第 一 節 前 言
定 型 化 契 約 條 款 ， 常 具 有 前 章 所 述 不 公 平 且 不 利 於 相 對 人 之 內 容 ， 且 因 其 通 常 係 以 細 微 文 字 ， 印 於 繁 瑣 文 件 之 中 ， 一 般 人 多 未 注 意 ， 而 不 知 其 存 在 ； 或 雖 知 其 存 在 ， 但 並 無 閱 讀 之 興 趣 ； 縱 予 以 閱 讀 ， 仍 難 以 了 解 其 法 律 上 之 意 義 。 在 約 款 制 定 者 就 其 提 供 之 商 品 或 服 務 ， 具 有 獨 占 或 寡 占 地 位 （ 如 水 、 電 、 瓦 斯 、 大 眾 運 輸 等 ） ； 或 在 同 種 類 商 品 或 服 務 之 提 供 者 ， 均 使 用 相 同 或 類 似 內 容 約 款 之 情 形 （ 如 醫 院 之 手 術 同 意 書 、 旅 行 業 者 之 旅 遊 契 約 書 ， 銀 行 保 證 契 約 書 等 ） ， 相 對 人 如 欲 獲 取 該 商 品 或 服 務 ， 即 不 得 不 接 受 該 不 公 平 之 約 款 。 因 此 ， 以 定 型 化 約 款 締 結 契 約 ， 並 規 範 契 約 之 內 容 ， 外 表 上 ， 雖 然 符 合 契 約 自 由 （ 締 結 與 否 、 相 對 人 之 選 擇 、 方 式 、 及 內 容 之 自 由 ） 之 形 式 ， 但 實 質 上 ， 顯 已 違 背 契 約 正 義 之 要 求 。 契 約 自 由 係 受 憲 法 所 保 障 之 基 本 權 利230並 無 疑 問231。 既 為 基 本 權 利 ， 則 非 有 憲 法 第 二 十 三 條 之 情 事 ， 不 得 以 法 律 限 制 之
（ 法 律 保 留 原 則 ） 。 換 言 之 ， 立 法 者 欲 限 制 人 民 之 基 本 權 利 者 必 須 有 法 律 的 依 據 ， 契 約 自 由 亦 為 基 本 權 利 之 一 ， 欲 以 公 權 力 介 入 限 制 人 民 之 契 約 自 由 ， 當 須 以 法 律 為 之 ， 定 型 化 契 約 由 於 具 有 效 率 化 、 合 理 化 以 及 補 充 性 之 功 能 ， 甚 至 該 約 款 之 使 用 對 於 現 代 社 會 新 興 的 交 易 契 約 類 型 亦 發 揮 補 充 民 法 典 規 範 之 功 能 ， 使 得 定 型
230 大法官會議解釋第五七六號：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為 私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第二十 二條所保障其他自由權利之一種。惟國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理 之限制。」、大法官會議解釋第五八○號：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其 生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第十五條保 障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導 致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三 條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」
231 臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一六四號：「按自十九世紀以降，
基於個人主義及自由主義之思潮，於實體法上建構了近代民法三大原則，即私法自治、所有 權絕對及契約自由。隨著工業革命並伴隨著高度資本主義的經濟發展，形成了大量消費的社 會形態。在此大量交易的社會，個別磋商的傳統締約方式，已經無法適應現代交易的需要。
交易條件的定型化，一方面可以促進企業合理經營；在他方面，消費者亦可以不必耗費精神 就交易條件討價還價。企業經營合理化的結果，有助於改善商品的品質及降低價格，對消費 大眾甚為有利。然不容否認者，大企業往往假藉契約自由之美名，自行決定契約之內容，消 費者卻僅有接受與否之形式上自由，契約訂立上之實質自由及平等，乃逐漸流於有名無實，
形成所謂附合契約之形態。唯須注意者，定型化契約非均有違衡平原則及誠實信用原則，其 是否違背，仍須視其契約內容，參酌當事人間之權利義務關係，依個別不同情況而做判斷。」
化 契 約 在 現 在 交 易 社 會 中 普 遍 流 行 使 用 。 然 而 定 型 化 約 款 在 使 用 上 通 常 會 產 生 對 契 約 相 對 人 不 公 平 之 結 果 ， 包 括 造 成 對 締 約 自 由 之 衝 擊 、 對 契 約 相 對 人 選 擇 自 由 之 衝 擊 、 以 及 對 契 約 內 容 決 定 自 由 的 方 面 多 所 衝 擊 。 因 此 ， 對 於 定 型 化 契 約 之 監 督 乃 現 代 契 約 法 重 要 課 題 。
本 章 所 謂 定 型 化 契 約 條 款 之 內 容 控 制 ， 主 要 介 紹 如 何 透 過 立 法 、 司 法 、 行 政 及 消 費 者 組 織 與 輿 論 之 壓 力232等 方 法 規 制 定 型 化 契 約 條 款 之 流 弊 ， 提 供 充 分 資 訊 揭 露 、 交 涉 機 會 與 縮 短 交 涉 能 力 的 差 距 ， 以 達 契 約 真 正 公 平 正 義 。
第 二 節 內 容 控 制 的 途 徑
第 一 項 立 法 控 制
所 謂 立 法 控 制 （ 規 制 ） ， 顧 名 思 義 即 是 直 接 以 法 律 規 制 定 型 化 契 約 條 款 ， 但 依 學 者 見 解 ， 其 有 廣 狹 二 義 ， 廣 義 之 立 法 規 制 ， 包 括 一、制 訂 法 律 或 修 改 法 律，以 規 制 定 型 化 契 約 條 款，以 及 二 、 由 立 法 機 關 議 決 定 型 化 契 約 條 款 或 以 委 任 立 法 之 方 式 委 由 行 政 機 關 頒 佈 法 規 命 令 兩 者 。 狹 隘 之 立 法 規 制 則 專 指 後 者 而 言 。
雖 然 我 國 法 制 上 非 僅 民 法 及 消 費 者 保 護 法 ， 有 對 於 定 型 化 契 約 （ 條 款 ） 作 內 容 控 制 之 立 法 ， 亦 包 括 保 險 法 （ 保 險 法 第 五 十 四 條 之 一 第 一 項 ） 、 民 事 訴 訟 法 （ 第 二 十 八 條 第 二 項 及 第 四 百 三 十 六 條 之 九 ） ， 惟 本 文 僅 就 關 係 較 密 切 之 民 法 及 消 費 者 保 護 法 加 以 介 紹 。
一 、 消 費 者 保 護 法
(一 )規 制 對 象有 關 定 型 化 契 約 之 立 法 規 制 係 做 為 消 費 者 保 護 法 制 之 一 環 而 處 理 ， 因 此 ， 就 規 範 對 象 而 論 ， 需 要 考 慮 兩 個 方 面 ， 其 一 係 限 於 消 費 性 契 約 ， 其 二 係 限 於 定 型 化 契 約 ， 試 述 如 之 。
1.消 費 性 契 約
消 費 者 保 護 法 所 保 護 者 為 消 費 性 定 型 化 契 約 ， 即 限 定 在 一 方 當 事 人 為 企 業 經 營 者 ， 而 締 約 相 對 人 為 消 費 者 之 情 形 。 換 言 之 ，
232 王澤鑑，民法學說與判例研究（三），22 頁。
若 締 約 相 對 人 並 非 消 費 者 ，則 不 受 本 法 之 規 範。所 謂「 消 費 者 」，
依 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 一 款 之 規 定 ， 係 指 以 消 費 為 目 的 ， 而 為 交 易 、 使 用 商 品 或 接 受 服 務 之 人233； 而 所 謂 企 業 經 營 者 ， 依 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 二 款 規 定 ， 則 係 指 以 設 計 、 生 產 、 製 造 、 輸 入 、 經 銷 商 品 或 提 供 服 務 為 營 業 者234。
2.定 型 化 契 約
消 費 者 保 護 法 所 規 範 者 為 定 型 化 契 約 ， 若 為 個 別 磋 商 而 成 立 之 契 約 ， 則 非 消 費 者 保 護 法 規 範 範 圍 。 依 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 九 款 規 定 「 定 型 化 契 約 ： 指 以 企 業 經 營 者 提 出 之 定 型 化 契 約 條 款 作 為 契 約 內 容 之 全 部 或 一 部 而 訂 定 之 契 約 。 」 ， 修 正 前 消 費 者 保 護 法 第 二 條 第 七 款 規 定 定 型 化 契 約 係 指 企 業 經 營 者 為 與 不 特 定 多 數 人 訂 立 契 約 之 用 而 單 方 預 先 擬 訂 之 契 約 條 款 ， 此 一 規 定 混 淆 了 定 型 化 契 約 與 定 型 化 契 約 條 款 顯 屬 不 當 。
(二 )規 制 內 容
消 費 者 保 護 法 除 了 定 義 規 定 外 ， 實 質 規 制 定 型 化 契 約 之 條 文 為 第 十 一 條 至 第 十 七 條 。 詳 言 之 ， 第 十 三 條 為 定 型 化 契 約 條 款 訂 入 契 約 之 積 極 要 件 規 定 ， 而 第 十 四 條 、 第 十 五 條 及 第 十 七 條 （ 不 得 記 載 事 項 ） 則 為 消 極 要 件 之 規 定 ； 第 十 一 條 第 二 項 規 定 了 訂 入 後 約 款 之 解 釋 原 則 ； 而 第 十 二 條 則 為 直 接 內 容 控 制 之 依 據 。 除 此 之 外 ， 我 國 消 費 者 保 護 法 第 十 七 條 授 權 行 政 機 關 得 公 告 定 型 化 契 約 「 應 記 載 事 項 」 ， 依 施 行 細 則 第 十 五 條 第 二 項 之 規 定 ， 其 並 將 直 接 成 為 契 約 內 容 。
二 、 民 法
(一 )規 制 對 象依 學 者 通 說 及 實 務 見 解 ， 認 為 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 之 適 用 對 象 ， 並 無 限 制 ， 只 要 是 契 約 當 事 人 一 方 使 用 預 先 擬 定 之 契 約 條 款 ， 而 相 對 人 對 於 該 契 約 條 款 無 磋 商 修 改 餘 地 者 ， 換 言 之 ， 不 論 消 費 性 或 非 消 費 性 定 型 化 契 約 條 款 ， 只 要 該 契 約 條 款 具 有 附 合
233 凡以消費為目的，而交易、使用商品或接受服務者，即為消費者保護法上所稱之消費者，
不論自然人、法人或機關。是故在企業經營者從事消費行為時，例如為慶生餐會而購置食品，
該法人機關亦為消費者保護法上所稱之消費者，而受消費者保護法之保護。詹森林、馮震宇、
林明珠合著，認識消費者保護法，11 頁。
234 就企業經營者之概念，應加以說明者有三。1.定義中所稱之「營業」，依消費者保護法施 行細則第二條規定，並不以營利為目的者為限；2.企業經營者是否為營業稅法第二條第一款 及第六條所稱之營業人均不相關；3.企業經營者，除公司、合夥或其他型態之團體組織外，
亦得為獨資企業或個人。詹森林、馮震宇、林明珠合著，認識消費者保護法，11-12 頁。
性 時 ， 就 有 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 的 適 用 。
故 不 僅 企 業 經 營 者 跟 消 費 者 間 之 消 費 關 係 有 適 用 ； 企 業 對 企 業 之 交 易 關 係 亦 有 適 用 。
(二 )規 制 內 容
民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 對 定 型 化 契 約 之 判 斷 標 準 ， 是 以 該 條 款 是 否 對 相 對 人 「 顯 失 公 平 」 為 認 定 。 而 「 顯 失 公 平 」 因 為 過 於 抽 象 ， 所 以 民 法 第 二 百 四 十 七 條 之 一 亦 如 消 費 者 保 護 法 第 十 二 條 一 般 ， 規 定 了 四 種 比 較 具 体 的 判 斷 基 準 ， 如 1 免 除 或 減 輕 預 定 契 約 條 款 之 當 事 人 之 責 任 者 。 2 加 重 他 方 當 事 人 之 責 任 者 。 3 使 他 方 當 事 人 拋 棄 權 利 或 限 制 其 行 使 權 利 者。4 其 他 於 他 方 當 事 人 有 重 大 不 利 益 者 。
第 二 項 行 政 控 制
一 、 前 言
指 由 行 政 主 管 機 關 基 於 保 護 處 於 弱 勢 地 位 之 相 對 人（ 消 費 者 ） 之 立 場，對 於 定 型 化 契 約 條 款 採 取 事 前 審 查 核 准；事 後 查 核 監 督 ； 主 動 擬 訂 契 約 範 本 ； 發 佈 法 規 命 令 等 措 施 ， 維 護 契 約 正 義 及 確 保 實 質 的 契 約 自 由 原 則 。
二 、 規 制 方 式
為 規 制 不 公 正 之 定 型 化 契 約 條 款 、 維 持 實 質 契 約 自 由 ， 依 詹 森 林 教 授 之 見 解 ， 行 政 規 制 之 方 式 可 分 為 以 下 四 種 ：
(一 )定 型 化 契 約 條 款 應 經 核 准
由 行 政 機 關 依 特 別 法 之 規 定 ， 使 用 定 型 化 契 約 條 款 前 ， 應 先 經 核 准 ， 否 則 不 得 依 條 款 而 出 售 商 品 或 提 供 服 務 。 保 險 契 約 之 定 型 化 契 約 條 款 ， 即 為 其 例 。 經 中 央 主 管 機 關 選 擇 之 特 定 行 業 ， 使 用 定 型 化 約 款 時 ， 若 其 內 容 與 該 主 管 機 關 公 告 規 定 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 相 牴 觸 者，依 第 十 七 條 第 二 項 前 段 規 定，該 約 款 無 效 。 又 該 定 型 化 約 款 之 內 容 ， 雖 無 前 述 牴 觸 中 央 主 管 機 關 應 記 載 或 不
由 行 政 機 關 依 特 別 法 之 規 定 ， 使 用 定 型 化 契 約 條 款 前 ， 應 先 經 核 准 ， 否 則 不 得 依 條 款 而 出 售 商 品 或 提 供 服 務 。 保 險 契 約 之 定 型 化 契 約 條 款 ， 即 為 其 例 。 經 中 央 主 管 機 關 選 擇 之 特 定 行 業 ， 使 用 定 型 化 約 款 時 ， 若 其 內 容 與 該 主 管 機 關 公 告 規 定 應 記 載 或 不 得 記 載 之 事 項 相 牴 觸 者，依 第 十 七 條 第 二 項 前 段 規 定，該 約 款 無 效 。 又 該 定 型 化 約 款 之 內 容 ， 雖 無 前 述 牴 觸 中 央 主 管 機 關 應 記 載 或 不