第 一 節 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 之 探 討
第 一 項 前 言
民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 規 定 定 型 化 契 約 為 ： 「 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於 同 類 契 約 之 條 款 而 訂 定 之 契 約 ， 為 左 列 各 款 之 約 定 ， 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 ， 該 部 分 約 定 無 效 ：
1.免 除 或 減 輕 預 定 契 約 條 款 之 當 事 人 之 責 任 者 。 2.加 重 他 方 當 事 人 之 責 任 者 。
3.使 他 方 當 事 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利 者 。 4.其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 者 。 」
其 立 法 理 由 謂 ： 「 衡 之 我 國 國 情 及 工 商 業 發 展 現 況 ， 為 使 社 會 大 眾 普 遍 知 法 、 守 法 起 見 ， 宜 於 民 法 法 典 中 列 原 則 性 之 規 定 ， 爰 增 定 本 條 ， 明 定 附 合 契 約 之 意 義 ， 惟 依 照 當 事 人 之 一 方 預 定 用 於 同 類 契 約 之 條 款 而 訂 定 之 契 約 ， 此 類 契 約 他 方 每 無 磋 商 變 更 之 餘 地 。 為 防 止 此 類 契 約 自 由 之 濫 用 及 維 護 交 易 之 公 平 ， 列 舉 四 款 有 關 他 方 當 事 人 利 害 之 約 定 ， 如 按 其 情 形 為 防 止 契 約 自 由 之 濫 用 及 維 護 交 易 之 公 平 ， 顯 失 公 平 者 ， 明 定 該 部 分 之 約 定 為 無 效 。 至 於 所 謂 「 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 」 ， 係 指 依 契 約 本 質 所 生 之 主 要 權 利 義 務 ， 或 按 法 律 規 定 加 以 綜 合 判 斷 而 有 顯 失 公 平 之 情 形 而 言 。 」
就 第 二 百 四 十 七 條 之 一 的 規 定 本 身 而 言 ， 由 於 立 法 者 將 本 條 定 位 為 「 原 則 性 」 規 範 ， 其 中 所 使 用 的 文 字 多 流 於 抽 象 ， 而 甚 難 確 切 掌 握 其 意 義 ， 所 謂 「 按 其 情 形 顯 失 公 平 」 、 「 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 者 」 、 即 是 明 顯 、 具 體 的 例 子 ， 究 應 如 何 對 此 等 抽 象 的 文 字 表 現 予 以 掌 握 ， 固 然 可 抑 賴 學 說 予 以 填 補 ， 但 經 需 有 長 時 間 之 累 積 始 可 使 「 輪 廓 浮 現 」389。
第 二 項 顯 失 公 平 之 意 涵
389 朱柏松，月旦法學雜誌，第 54 期，11 頁。
定 型 化 契 約 條 款 對 他 方 有 重 大 不 利 益 情 事 時 ， 其 條 款 尚 非 當 然 認 定 為 無 效 ， 依 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 規 定 ， 須 同 時 符 合 按 其 情 形 已 達 顯 失 公 平 之 程 度 者 ， 其 條 款 始 得 認 定 為 無 效390。
所 謂 「 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 」 ， 係 指 依 契 約 訂 定 之 本 旨 所 生 主 要 權 利 義 務 或 按 法 律 規 定 加 以 綜 合 判 斷 而 有 顯 失 公 平 之 情 形 而 言391。 顯 失 公 平 者 ， 為 不 確 定 法 律 概 念 ， 應 視 個 案 而 具 體 斟 酌 契 約 主 要 權 利 義 務 及 法 律 規 定 而 為 判 斷 ； 例 如 ， 約 定 新 建 房 屋 之 地 上 權 期 間 為 一 年 或 約 定 買 受 人 對 物 之 瑕 疵 擔 保 責 任 之 契 約 解 除 期 間 為 十 年 均 是 著 例392。
美 國 商 法 典 第 二 ～ 三 ○ 二 條 規 定 ， 法 院 發 見 契 約 條 款 在 訂 立 時 有 不 公 正 之 情 形 者 ， 得 拒 絕 該 契 約 之 效 力 ； 或 僅 對 契 約 中 不 公 正 條 款 以 外 之 部 分 承 認 其 效 力 ； 或 限 制 不 公 正 條 款 之 適 用 。 所 稱 不 公 正 條 款 原 文 為 「 不 符 合 良 心 的 條 款 」 ， 此 係 將 顯 不 公 正 的 條 款 排 除 於 契 約 之 外 ， 以 保 護 他 方 當 事 人 為 目 的 。 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 規 定 定 型 化 契 約 之 條 款 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 ， 該 部 分 約 定 無 效 ， 即 係 本 此 意 旨393。
第 三 項 推 定 類 型
一 、 免 除 或 減 輕 預 定 契 約 條 款 之 當 事 人 之 責 任 者 。
此 類 條 款 即 所 謂 的 免 責 約 款 ， 其 所 免 除 或 減 輕 責 任 之 當 事 人 ， 應 指 約 款 之 利 用 人 。 蓋 如 免 除 或 減 輕 相 對 人 之 責 任 者 ， 則 非 法 所 不 許 。 如 醫 院 於 其 所 預 定 「 手 術 同 意 書 」 約 定 手 術 失 敗 ， 醫 院 免 負 責 任 或 僅 就 重 大 過 失 負 賠 償 責 任 是394。
二 、 加 重 他 方 當 事 人 之 責 任 者 。
係 指 使 他 方 當 事 人 負 擔 較 法 律 規 定 為 重 之 責 任 ， 如 約 定 出 租
390 邱聰智，新訂民法債編通則（下），139 頁。
391 臺灣高等法院九十四年上字第八一五號判決。
392 民法債編修正第二百四十七條之一修正理由：「所謂「按情形顯失公平者」，係指依契 約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。例如以 在他人土地上有建築物而設定之地上權，約定地上權期間為一年或約定買受人對物之瑕疵擔 保之契約解除權為十年等是。」
393 孫森焱，民法債編總則（下），707 頁。
394 邱聰智，新訂民法債編通則（下），139 頁。
人 對 於 租 賃 物 設 置 欠 缺 所 致，對 第 三 人 之 損 害 負 賠 償 責 任 是395或 是
「 貨 物 出 門 ， 概 不 負 責 」 等 ， 免 除 瑕 疵 擔 保 責 任 之 情 形 。
三 、 使 他 方 當 事 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利 者 。
例 如 ： 金 融 機 關 以 定 型 化 契 約 與 保 證 人 約 定 拋 棄 民 法 債 編 第 二 十 四 節 所 定 關 於 保 證 人 所 得 主 張 之 一 切 抗 辯 是 。 又 如 市 面 銀 根 緊 縮 時 ， 金 融 機 關 與 借 用 人 以 定 型 化 契 約 約 定 借 用 人 應 將 借 款 中 百 分 之 二 十 存 於 貸 與 人 金 融 機 關 為 定 期 存 款 ， 甚 至 約 定 拋 棄 定 期 存 款 支 利 息 所 得 ， 使 借 用 人 僅 受 領 借 款 金 額 百 分 之 八 十 之 貨 幣 而 以 全 額 計 息396。
四 、 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 者 。
本 類 型 為 上 述 三 種 類 型 外 之 概 括 類 型 。 亦 即 除 上 述 三 種 條 款 外 ， 若 其 他 條 款 會 造 成 約 款 相 對 人 受 到 重 大 不 利 益 時 ， 即 應 有 本 條 之 適 用 。 至 於 所 謂 「 重 大 不 利 益 」 ， 實 則 應 與 條 文 中 之 「 顯 失 公 平 」 之 內 涵 同 義 ， 依 前 述 ， 實 為 契 約 當 事 人 之 一 方 ， 藉 由 優 勢 經 濟 地 位 與 力 量 ， 利 用 定 型 化 契 約 條 款 不 合 理 地 取 得 顯 不 相 當 之 利 益 ， 而 使 他 方 受 到 不 合 理 之 不 利 益 而 言 。 故 本 款 之 規 定 ， 實 是 針 對 非 上 述 三 類 型 之 條 款 ， 但 其 內 容 對 他 方 當 事 人 － 即 約 款 相 對 人 顯 失 公 平 者 ， 例 如 以 定 型 化 約 款 約 定 ， 以 約 款 利 用 人 所 在 地 之 法 院 為 第 一 審 法 院 的 條 款 。
有 學 者397認 為 ， 消 費 者 保 護 法 施 行 細 則 第 十 四 條 規 定 ， 應 可 類 推 適 用 於 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 ， 即 有 該 條 所 規 定 情 事 之 一 時 ， 應 解 為 已 符 合 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 第 四 款 所 稱 其 他 於 他 方 當 事 人 （ 即 相 對 人 ） 有 重 大 不 利 益 ， 而 顯 失 公 平 。
第 四 項 實 務 見 解
(1)最 高 法 院 八 十 九 年 上 字 第 三 三 三 號 判 決 ： 「 且 本 件 概 括 最 高 限 額 抵 押 權 之 設 定 ， 係 經 濟 上 強 者 之 金 融 機 關 ， 以 定 型 化 契 約 之 形 式 ， 使 經 濟 上 弱 者 之 上 訴 人 不 得 不 接 受 ， 抵 押 權 人 然 後 利 用 抵 押 物 交 換 價 值 之 獨 占 ，立 於 較 諸 其 他 債 權 人 優 勢 之 地 位 ， 形 成
395 邱聰智，新訂民法債編通則（下），139 頁。
396 孫森焱，民法債編總則（下），708-709 頁。
397 劉春堂，民法債編通則（一），127 頁。
壓 迫 經 濟 上 弱 者 之 不 公 平 後 果 ， 實 有 違 社 會 正 義 之 理 想 ， 揆 諸 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 第 二 款 規 定 ， 該 部 分 約 定 應 為 無 效。 」
(2)臺 灣 高 等 法 院 民 事 判 決 九 十 四 年 保 險 上 字 第 二 十 三 號 判 決 ： 「 查 系 爭 保 險 契 約 第 九 條 營 造 工 程 第 三 人 意 外 責 任 險 特 別 不 保 事 項 第 二 款 約 定 ： 「 第 二 條 營 造 工 程 第 三 人 意 外 責 任 險 之 承 保 範 圍 不 包 括 被 保 險 人 、 定 作 人 及 與 承 保 工 程 有 關 廠 商 或 同 一 施 工 處 所 內 其 他 廠 商 ， 或 上 述 人 員 之 代 理 人 、 受 僱 人 、 及 其 居 住 於 工 地 之 家 屬 之 體 傷 、 死 亡 或 疾 病 所 致 之 賠 償 責 任 。 」 惟 依 此 約 定 ， 被 上 訴 人 所 期 望 透 過 該 綜 合 保 險 契 約 想 要 達 到 之 「 保 險 」 目 的 ， 顯 然 難 以 達 成 。 且 依 此 規 定 ， 符 合 承 保 之 「 第 三 人 」 範 圍 顯 然 微 乎 其 微 ， 似 有 違 綜 合 保 險 之 意 旨 ， 更 有 違 該 保 險 基 本 條 款 第 二 條 規 定 「 應 對 第 三 人 之 意 外 傷 、 亡 」 為 保 險 之 意 旨 。 按 該 保 險 基 本 條 款 第 二 條 乃 係 對 「 第 三 人 應 予 理 賠 」 之 原 則 性 規 定 ， 第 九 條 則 為 不 予 理 賠 之 「 例 外 規 定 」 ，衡 情 所 謂 例 外 規 定 之 範 圍 ， 實 不 宜 大 於 原 則 規 定 之 範 圍 ， 否 則 不 異 將 「 例 外 」 當 成 「 原 則 」 ， 其 結 果 將 造 成 「 大 範 圍 之 原 則 不 賠 ， 小 範 圍 之 例 外 始 賠 」 之 不 公 平 現 象 ， 則 前 開 第 九 條 不 予 理 賠 之 「 例 外 規 定 」 ， 顯 已 構 成 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 第 四 款 「 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 」 之 要 件 ， 應 屬 無 效 。上 訴 人 執 此 抗 辯 ， 即 非 可 採 。 」
(3)臺 灣 高 等 法 院 民 事 判 決 九 十 四 年 上 字 第 一 五 一 號 判 決：「 按 依 照 當 事 人 一 方 預 定 用 於 同 類 契 約 之 條 款 而 訂 定 之 契 約 ， 為 一 免 除 或 減 輕 預 定 契 約 條 款 之 當 事 人 之 責 任 者 。 二 加 重 他 方 當 事 人 之 責 任 者 。 三 使 他 方 當 事 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利 者 。 四 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 者 之 約 定 ， 按 其 情 形 顯 失 公 平 者 ， 該 部 分 約 定 無 效 ， 八 十 八 年 四 月 二 十 一 日 修 正 公 布 之 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 固 定 有 明 文 。 又 依 民 法 債 編 施 行 法 第 十 七 條 規 定 修 正 之 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 之 規 定 ， 於 民 法 債 編 施 行 前 訂 定 之 契 約 ， 亦 適 用 之 。 查 系 爭 地 上 權 契 約 雖 屬 被 上 訴 人 為 與 不 特 定 多 數 人 訂 立 契 約 之 用 而 預 先 擬 定 、 印 製 之 定 型 化 契 約 ，然 觀 諸 系 爭 地 上 權 契 約 書 印 刷 尚 稱 清 楚 ， 表 達 方 式 亦 非 艱 澀 難 懂 ， 上 訴 人 應 能 充 分 理 解 該 契 約 書 之 所 載 權 利 義 務 及 其 效 果 ， 據 以 決 定 是 否 與 被 上 訴 人 簽 署 該 契 約 ， 復 核 無 前 開 法 條 所 列 情 形 之 契 約 條 款 ， 該 定 型 化 契 約 難 認 有 民 法 二 百 四 十 七 條 之 一 對 上 訴 人 顯 失 公 平 之 情 事 。」
(4)台 中 地 方 法 院 九 十 一 年 重 訴 字 第 八 二 號 判 決 ： 「 限 制 保 證 人 行 使 民 法 第 七 百 五 十 三 條 、 第 七 百 五 十 五 條 所 定 之 權 利 ， 使 保 證 人 一 旦 簽 訂 連 帶 保 證 書 後 ， 永 無 脫 身 之 日 ， 對 保 證 人 自 屬 重 大 不 利 ， 顯 失 公 平 ； 被 告 楊 連 卿 等 六 人 所 簽 立 之 連 帶 保 證 書 係 定 型 化 契 約 ， 該 連 帶 保 證 書 之 前 開 約 定 ， 依 銀 行 法 第 十 二 條 之 一 第 二 項 、 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 、 民 法 債 編 施 行 法 第 十 七 條 、 消 費 者 保 護 法 第 十 二 條 第 二 項 第 二 款 等 規 定 ， 因 加 重 被 告 楊 連 卿 等 六 人 之 責 任，於 其 等 有 重 大 不 利 益 而 有 顯 失 公 平 之 情 事，應 為 無 效。」
(5)臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 九 十 年 上 字 第 二 四 ○號 判 決398： 「 按
「 本 節 所 規 定 保 證 人 之 權 利，除 法 律 另 有 規 定 外，不 得 預 先 拋 棄。」
又 按 修 正 之 民 法 第 七 百 三 十 九 條 之 一 之 規 定 ， 「 於 民 法 債 編 修 正 施 行 前 成 立 之 保 證 ， 亦 適 用 之 。 」 民 法 第 七 百 五 十 五 條 、 第 七 百 三 十 九 條 之 一 、 民 法 債 篇 施 行 法 第 三 十 三 條 分 別 定 有 明 文 。 本 件 依 兩 造 自 認 之 系 爭 保 證 契 約 第 三 條 雖 約 定 ： 「 貴 行 無 須 再 行 徵 求 保 證 人 同 意 ， 得 逕 自 拋 棄 擔 保 物 權 之 全 部 或 一 部 ， 或 允 許 主 債 務
又 按 修 正 之 民 法 第 七 百 三 十 九 條 之 一 之 規 定 ， 「 於 民 法 債 編 修 正 施 行 前 成 立 之 保 證 ， 亦 適 用 之 。 」 民 法 第 七 百 五 十 五 條 、 第 七 百 三 十 九 條 之 一 、 民 法 債 篇 施 行 法 第 三 十 三 條 分 別 定 有 明 文 。 本 件 依 兩 造 自 認 之 系 爭 保 證 契 約 第 三 條 雖 約 定 ： 「 貴 行 無 須 再 行 徵 求 保 證 人 同 意 ， 得 逕 自 拋 棄 擔 保 物 權 之 全 部 或 一 部 ， 或 允 許 主 債 務