Locke）之 自 然 法 思 想 及 亞 當 史 密 斯（ Smith）自 由 放 任 個 人 經 濟 主 義 思 想 之 影 響 ， 契 約 自 由 原 則 始 告 產 生 ， 法 國 大 革 命 更 助 長 了 自 由 主 義 及 個 人 主 義 之 發 展，其 人 權 宣 言 稱「 政 治 之 結 合 目 的 ， 在 於 保 護 人 之 天 賦 與 不 可 讓 與 之 權 利 ， 此 等 權 利 即 是 對 於 自 由 所 有 權 之 安 全 及 壓 制 之 反 抗 也 」8， 而 於 十 九 世 紀 拿 破 崙 法 典 頒 佈 後 始 告 確 立 。
4 意思自治原則之核心是當事人的自治，當事人自治從某種意義上觀之，是對個人自由的尊 重及保護。趙萬一，民法的倫理分析，2005 年 5 月一版，21 頁。伏爾泰認為：「自由就是 作一切法律許可的事的權利」。葛力，十八世紀法國哲學，1991 年，39 頁。轉引自趙萬一，
民法的倫理分析，21 頁。
5 王澤鑑，民法總則，2001 年 2 月四版，264 頁。
6 邱聰智，新訂民法債編通則（上），2000 年，62 頁。
7 李鐘範，契約法思想之趨勢，收於民法債編論文選輯，鄭玉波主編，民國 73 年 7 月初版，
150-151 頁。
8 蘇明詩，契約自由與契約社會化，收於民法債編論文選輯，鄭玉波主編，民國 73 年 7 月初 版，163 頁。
英 國 法 制 史 學 家 曼 恩（ Maine）在 其 名 著 古 代 法（ Ancient Law）
9書 中 提 出 ：「 人 類 進 步 社 會 的 發 展 ， 是 由 身 分 至 契 約 」10， 可 見 契 約 實 為 民 法 重 心 之 一 。 十 九 世 紀 以 來 隨 著 個 人 主 義 ， 人 權 思 想 及 市 場 經 濟 的 興 起 ， 廣 泛 的 契 約 自 由 思 想 成 為 個 人 私 法 之 理 念 使 個 人 從 身 分 的 束 縛 中 解 脫 ， 契 約 法 之 發 展 及 成 長 至 此 達 到 頂 點 ， 就 自 由 主 義 者 之 觀 點 而 言 ， 契 約 自 由 提 供 人 們 一 個 對 私 有 權 利 全 無 拘 束 的 自 由 空 間11。
第 二 項 契 約 自 由 在 私 法 上 之 角 色 與 定 位
契 約 自 由 原 則 承 認 個 人 在 私 法 領 域 內 ， 就 自 己 生 活 之 權 義 ， 能 為 最 合 理 之 安 排，在 不 違 背 國 家 法 律 之 規 定 下，得 基 於 其 意 思 ， 自 由 創 設 規 範 ， 以 規 律 自 己 與 他 人 之 私 法 關 係12。 契 約 自 由 原 則 包 括 了 締 約 自 由 、 相 對 人 選 擇 自 由 、 內 容 決 定 自 由 、 方 式 自 由 等13。
又 依 傳 統 的 理 論 ， 個 人 是 自 己 利 益 最 佳 的 維 護 者 ， 契 約 既 然 基 於 當 事 人 自 由 意 思 的 合 致 而 訂 立 ， 其 內 容 的 妥 當 性 亦 可 因 此 而 獲 得 保 障 。 然 契 約 自 由 的 概 念 ， 只 有 在 自 由 及 平 等 二 個 基 礎 上 才 能 建 立 起 來 ， 否 則 只 是 經 濟 上 強 者 假 交 易 之 名 行 壓 榨 之 實 ， 強 者 逞 其 所 欲 ， 弱 者 勢 將 無 所 措 其 手 足 ， 成 為 強 者 剝 削 弱 者 的 工 具14。
契 約 自 由 原 則 的 限 制 （ 契 約 自 由 原 則 之 社 會 化 ）15， 可 說 是 現 代 私 法 發 展 的 重 要 契 機 。 限 制 契 約 不 公 平 ， 最 重 要 的 原 因 ， 就 是 不 受 羈 束 的 契 約 自 由 ， 易 導 致 契 約 不 公 平 。 就 此 點 而 言 ， 現 代 契 約 法 的 發 展 ， 又 可 歸 結 到 契 約 自 由 與 契 約 正 義 （ 契 約 公 平 ） 間 的 二 律 背 反 與 角 力。無 償 契 約，一 方 並 未 因 他 方 的 給 付 而 付 出 代 價 ，
9 藍瀛芳譯，聯邦德國私法的演進，輔仁法學，第 8 期，中國法制史課程教學研討會論文集，
民國 82 年 11 月。
10 Henry Maine，Ancient Law,1864,165 頁，轉引自王澤鑑，債法原理（第一冊），2003 年 10 月七版，77 頁。
11 私法自治原則，雖然提供了人們一個想像的奔放空間，但仍有其界限，即不得主張私法自 治（意思自主），黃立教授提出了四個例外，1.強制規定 2.法律的禁令（如民法第七十二條 之公序良俗規定）3.保護經濟上之弱者（為了維護實質的契約正義，此部分為本文所探討之 部分）4.人際關係不得為法律行為之標的。黃立，民法總則，2001 年 2 月，175-176 頁。
12 王澤鑑，民法總則，265 頁。
13 契約自由之內涵，究竟是四種還是五種六種，學者間素有爭議，多數學者主張僅有前四種，
鄭玉波，民法債編總論，74 年 9 月十版，34 頁。劉宗榮，定型化契約論文專輯，民國 82 年 9 月，45 頁。詹森林教授則主張四種。詹森林，民法實例與判決研究，1998 年，12-13 頁。
另外王澤鑑教授，則將「變更自由」及「結束自由」加列為「變更或廢棄自由」一種。債法 原理（第一冊），2003 年 10 月七版，81 頁；惟在其所著之民法總則第 266 頁，則只有四種 而沒有變更或廢棄自由。而陳自強教授，則將契約結束自由獨立為第六種內涵，陳自強，民 法講義一/契約之成立與生效，149 頁。
14 王澤鑑，債法原理（第一冊），81 頁。
15 邱聰智，新訂民法債編通論（上），65 頁。
無 所 謂 公 平 的 問 題 。 契 約 正 義 ， 原 則 上 只 有 在 交 換 契 約 才 成 為 問 題 ， 而 契 約 是 否 公 平 ， 最 簡 單 的 判 斷 基 準 ， 就 是 給 付 與 對 待 給 付 之 間 ， 價 值 是 否 相 當 （ 等 價 ） 而 具 有 等 值 性 。 給 付 與 對 待 給 付 的 價 值 ， 欠 缺 客 觀 的 衡 量 標 準 ， 縱 然 有 之 ； 一 律 以 給 付 與 對 待 給 付 客 觀 價 值 是 否 相 當 ， 來 判 斷 契 約 是 否 公 平 ， 也 未 必 公 允 。 正 因 為 契 約 客 觀 等 值 ， 極 難 判 斷 ， 現 行 民 法 採 取 主 觀 等 值 原 則 ， 認 為 當 事 人 既 然 同 意 互 換 ， 給 付 與 對 待 給 付 之 間 ， 至 少 在 當 事 人 間 ， 主 觀 上 具 有 等 值 性 ， 客 觀 上 是 否 相 當 ， 在 所 不 問 ， 法 院 不 能 扮 演 監 護 的 角 色 ， 以 自 己 的 判 斷 取 代 當 事 人 之 價 值 判 斷 ， 變 更 契 約 之 內 容 。 例 如 德 國 民 法 立 法 者 認 為 ， 自 由 經 濟 體 制 立 基 於 契 約 自 由 原 則，人 民 被 認 為 如 同 商 人，得 以 有 效 管 理 其 事 務。任 何 允 許 法 官 ， 藉 由 實 質 平 等 之 理 由 ， 干 涉 契 約 內 容 之 規 定 ， 均 屬 「 家 父 長 式 」
（ paternalistic）的 規 定，與 法 律 安 定 性 的 要 求 不 符。以 一 般 條 款 ， 亦 即 法 律 行 為 違 反 法 律 規 定 或 公 序 良 俗 者 ， 無 效 （ 德 國 民 法 第 一 百 三 十 四 條 、 第 一 百 三 十 八 條 ） ， 作 為 規 範 契 約 實 質 內 容 之 唯 一 依 據16。 契 約 自 由 應 受 限 制 ， 係 事 理 之 當 然 。 蓋 無 限 制 的 自 由 ， 乃 契 約 制 度 的 自 我 揚 棄 。 某 種 意 義 上 ， 一 部 契 約 自 由 的 歷 史 ， 就 是 契 約 如 何 受 到 限 制 ， 經 過 醇 化 ， 而 促 進 實 踐 契 約 正 義 的 紀 錄17。
第 三 項 小 結
由 於 契 約 自 由 ， 並 不 是 契 約 當 事 人 一 方 的 恣 意 擅 斷 。 契 約 自 由 與 其 他 民 法 所 保 障 的 自 由 ， 是 建 立 在 人 性 尊 嚴 的 普 世 價 值 上 ， 為 個 人 形 成 自 我、發 展 自 我 不 可 或 缺。實 現 當 事 人 所 約 定 的 內 容 ， 在 價 值 多 元 化 的 社 會 ， 更 是 尊 重 多 元 價 值 的 方 法 ， 契 約 自 由 的 理 念 ， 即 自 我 決 定 、 自 我 約 束 與 自 我 負 責 ， 更 是 成 熟 法 律 社 會 的 磐 石 。 如 果 契 約 成 立 後 ， 只 因 自 己 是 所 謂 典 型 經 濟 上 弱 者 ， 就 能 輕 易 擺 脫 不 利 於 己 契 約 的 拘 束 ， 自 我 的 決 定 ， 不 必 負 責 ， 權 利 義 務 觀 念 當 然 無 法 建 立 。 行 政 權 與 司 法 權 高 舉 契 約 正 義 的 大 纛 ， 實 質 介 入 當 事 人 間 的 契 約 關 係 ， 經 常 是 以 立 法 者 或 法 官 個 人 主 觀 的 價 值 ， 取 代 契 約 所 要 實 現 的 價 值 ， 市 場 經 濟 的 機 制 ， 有 時 反 而 受 到 破 壞 ， 阻 礙 經 濟 的 發 展 。 限 制 契 約 自 由 、 強 調 契 約 正 義 的 同 時 ， 似 乎 也 應 該 尊 重 契 約 自 由 的 基 本 理 念 ， 不 應 使 人 民 成 為 被 監 護 的
16 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，2002 年 12 月，第 91 期，53-54 頁。
17 王澤鑑，債法原理（第一冊），81 頁。劉宗榮，定型化契約論文專輯，民國 82 年 9 月，
47-52 頁。
對 象 ， 而 應 教 育 人 民 ， 使 之 成 為 成 熟 的 權 利 義 務 關 係 主 體 。
第 二 節 定 型 化 契 約 之 角 色 與 功 能
第 一 項 定 型 化 契 約 之 意 義
第 一 款 定 型 化 契 約 之 形 成
自 十 九 世 紀 以 降 ， 工 業 革 命 掀 起 資 本 主 義 之 浪 潮 ， 自 由 競 爭 帶 來 人 類 之 解 放 ， 契 約 自 由 遂 成 為 當 代 法 律 思 潮 之 主 流 ， 西 方 社 會 此 時 均 極 力 標 榜 契 約 自 治 （ contractual autonomy） 及 當 事 人 自 治
（ party autonomy） 等 自 由 放 任 思 想 。 由 於 資 本 主 義 勃 興 ， 科 學 工 業 技 術 發 達，於 是 形 成 資 本 集 中，企 業 合 併 成 大 規 模 之 企 業 組 織 ； 生 產 形 式 亦 由 家 庭 式 或 小 規 模 之 生 產 轉 變 為 集 團 生 產 ； 由 原 來 之 各 個 交 易 轉 變 為 集 團 交 易 。 且 在 大 量 生 產 ， 大 量 銷 售 之 情 形 下 ， 導 致 產 品 之 規 格 化 及 契 約 內 容 之 同 一 性 及 反 覆 性 ； 為 避 免 訂 定 個 別 契 約 之 繁 瑣 及 使 交 易 行 為 趨 於 簡 易 化 、 迅 速 化 及 統 一 化 起 見 ， 企 業 經 營 者 均 預 先 擬 妥 一 定 條 款 ， 並 將 之 印 成 統 一 格 式 ， 以 作 為 個 別 契 約 之 內 容 ， 此 即 為 定 型 化 契 約 之 起 源18。
第 二 款 定 型 化 契 約 之 意 義
所 謂 定 型 化 契 約 ， 係 指 依 照 當 事 人 一 方 （ 利 用 人 ） 預 定 用 於 同 類 契 約 之 一 般 契 約 條 款 ， 以 之 作 為 契 約 之 特 色 ， 而 他 方 當 事 人
（ 相 對 人 ） 通 常 只 能 按 一 般 契 約 條 款 與 利 用 人 訂 定 契 約 ， 並 未 能 就 其 內 容 進 行 磋 商 。19
關 於 此 種 以 一 般 契 約 條 款 所 簽 訂 之 契 約 ， 在 法 國 因 注 重 其 契 約 之 締 結 ， 相 對 人 僅 能 「 毫 無 變 更 」 地 利 用 要 約 人 事 先 擬 訂 之 一 般 契 約 條 款 予 以 附 合 （ d´adh´esion ） 之 過 程 ， 而 稱 之 為 附 合 契 約
（ contrat d´adh´esion ） ， 在 英 美 則 基 於 契 約 內 容 之 定 型 化 及 標 準 化 ， 而 稱 之 為 標 準 形 式 契 約 （ standard form contract） 或 定 型 化 契
18 林益山，消費者保護法，民國 88 年二版，377 頁。
19 詹森林教授認為，係指契約之一方當事人，為供與不特定之多數相對人訂立契約，而事先 擬定之契約條款。詹森林，民法實例與判決研究，18 頁。
約 （ contract type）20。 我 國 對 於 定 型 化 契 約 之 定 義 分 別 規 定 於 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 ： 「 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於 同 種 契 約 之 條 款 而 訂 立 之 契 約 」及 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 九 款：「 定 型 化 契 約 ：
約 （ contract type）20。 我 國 對 於 定 型 化 契 約 之 定 義 分 別 規 定 於 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 ： 「 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於 同 種 契 約 之 條 款 而 訂 立 之 契 約 」及 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 九 款：「 定 型 化 契 約 ：