定型化契約條款之解釋-以實務見解之演繹為中心

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(1)國立高雄大學法律學研究所碩士論文. 定型化契約條款之解釋－以實務見解之演繹為中心. 研究生：黃文志撰指導教授：姚志明博士. 中華民國九十五年六月.

(2) 謝. 辭. 時間：2006年5月28日凌晨三點半。地點：高雄大學法學院302研究室。主角：三天沒睡覺的研究生一名。配角：三天沒關機的IBM notebook一台。場景：散落各處的書面資料及各種市面上買的到的提神飲料一堆。一聲中氣不足，聽似哀嚎又像慘叫的歡呼劃破寂靜的黑夜，迴盪在午夜的高大校園，這一刻我終於出運啊！因為本論文的初稿，在眾人的殷殷期盼下終於出爐了，拖著疲倦的身軀、發腫的雙眼，站在空無一人的走廊，突然兩行熱淚從臉上悄悄滑落，不是傷心難過，也不是興奮莫名，而是滿滿的感激。本論文之所以得以問世，首先要感謝恩師－姚志明教授，在公務纏身及課業繁重之餘，仍不吝抽空指導學生、提供相關資料並協助學生至消保會取得寶貴的論文資料，姚老師溫文儒雅的學者風範及學識淵博的法學涵養，令我在遭遇瓶頸時勇於向老師請益，在經過老師以快速卻又精闢的解析後，常常令我有撥開烏雲見晴天的激動。另外要感謝口試委員郭麗珍教授及林德瑞教授，承蒙郭麗珍教授及林德瑞教授不辭路途辛勞，撥冗參與並於論文審查時費心指導、惠賜諸多寶貴的意見及提出精闢的論點，對我啟發頗多，使得本論文能更加完善及精進，於此謹向諸位老師致以最深切的謝意。另外要感謝謝開平老師、曾千娟老師及張鈺光老師，除不吝指導德文資料，使學生在研讀、摸索德文文獻時助益不少外，在生活上亦提供學生相當多的意見，如此看似不經意的舉動，卻溫暖了一顆異鄉遊子的心。此外要感謝慧萍、真麗、豐徽、國書同學及佳慧、文達、葦甫、盈惠、淑蘋、臆書等學弟妹，在工作及課業繁忙之餘，無私的協助收集資料及校正錯誤，還有秀娟及雅芳，在文書處理及論文格式制作上之幫助與關懷，因為有你們的鼓勵和協助，讓我有信心及順利的完成本論文的撰寫。三年前懷著忐忑不安的心情，來到偏遠且風沙蔽天的高雄大學，一所沒幾個人知道卻又常常被誤認是高速公路旁的高雄第一科技大學的新學校，在這我認識了一群同學－來自全國各地的菁英。我要感謝他們，在我失意的時候扶持我、在我得意的時候分享我的快樂，另外要感謝怡欣、怡菁、惠珍學姐及惟誠學長，在我對生活感到厭倦的時候，不斷的鼓勵我、開導我，讓我對生活重拾興趣、對自己重拾信心。特別要感謝法研所壘球隊的所有成員，包括致強、利皇、錦輝、振維、俍諺、至德、盛智、彬榮及育豪，因為有你們，陪我度過了研究所生涯的最低潮，同時也度過了我研究所最愜意的一段時光；因為有你們，所以我可以順利畢業、因為有你們，我的研究所生活充滿了美好的記憶。最後要感謝遠在雲林的父母，在我闖蕩法律界這麼多年，一直默默的在背後.

(3) 支持我、包容我，在我遭受人生挫折的時候給我最溫暖的擁抱，沒有苛責，只有鼓勵。沒有你們的支持，我今天不知道會在哪裡，當然就不會有這本論文出版，在此，謹將本論文獻給我摯愛的父母，並說一聲，我一直想說卻一直沒說出口的的一句話：「爸、媽，我愛你們」！要感謝的人太多，礙於篇幅無法一一道謝，只能在此致上衷心的謝意，感謝你們一路相伴。畢業不是學習的結束，而是另一階段學習的開始，展望未來，我將帶著大家的祝福及期待，在職場上、在社會上發揮所長，貢獻一己之力，為創設一個美好而溫馨的祥和社會努力。. 黃文志 2006年6月29日於高大法學院302陋室.

(4) 目. 錄. 第一章緒論 .......................................................................................................4 第一節研究動機與研究目的 .............................................. 4 第二節研究範圍及研究方法 .............................................. 6 第二章定型化契約之意義 ...............................................................................9 第一節契約自由原則與契約正義 ....................................... 9 第一項契約自由之沿革 ...........................................................................9 第二項契約自由在私法上之角色與定位 .............................................10 第三項小結 .............................................................................................11 第二節定型化契約之角色與功能 ..................................... 12 第一項定型化契約之意義 .....................................................................12 第二項定型化契約之功能 .....................................................................17 第三項定型化契約之流弊 .....................................................................18 第四項小結 .............................................................................................20 第三節定型化契約之認定 ................................................ 20 第一項契約當事人一方提出 .................................................................20 第二項擬與多數人交易之用 .................................................................22 第三項附合性 .........................................................................................23 第四項小結 .............................................................................................23 第四節定型化契約之性質 ................................................ 24 第三章定型化契約條款 .................................................................................27 第一節定型化契約條款之意義於立法例之演進 ................. 27 第二節定型化契約條款之功能與流弊 .............................. 29 第三節定型化契約條款之認定 ......................................... 30 第一項定型化契約條款認定之基準 .....................................................30 第四節定型化契約條款與個別磋商條款 ........................... 56 第一項個別磋商條款之意義 .................................................................56 第二項個別磋商條款之認定 .................................................................56 第三項個別磋商條款之效力 .................................................................57 第四項爭議問題研究 .............................................................................58 第五項小結 .............................................................................................61 第五節消費者保護法第十二條與民法第二百四十七條之一之糾纏 .................................................................................... 62 第一項前言 .............................................................................................62 1.

(5) 第二項民法與消費者保護法之適用範圍－以定型化契約為中心 .....85 第三項民法與消費者保護法之競合關係 .............................................87 第四項小結 .............................................................................................90 第四章定型化契約條款之內容控制 .............................................................92 第一節前言 ..................................................................... 92 第二節內容控制的途徑 ................................................... 93 第一項立法控制 .....................................................................................93 第二項行政控制 .....................................................................................95 第三項司法控制 ...................................................................................100 第四項其他 ...........................................................................................101 第五項小結 ...........................................................................................102 第三節司法控制之判斷標準 ...........................................102 第一項前言 ...........................................................................................102 第二項公序良俗 ...................................................................................103 第三項誠實信用原則 ...........................................................................112 第四項權利濫用 ...................................................................................121 第五項給付顯失公平 ...........................................................................129 第六項小結 ...........................................................................................135 第四節內容控制之效力 ..................................................137 第一項前言 ...........................................................................................137 第二項違誤之效力類型 .......................................................................137 第三項定型化契約條款違誤法律規定對契約影響之範圍 ...............140 第四項定型化契約條款無效不構成契約內容後之處置（契約漏洞之補充） .............................................................................................................143 第五項小結 ...........................................................................................147 第五節小結 ....................................................................148 第五章就定型化契約條款之內容控制論定型化契約條款之適用 ...........150 第一節民法第二百四十七條之一之探討 ..........................150 第一項前言 ...........................................................................................150 第二項顯失公平之意涵 .......................................................................150 第三項推定類型 ...................................................................................151 第四項實務見解 ...................................................................................152 第五項小結 ...........................................................................................154 第二節消費者保護法第十二條之探討 .............................155 第一項前言 ...........................................................................................155 第二項要件 ...........................................................................................156 2.

(6) 第三項顯失公平之推定 .......................................................................158 第四項爭議問題研究 ...........................................................................174 第五項小結 ...........................................................................................177 第六章實務對消費者保護法第十二條於個案表示見解之演繹 ...............179 第一節案例檢討 .............................................................179 第一項消費者保護法第十二條第一項 ...............................................179 第二項消費者保護法第十二條第二項 ...............................................192 第七章結論 ...................................................................................................207 參考文獻 … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … 211. 3.

(7) 第一章緒論. 第一節. 研究動機與研究目的. 產業革命發生後，由於科技的快速進步，導致產品及服務不論在種類與數量上均大量增加，再加上大眾傳播媒體的發達與國際貿易的興盛，各種行銷方法及管道不斷推陳出新，從而形成一個大量生產、大量銷售、大量消費的社會。消費者處於此種環境中，往往容易在龐大的消費資訊中迷失，無法從事公平合理的消費行為，甚至由於危險商品與服務的充斥市面，使消費者的生命、身體、健康、財產等暴露在不可預知的危險中。其次，因為人人都是消費者，故消費者被害事件之發生，已不是個別消費者之問題，而是整體消費者之問題。為保護消費者權益，確保消費者之生命、身體、健康、財產之安全，維護交易公平，因而發動了消費者保護運動，促使政府透過立法、司法與行政措施，來保護消費者應有的權益。消費者保護的問題，在產業革命後即已發生而逐漸嚴重，惟並未為國際社會所重視。因此，消費者保護工作，雖然在歐美先進國家已經進行了百多年，但真正受到國際間各國政府的重視並且有系統的加以推動，一般認為是始自西元一九六二年三月十五日美國總統甘迺迪提出「保護消費者權益致國會特別咨文」（ Special Message to The Congres s on Protectiong The Consumer Interest）。甘迺迪總統在該咨文中明白揭示消費者有四大基本權利：求安全的權利（ the right to safety）、明瞭事實真相的權利（ the right to be informed）、選擇的權利（ the right to choose）以及意見受尊重的權利（ the right to be heard），並認為政府負有採取各種措施及推動各種立法以保護消費者四大權利之職責。此四大權利再加上一九六九年美國統統尼克森所提出之政府應強化消費者受害求償的權利（ the right to redress），乃構成了消費者五大 1 基本權利 1.求安全的權利：消費者有權要求商品及勞務應符合安全標準，以保障其身體及健康免於遭受危害。 1. 王澤鑑，民法學說與判例研究(三)，16 頁。劉春堂，消費者保護與消費者法，民國 89 年 11 月，12-14 頁。李伸一，消費者保護法論，民國 84 年 4 月，35-37 頁。. 4.

(8) 2.明瞭事實真象的權利：消費者有權要求不受虛偽不實廣告、標示、標價及其他行為的損害；有權要求明瞭商品的內容及實際的價格，俾能作適當的判斷。 3.選擇的權利：消費者有權要求政府採取措施，促進市場競爭秩序，使其能依消費者的需要，供應更多物美價廉的商品，俾消費者得自由選購；在競爭不存在而以政府管制取代的企業，更應確保商品品質及合理價格。 4.意見受尊重的權利：消費者有權要求政府於制定社會經濟政策之際，必須考慮消費者的利益，並使消費者有表達意見的機會。 5.求償的權利：消費者有權要求當其利益遭受損害時，得依迅速、經濟、公證的程序獲得救濟。美國甘迺迪總統於一九六二年發表上開咨文後，不僅促成美國政府全面積極推動消費者保護工作，也促使其他各國因此開始重視消費者保護問題。我國於八十三年一月十一日三讀通過並經總統公佈施行，為我國消費者保護開闢一新的里程碑，我國自此即正式進入消費者保護法時期 2。消費者保護法的立法目的，固在保證消費者權益，但事實上也具有社會政策與經濟政策的使命。其不但對消費關係加以合理的規範，並對企業經營者經營活動的責任範圍予以界定，是一攸關消費者與企業經營者互動，以及國民消費生活安全與公平的根本大法。未來，由於消費者保護法的落實執行，將不但使消費者應有權益能獲得合理的保障，也能帶動商品與服務品質的提升，促進企業良性發展。定型化契約是私法自治、契約自治的極致表現，卻也是契約自治原則濫用的典型表現，對契約自由原則之規制（內容控制），初始雖不是針對定型化契約而來，但在操作上多是針對定型化契約，卻也是不爭的事實。就定型化契約之規制，除一般規定（民法第七十一條、七十二條、第一百四十八條第二項）外，尚有消費者保護法第十一條至十七條及民法第二百四十七條之一，自民國八十三年頒佈消費者保護法、九十二年再次修正及八十八年通過民法債編修正案，公布第二百四十七條之一（定型化契約），經過十二年學者的爭辯、討論，從意見紛歧到意見相一致；對法條從陌生探索到熟捻、操作、運用，這一路來實務一直跟者學者的腳步，亦步亦趨發展著實務的見解。. 2. 徐立德，消費者保護理念與展望，民國 86 年 8 月，135-136 頁。 5.

(9) 本文希望能藉著歸納實務見解，再加以分析演繹，期望能導出實務在操作消費者保護法及民法第二百四十七條之一時，其所持之推理依據（判決理由），理出一個適用法條之準則。如此不僅可以了解實務與學說的差距，亦可使法院在面對類型眾多、利益錯雜的個案時，便於正確的解釋法條及妥適的適用法條。. 第二節. 研究範圍及研究方法. 對於消費者保護之規定類型有商品責任、定型化契約責任、特種買賣、廣告責任、行政監督還有消費爭議之處理程序等，本文僅就定型化契約其內容控制加以分析討論，又現行法下雖然對於定型化契約之規制，主要有消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一，但在適用上大多集中於消費者保護法第十二條，此乃係消費者保護法第十二條為民法第二百四十七條之一之特別規定 3之故，另外也由於實務上多是適用消費者保護法之案件，相對的適用民法第二百四十七條之一的案件就顯的稀少，就研究實益以觀，本文只好捨棄民法第二百四十七條之一，而僅就有關消費者保護法第十二條之案件加以分析討論。「法律的生命不在於邏輯；而在於經驗」（ The life of the law has not been logic; it has been experience. ）本文所研究之對象雖為實務見解，但在檢驗法院見解之前，必須先了解學說上對該問題之看法，並以學說見解對實務見解加以檢驗，如此方能得知學說及實務的差距及學說落實於具體個案時的不足，所以本文在第二章先就定型化契約之意義談起，主要是從私法自治、契約自治討論定型化契約之緣起及意義，了解定型化契約在私法經濟上之角色及何以從經濟學者大力稱讚的制度轉變為法學者極力規範的對象。討論過定型化契約，第三章接著討論曾經被立法者搞混而與定型化契約誤用的定型化契約條款。本章主要討論定型化契約條款之意義（包括與定型化契約之區別），以及需具備何種要件方得成為定型化契約條款。因為此部分消費者保護法有較多異於民法之規定，為了作完整的討論，故此部分論述編幅較多，又因消費者保護法與民法第二百四十七條之一間的關係並非清楚，導致民法第二百四十七條之一是否為一條具文，或是僅為消費者保護法之補充規定，對此問題本文在第三章內將有詳盡之分析討論。. 3. 關於消費者保護法第十二條及民法第二四七條之一之關係，在第四章將會有詳細的討論。 6.

(10) 定型化契約條款如同定型化契約一般，雖具有效率、合理、補充的優點，但若不加以限制，則易流於經濟強勢者壓榨經濟弱勢者以攫取社會資源之強大工具，因此，如何對定型化契約條款內容控制，是現代契約法重要的任務之一。第四章主要在介紹如何對定型化契約條款作內容控制。各國立法例上皆有針對定型化契約條款作規制的制度，其規制方式不外立法、行政及司法規制，充分運用公權力積極介入私人間的法律關係，以排除定型化契約條款使用人對相對人的不當欺壓行為，藉以平衡契約當事人的談判地位及維護契約實質正義。介紹、討論過定型化契約條款及內容控制之法理後，接著將討論定型化契約在我國法制上之地位及作用。第五章主要是介紹消費者保護法及民法第二百四十七條之一。在本章節中，將對民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條（包括施行細則第十四條規定，推定違反平等互惠原則之類型）作詳細的論述，最後並就立法上的爭議（消費者保護法第十二條第二項第一款及同法第十一條違反平等互惠原則之關係）提出討論。介紹過定型化契約條款在學理及法制上之角色後，接續討論本論文的重點，即對於實務適用消費者保護法第十二條時，其如何解釋法條及適用法條。本文將從法院判決中，試著分析法院在判決中所透露出之絲毫訊息，了解實務對於誠實信用原則及顯失公平的看法，本文不只是將個案類型化，更要從中解析其所持之法理。換言之，就是要以法理對判決作分析檢驗，藉以了解實務對於誠實信用原則及顯失公平的看法是否正確。最後，第七章即是對於本論文在寫作過程所獲得的一些經驗及想法作一個整理、總結。本文之所以，不只將法院判決歸納，更進而對實務見解分析、檢驗，並加以演繹，乃因經過十二個寒暑的驗證討論後，就具體個案之類型，其所適用之法條、學說及實務多趨於一致。但是法院之判決一如大多數之判決，雖有判決理由但卻都理由交代不清（有說理跟沒說理差不多），通常都是以「依消費者保護法第十二條規定」或是「因違反誠實信用原則對消費者顯失公平」或「有違平等互惠原則」一句帶過，但是這樣的實務見解在學理分析上會有障礙，蓋形式上雖有判決理由，然就其實質內容以觀，其並未就法條詳加分析就直接適用，換言之，判決中只有事實、法條及結論，而其中最重要的涵攝過程卻粗糙論斷。這就是現階段我國實務的現狀，也就是因為如此，本文特別選擇尋找法院判決中，有關於消費者保護法第十二條內容控制之判決，加以分析、檢驗. 7.

(11) 其對於「誠實信用原則」、「對消費者顯失公平」、「違反平等互惠原則」之見解是否正確及與學理上之差異。. 8.

(12) 第二章定型化契約之意義. 第一節. 契約自由原則與契約正義. 第一項契約自由之沿革文藝復興後由於人文主義的抬頭，肯定了個人的價值，平等的契約關係逐漸取代了身分的階級關係，工業革命發生後，新世代的生產模式孕育出新的經濟生活形態，在這生活領域中個人的自由意識必須受到尊重，確立了「私法自治」或「個人意思自治原則 4」並以之作為私法最高的指導原則，亦即，「個人得基於自己的意思形成其私法上法律關係之原則」 5。由此派生出三個原則。包括「契約自由原則」「所有權絕對原則」以及「過失責任原則」 6，其中又以契約自由原則（ Vertagsfreiheit ）即「只要行為人合意，合於法律所保護之範圍內或為法律所不禁止又無害於倫理道德的標準，均構成有效之契約」 7最為重要，學者認為契約自由原則是私法自治原則的核心。私法自治原則雖然萌芽於羅馬時代，十二銅表法規定「關於財產所為之一切遺囑行為皆為法律」，但是因為羅馬法甚重契約形式，因此一般認為契約自由原則尚未發生。文藝復興後受到洛克（ Locke）之自然法思想及亞當史密斯（ Smith）自由放任個人經濟主義思想之影響，契約自由原則始告產生，法國大革命更助長了自由主義及個人主義之發展，其人權宣言稱「政治之結合目的，在於保護人之天賦與不可讓與之權利，此等權利即是對於自由所有權之安全及壓制之反抗也」 8，而於十九世紀拿破崙法典頒佈後始告確立。. 4 意思自治原則之核心是當事人的自治，當事人自治從某種意義上觀之，是對個人自由的尊重及保護。趙萬一，民法的倫理分析，2005 年 5 月一版，21 頁。伏爾泰認為：「自由就是作一切法律許可的事的權利」。葛力，十八世紀法國哲學，1991 年，39 頁。轉引自趙萬一，民法的倫理分析，21 頁。 5 王澤鑑，民法總則，2001 年 2 月四版，264 頁。 6 邱聰智，新訂民法債編通則（上），2000 年，62 頁。 7 李鐘範，契約法思想之趨勢，收於民法債編論文選輯，鄭玉波主編，民國 73 年 7 月初版， 150-151 頁。 8 蘇明詩，契約自由與契約社會化，收於民法債編論文選輯，鄭玉波主編，民國 73 年 7 月初版，163 頁。 9.

(13) 英國法制史學家曼恩（ Maine）在其名著古代法（ Ancient Law）書中提出：「人類進步社會的發展，是由身分至契約」 10，可見契約實為民法重心之一。十九世紀以來隨著個人主義，人權思想及市場經濟的興起，廣泛的契約自由思想成為個人私法之理念使個人從身分的束縛中解脫，契約法之發展及成長至此達到頂點，就自由主義者之觀點而言，契約自由提供人們一個對私有權利全無拘束的自由空間 11。. 9. 第二項契約自由在私法上之角色與定位契約自由原則承認個人在私法領域內，就自己生活之權義，能為最合理之安排，在不違背國家法律之規定下，得基於其意思，自由創設規範，以規律自己與他人之私法關係 12。契約自由原則包括了締約自由、相對人選擇自由、內容決定自由、方式自由等 13。又依傳統的理論，個人是自己利益最佳的維護者，契約既然基於當事人自由意思的合致而訂立，其內容的妥當性亦可因此而獲得保障。然契約自由的概念，只有在自由及平等二個基礎上才能建立起來，否則只是經濟上強者假交易之名行壓榨之實，強者逞其所欲，弱者勢將無所措其手足，成為強者剝削弱者的工具 14。契約自由原則的限制（契約自由原則之社會化） 15，可說是現代私法發展的重要契機。限制契約不公平，最重要的原因，就是不受羈束的契約自由，易導致契約不公平。就此點而言，現代契約法的發展，又可歸結到契約自由與契約正義（契約公平）間的二律背反與角力。無償契約，一方並未因他方的給付而付出代價， 9. 藍瀛芳譯，聯邦德國私法的演進，輔仁法學，第 8 期，中國法制史課程教學研討會論文集，民國 82 年 11 月。 10 Henry Maine，Ancient Law,1864,165 頁，轉引自王澤鑑，債法原理（第一冊），2003 年 10 月七版，77 頁。 11 私法自治原則，雖然提供了人們一個想像的奔放空間，但仍有其界限，即不得主張私法自治（意思自主），黃立教授提出了四個例外，1.強制規定 2.法律的禁令（如民法第七十二條之公序良俗規定）3.保護經濟上之弱者（為了維護實質的契約正義，此部分為本文所探討之部分）4.人際關係不得為法律行為之標的。黃立，民法總則，2001 年 2 月，175-176 頁。 12 王澤鑑，民法總則，265 頁。 13 契約自由之內涵，究竟是四種還是五種六種，學者間素有爭議，多數學者主張僅有前四種，鄭玉波，民法債編總論，74 年 9 月十版，34 頁。劉宗榮，定型化契約論文專輯，民國 82 年 9 月，45 頁。詹森林教授則主張四種。詹森林，民法實例與判決研究，1998 年，12-13 頁。另外王澤鑑教授，則將「變更自由」及「結束自由」加列為「變更或廢棄自由」一種。債法原理（第一冊），2003 年 10 月七版，81 頁；惟在其所著之民法總則第 266 頁，則只有四種而沒有變更或廢棄自由。而陳自強教授，則將契約結束自由獨立為第六種內涵，陳自強，民法講義一/契約之成立與生效，149 頁。 14 王澤鑑，債法原理（第一冊），81 頁。 15 邱聰智，新訂民法債編通論（上），65 頁。 10.

(14) 無所謂公平的問題。契約正義，原則上只有在交換契約才成為問題，而契約是否公平，最簡單的判斷基準，就是給付與對待給付之間，價值是否相當（等價）而具有等值性。給付與對待給付的價值，欠缺客觀的衡量標準，縱然有之；一律以給付與對待給付客觀價值是否相當，來判斷契約是否公平，也未必公允。正因為契約客觀等值，極難判斷，現行民法採取主觀等值原則，認為當事人既然同意互換，給付與對待給付之間，至少在當事人間，主觀上具有等值性，客觀上是否相當，在所不問，法院不能扮演監護的角色，以自己的判斷取代當事人之價值判斷，變更契約之內容。例如德國民法立法者認為，自由經濟體制立基於契約自由原則，人民被認為如同商人，得以有效管理其事務。任何允許法官，藉由實質平等之理由，干涉契約內容之規定，均屬「家父長式」（ paternalistic）的規定，與法律安定性的要求不符。以一般條款，亦即法律行為違反法律規定或公序良俗者，無效（德國民法第一百三十四條、第一百三十八條），作為規範契約實質內容之唯一依據 16。契約自由應受限制，係事理之當然。蓋無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經過醇化，而促進實踐契約正義的紀錄 17。. 第三項小結由於契約自由，並不是契約當事人一方的恣意擅斷。契約自由與其他民法所保障的自由，是建立在人性尊嚴的普世價值上，為個人形成自我、發展自我不可或缺。實現當事人所約定的內容，在價值多元化的社會，更是尊重多元價值的方法，契約自由的理念，即自我決定、自我約束與自我負責，更是成熟法律社會的磐石。如果契約成立後，只因自己是所謂典型經濟上弱者，就能輕易擺脫不利於己契約的拘束，自我的決定，不必負責，權利義務觀念當然無法建立。行政權與司法權高舉契約正義的大纛，實質介入當事人間的契約關係，經常是以立法者或法官個人主觀的價值，取代契約所要實現的價值，市場經濟的機制，有時反而受到破壞，阻礙經濟的發展。限制契約自由、強調契約正義的同時，似乎也應該尊重契約自由的基本理念，不應使人民成為被監護的 16. 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，2002 年 12 月，第 91 期，53-54 頁。 17 王澤鑑，債法原理（第一冊），81 頁。劉宗榮，定型化契約論文專輯，民國 82 年 9 月， 47-52 頁。 11.

(15) 對象，而應教育人民，使之成為成熟的權利義務關係主體。. 第二節. 定型化契約之角色與功能. 第一項定型化契約之意義. 第一款定型化契約之形成自十九世紀以降，工業革命掀起資本主義之浪潮，自由競爭帶來人類之解放，契約自由遂成為當代法律思潮之主流，西方社會此時均極力標榜契約自治（ contractual autonomy）及當事人自治（ party autonomy）等自由放任思想。由於資本主義勃興，科學工業技術發達，於是形成資本集中，企業合併成大規模之企業組織；生產形式亦由家庭式或小規模之生產轉變為集團生產；由原來之各個交易轉變為集團交易。且在大量生產，大量銷售之情形下，導致產品之規格化及契約內容之同一性及反覆性；為避免訂定個別契約之繁瑣及使交易行為趨於簡易化、迅速化及統一化起見，企業經營者均預先擬妥一定條款，並將之印成統一格式，以作為個別契約之內容，此即為定型化契約之起源 18。. 第二款定型化契約之意義所謂定型化契約，係指依照當事人一方（利用人）預定用於同類契約之一般契約條款，以之作為契約之特色，而他方當事人（相對人）通常只能按一般契約條款與利用人訂定契約，並未能就其內容進行磋商。 19 關於此種以一般契約條款所簽訂之契約，在法國因注重其契約之締結，相對人僅能「毫無變更」地利用要約人事先擬訂之一般契約條款予以附合（ dádhésion ）之過程，而稱之為附合契約（ contrat dádhésion ），在英美則基於契約內容之定型化及標準化，而稱之為標準形式契約（ standard form contract）或定型化契. 18. 林益山，消費者保護法，民國 88 年二版，377 頁。詹森林教授認為，係指契約之一方當事人，為供與不特定之多數相對人訂立契約，而事先擬定之契約條款。詹森林，民法實例與判決研究，18 頁。 19. 12.

(16) 約（ contract type） 20。我國對於定型化契約之定義分別規定於民法第二百四十七條之一：「依照當事人一方預定用於同種契約之條款而訂立之契約」及消費者保護法第二條第九款：「定型化契約：指以經營者提出之定型化契約條款，做為契約之全部或一部而訂立之契約」。又雖約「契約」，然「定型化契約」，並非像民法債編各論一般之各種契約類型，因為其概念上並不具備實質契約內容之意義，其主要目的在於歸類或描述各種契約類型之成立上特質或型態而已。惟其雖非契約類型，但卻普遍存在於例如買賣、租賃、借貸、運送、保證、信用卡契約等等。換言之，在現代交易，無論民法或民事特別法所訂各種契約乃至於無名契約，均藉由定型化契約而訂定；因此，各種契約常因普遍使用定型化契約之訂約方式，而須普遍接受定型化契約規範，因此成為現代契約法最重要之一環 21。. 第三款定型化契約之名稱定型化契約之稱謂，因各國及學者間所側重的角度不一，或有差異，有謂： (一 )附合契約（引法文 Contrat dádhésion）－法國附合契約一詞，係由法國法學家 Raymond Saleilles 於 1901 年所發表「意思表示論」論著中，首先創用。謂「附合契約者，指當事人一方事先已表示之契約，其中要約人之意願係優先的，且其條件係向不特定數目之受要約人為之。 22」就其內涵加以觀察，大致可歸納下列之特徵： 1.契約內容完全由要約人事先擬訂。 2.要約具有普遍性，向不特定之社會人士為之。 3.契約雙方當事人欠缺經濟上之平等地位。 4.契約複雜性，條款常因企業本身之特殊情況而變化。時至今日，附合契約已成為一項社會實存的制度，所產生之即普遍受到重視，學者黃越欽為附合契約下一定義謂：附合契約，乃是一種以一般條款為基礎而訂立的附從契約，由契約當事人一方做成一項完整的規格化、定型化之條款，其內容包括事實上及法律上重要情形，適用於任何存在於不同相對人間之多數相同契. 20. 劉春堂，民法債編通則（一），民國 90 年 9 月，107 頁。林益山，消費者保護法，378 頁。邱聰智，新訂民法債編通則（下），2001 年 2 月，533 頁。 22 藍瀛芳，法國法上的附合契約與定型契約，輔仁學誌，第 9 期，194-195 頁。轉引自王澤鑑，債法原理（第一冊），94 頁。 21. 13.

(17) 約關係，其條款內容對相對人而言，則是一經締約，及接受並發生履行之效力。 23 (二 )標準契約（ Standard Contract）－以色列 24 以色列於 1964 年公布「以色列標準契約法」第一條第一項規定：「本法所稱標準契約，謂以提供商品或服務為標的之契約，該契約內容之全部或一部，由提供商品或服務者或其代理者（以下稱「供給者」）預先所訂定，提供予不特定之多數人（以下稱「顧客」）訂定多數契約之用」。依上述以色列標準契約法之規定，標準契約具有以下之特徵： 1.契約以提供商品或服務為標的為目的。 2.由供給者預先所訂定。 3.為與不特定之多數人訂立契約之用。 (三 )定型化契約－我國我國對於定型化契約之規範，分別規定於民法及消費者保護法，因其立法時期不同，加上我國立法者對於立法工作並不是很注重，又缺乏專業知識，所以導致定型化契約之用語也有所不同。民法第二百四十七條之一條簡化定型化契約為「依照當事人一方預定用於同種契約之條款而訂立之契約」雖有點出定型化契約之精義，惟在內涵上仍有些不足，參酌該條之立法理由應可定義為：「定型化契約者為當事人之一方預定用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該預定條款而訂立之附合契約 25」，法條上並未明確的表示定型化契約之用語，但參酌立法理由後，應可知民法係使用「附合契約」這名稱。在消費者保護法民國八十三年初立法時，第二條第七款規定定型化契約為：「指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬訂之契約條款」。惟此規定卻與定型化契約條款相混淆，搞不清何者為定型化契約，何者為定型化契約條款，嗣後於九十二年修法時，才將定型化契約與定型化契約款分別定義，修法後的第二條第九款規定「定型化契約：指以經營者提出之定型化契約條款，做為契約之全部或一部而訂立之契約」。雖然消費者保護法曾經將定型化契約的定義搞錯，但是對定型化契約之用語，卻相當一貫，皆使用「定型化契約」。 (四 )小結. 23. 黃越欽，論附合契約，政大法學評論，民國 66 年，第 16 期，31 頁。蘇永欽，消費者保護法--－個新法的誕生，政大法學評論，第 22 期，210-212 頁。李伸一，消費者保護法論，民國 84 年 4 月，279-280 頁。 25 邱聰智，新訂民法債編通則（下），530 頁。 24. 14.

(18) 原消費者保護法第十一條第一項及第十二條係使用「條款」二字，而於同法第十一條第二項則稱為「定型化契約條款」，並於同法原第十三條至第十六條及第十七條第二項，另稱之為「一般條款」，用語雖不同而不精確，尚無混淆之虞 26。但為求用語統一與精確性，故於本次消費者保護法部分條文修正理由說明第五點：「定型化契約之定義，實係定型化契約條款之定義，爰參考上述文字及本法施行細則第九條及第十條規定，增訂定型化契約條款之定義 27。」且此次第二條條文修正，亦將定型化契約條款定義為「企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路或其他方法表示者，亦屬之。」只要在消費關係中，有引用定型化契約條款情形，即有消費者保護法之適用。而其他相關條文文字亦一併隨同配合用語統一而修正。. 第四款定型化契約之應用理由隨著工商企業日漸發達，定型化契約漸被各行各業廣為採用，如銀行、保險、運送、買賣、僱傭、倉庫及各種公用事業等。. 一、使用定型化契約的主要理由 28 (一 )基於此類契約所提供之貨物或服務，均由具有獨佔或寡佔性之大企業為之，消費者在經濟能力懸殊，又對商品迫切需要之情形下，根本無抗衡與選擇之餘地，因此造成訂約行為或法律行為之強制傾向（例如我國民法第五百三 ○條，電業法第五十七條），此乃現代經濟生活及社會環境下之產物。。 (二 )在大量生產、大量銷售之情形下，締結契約與履行契約均不斷發生與重覆，企業界遂利用契約自由之原則，以定型化條款作為奪取更多利潤之有效工具。. 26. 詹森林，定型化契約之基本研究及其效力之規範─消費者保護法第十二條之分析，法學叢刊，第 158 期，40 卷 2 期，1995 年 4 月，142 頁。 27 消費者保護法部分條文修正案，業於民國 91 年 12 月 27 日經立法院三讀通過，並於民國 92 年 1 月 22 日總統公布施行。 28 林益山，消費者保護法，378 頁。學者黃立則主張以下四個理由，1 使營業過程及會計作業簡化。2 適應民法中的規定（選擇性的適用或排除）。3 免除或限制因營業所生之責任（例如免責條款）。4 其他對其重要的條款（例如管轄條款）。黃立，民法債編總論，2002 年 9 月二版，90 頁。 15.

(19) (三 )以大量生產，大量消費為內容之現代生活關係，企業界與消費者均希望能簡化訂約程序。. 二、消費者接受定型化契約的理由 1.交易成本太高（降低交易成本）：若消費者進行每一項交易時，都須與業者個別磋商契約，其所耗費的時間及人力成本會相當大。 2.不平等的談判能力（協商地位不平等）：業者與消費者在社會上及經濟上力量差異相當大，可能造成消費者處於弱勢處境不得不接受其契約，或業者的定型化契約內容大同小異，消費者無比較選擇的餘地而接受定型化契約 29。. 第五款定型化契約之特徵定型化契約之特徵，綜合學者之見解可歸納以下幾點： 1.普遍性與繼續性：定型化契約條款若僅供特定人或可得確定之人而制訂，該契約條款在社會交易上即無法普及，相對人對其要求必不殷切，企業者議約能力之優越性便不顯著，則契約當可透過探求當事人之真意而無須另以定型化契約控制理論來救濟 30。 2.利用人多為獨占企業或資本雄厚的企業：定型化契約所以使消費者受制於企業家，乃是因為當事人間經濟力的懸殊、企業的獨占以及消費者對產品的迫切需要之故，所以只有獨占企業或資本雄厚的企業，才能控制市場，而使用定型化契約 31。 3.契約預先擬定：在確定締約對象之特定消費者或其保證人之前，預先擬定定型化契約條款，並且發生法律效果，至於該條款是否構成契約內容之全部或一部，則非所問。此與單純的標準契約書式（ Model Form）不同，蓋其只有形式而不具實質內容，僅具作為各種企業、企業團體締結個別契約或定型化契約條款之標準式之示範作用 32。 4.契約要式性： 29. 陳聰富，月旦法學雜誌，第 91 期，55 頁。劉宗榮，台灣地區定型化契約條款之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，1974 年 7 月，9 頁。 31 林榮耀，附合契約與消費者保護，法令月刊，第 33 卷 1 期，6 頁。 32 劉宗榮，台灣地區定型化契約條款之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，9 頁。 30. 16.

(20) 依契約自由原則，雙方當事人只需意思表示一致，契約即為成立（民法第一百五十三條參照），此為諾成契約。然而，經濟發展越複雜，法律關係越不單純，為求證據力之充分，契約之要式性及公示性便相對增強，定型化契約既係經濟發展下之產物，為求締約基礎明確，一般皆將預先擬定之內容印製成書面，僅留下少部分空白，供不特定締約之第三人簽名而已 33。然定型化條款既先行預備而供與不特定人成立契約，其以書面為之情形雖屬常態。惟未必定型化契約即需以要式性為必要。例如坊間商店有「貨既出門，概不退換」、「七天內無條件退貨」之揭示，縱未作成書面之形式，契約條款，如經揭示，亦得成為契約之內容 34。此觀消費者保護法施行細則第九條即知。 5.契約雙方當事人之不平等性：定型化契約之所以受制於企業者，乃是當事人間資力與智力懸殊，由於企業的獨占或寡占，而相對人對商品又有迫切經濟上需要，因此企業者通常是居於優越的地位（ Superior Position），而較弱的當事人（ Weaker Party）僅是接受與否的相對人罷了，對於契約內容則毫無討價還價的餘地 35。 6.附合性定型化契約條款在各國立法例上之所以要求加以規制，不論是行政規制、司法規制還是立法規制，乃是因為定型化契約條款係當事人一方，預先擬訂並作為個別交易契約之一部或是全部，而交易相對人對該條款並不具有協商討論及變更的能力，即不具有商議可能性（ Verhandlungsmöglichkeit） 36，而僅有決定是否附合的選擇權，所以法國學者才稱定型化契約為附合契約，在我國民法第二百四十七條之一（定型化契約）之修正理由：「原增訂本條，明訂附合契約之意義，為依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂立之契約，此類契約的他方每無磋商變更之餘地」. 第二項定型化契約之功能定型化契約為現代大量交易型態下的產物， 19 世紀中葉，定型化約款首先用於保險業、銀行業及運輸業， 20 世紀初期則迅速 33. 徐慧怡，定型化契約條款解釋之研究，文化大學法律研究所碩士論文，1985 年 6 月，14 頁。 34 孫森焱，民法債編總論（下），民國 89 年 9 月，702 頁。 35 林榮耀，法令月刊，第 33 卷 1 期，6 頁。 36 陶德斌，定型化契約條款與誠實信用原則－誠實信用原則在定型化契約條款內容控制上之功能與效力，成功大學法律研究所碩士論文，17 頁。 17.

(21) 擴及於各式各樣之製造業及服務業，時至今日，人類之日常生活包括購物、搭車、飲水、用電以及就醫等莫不與定型化約款息息相關，而定型化契約之得以普及化之原因，依詹森林教授之見解可歸納出定型化契約具有以下幾點功能所致 37： 1.效率化：定型化契約為多數企業及公用事業所採用，可以免除各個契約訂立的繁瑣、節省人力、時間、費用，蓋此等契約之一項特色，並不重視交易相對人之個人因素，故就交易條件得予以等同化，就契約之締結履行使用定型化契約，得以節省勞力、時間、費用，對於交易雙方均屬有利 38。 2.合理化：利用定型化約款，擬定契約條款之一方得預估風險，進而預防風險之發生、限制風險之範圍，甚至移轉風險予以他方當事人， 39 以航空運送契約為例，在預防風險上，「乘客不得攜帶武器及危險物品，違者禁止登機 … … 」；在限制風險上，「依中華民國『航空貨物損害賠償辦法』之規定，本公司之損害賠償責任，對乘客死亡或重傷者，最低新台幣七十五萬元……。」；在移轉風險負擔上，「本公司對運送之行李，僅負交付與持票人之責任，須有確切之證據及其他乘客提出異議，經過七日後，始可請求交付。唯本公司對被他人持行李牌冒領之任何行李，不負賠償責任。」 3.補充性：隨者科技發展及經濟進步新交易型態不斷推出並且普及化，例如融資租賃、信用卡契約、連鎖加盟契約、 IC 卡、信用狀等皆是，民法債編規定之二十四個有名契約類型，或過於簡化或規定已不符現代交易現實，甚至根本未加以規定，民法已不足以應付現代新型態交易，如此當有賴當事人自行合意決定契約內容以補充法規不足。故藉由定型化契約之訂定，以精確規範契約內容，基於契約自由原則，此等契約行為在法律上均屬有效。. 第三項定型化契約之流弊民法本於當事人自治主義及契約自由原則，主張任何人皆得. 37. 詹森林，民事法理與判決研究（三），2003 年 9 月，34 頁。劉宗榮，台灣地區定型化契約條款之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，9 頁。 38 詹森林，民事法理與判決研究（三），34 頁。 39 此即所謂「免責條款」之訂定，而定型化契約最為人詬病者，即為企業者假借契約自由之名，以免責約款之訂定，免除並轉嫁自己之風險於交易相對人。 18.

(22) 本於自由意志決定是否成立契約、欲與何人締結契約、締結何種內容之契約，以及用何種方式締結契約。不過，以上所述之契約自由，在實現上，必須以契約雙方當事人有相互對等的力量，包括經濟力、資訊力以及人力為其前提。然則，二十世紀中業以降，資本主義社會業已形成，大型資本家獨占、壟斷市場的局面亦已出現，在此社會背景下，期待市民本於契約自由之原則成立契約，自然是難予期待，在企業經營者濫用定型化契約追求一己極致利益下，歸納學說之見解，可認為產生下列幾項流弊 40： 1.破壞契約自由原則，使成為企業者單方片面的自由契約自由之原則，應以當事人之意思表示，係平等對立為前提 41。然定型化契約之當事人並非以平等、自由意思來確定契約內容，形成消費者的自由意志寄託於制定契約的企業家的良知上 42，相對人除了選擇接受或不接受以外，沒有自由可言。也因各家契約內容大同小異，使消費者無選擇之餘地。故有學者認為這是貫徹一方的契約自由而造成他方的契約不自由 43。 2.資力與智力無法相對抗衡定型化契約條款常以詳細專門且難以理解之文字作成，且其內容又以細小文字印製於繁雜之文件中，一般人多未注意而不知其存在；或知其存在但無閱讀與理解之能力；縱然理解其真意，知悉對己不利條款的存在，亦多無討價還價的餘地，只能在接受與拒絕間加以選擇。然而，由於某類企業具有獨占性，或因各企業使用類似的契約條款，消費者實無選擇機會 44。 3.逃避法典定型化契約約款雖可視為企業之自治立法，但實質上卻可能將國家之任意法規加以變更、廢止或補充，以求得對自身企業有利之契約內容，學者有稱此種現象為「逃避法典者」 45。 4.不合理分配風險企業經營者於訂立契約，決定交易條件時，難免利用其經濟上的優勢地位，訂立有利於己而不當限制或剝奪相對人權益之條. 40. 朱柏松，民法定型化契約規範之適用與解釋，月旦法學雜誌，第 54 期，1999 年 11 月，52 頁。 41 蘇明詩，契約自由與契約社會化，法學叢刊 8 卷 1 期，民國 52 年 1 月，85 頁。 42 劉得寬，定型化契約檢討座談會，法治學刊，第 8 期，民國 70 年 12 月，70 頁。 43 黃越欽，政大法學評論，第 16 期，35 頁。王秀鳳，論定型化契約之免責條款，東吳法律研究所碩士論文，1994 年 6 月，20 頁。 44 王澤鑑，債法原理（第一冊），95 頁。劉春堂，論定型化契約，華南金融季刊，第 8 期， 104 頁。 45 洪俊誠，附合契約之研究，收於司法官訓練所學員論文選集，第 28 期，民國 81 年 2 月， 95 頁。 19.

(23) 款，如免責條款、失權條款、管轄條款等對契約上的危險及負擔作不合理的風險分配 46 。因為定型化契約經有心之人不當使用後，會產生上述諸多弊端，故有論者 47認為，大量使用定型化契約，無異將消費者的頭送入獅子口中（ The one party lays his head into the mouth of a lion），因此有效的定型化契約條款必須具備二要件，即 (1)為訂約雙方當事人真實意思表示之合致。 (2)符合公平正義之原則。在當前契約自由橫行的交易環境下，如何維護契約正義，使經濟上的強者，不能假藉契約自由之名，壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱鉅任務 48。. 第四項小結正因定型化契約法效果之論斷，幾乎全以定型化契約一定形式所表現者為主要，在定型化契約潛存定型化契約使用人與相對人地位均等嚴重失衡之前提下，以行政、立法乃至司法積極介入之方式，以期達到雙方當事人間得以實際之平等、公平以及合乎正義自屬絕對必要。職是之故，在定型化契約規範公平性之要求態度上，自應被期待更積極而且更具實質。具體言之，在公平性之要求上，固應以定型化契約為其素材，但基於實質公平、正義之追求，價值判斷的態度自應較一般私法行為之判斷上，更為積極、主動 49。. 第三節. 定型化契約之認定. 第一項契約當事人一方提出. 一、當事人一方預先擬定交易條款. 46. 王澤鑑，債法原理（第一冊），94 頁。林益山，消費者保護法，381 頁。 48 王澤鑑，民法學說與判例研究（三），第 21 頁以下。 49 朱柏松，定型化契約條款之解釋及其效力之論斷，消費者保護法施行五週年學術研討會會議資料，民國 88 年 1 月 9 日，3-17 頁。 47. 20.

(24) 民法第二百四十七條之一就定型化契約定義為：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，故定型化契約之要件之一，即要求該契約是當事人「一方」所事先擬定並提出者，若是契約當事人就契約內容個別磋商決定者，即非定型化契約。. 二、契約條款預先擬定定型化契約須依預定之契約條款而訂立，此亦定型化契約所以必須特別規範之所在。蓋契約訂立，如先擬定各項條款，契約條款之他方於訂約之時，往往無從即時仔細推求瞭解，如預先擬定者為經濟上強者，預先擬訂之條款，基於私心，極易偏於保護自己犧牲他方；如此，則定型化契約之訂定，就很容易流於經濟上強者，假藉契約自由之美名，以達剝削經濟上弱者之工具 50。故該定型化契約條款必須係締約前經一方「預先」擬訂，若係在訂約時所擬訂或是經由雙方磋商合致之條款，均非該法所稱之定型化契約。所謂當事人擬定，與實際交易中之「使用者」是否需要求同一？若企業經營者使用同業公會所擬訂的模範契約與交易相對人訂立契約時，是否仍有消費者保護法之適用？ 51基於保護消費者之立法目的而言，對消費者重要的不是擬訂者跟使用者是否同一人，而是企業者提出一份消費者無法協商的契約條款，所以只要利用他人擬訂之契約條款或範本，在具體交易中提出與相對人訂立契約即如同自行擬訂一般，並不以企業經營者跟條款擬訂者同一人為必要 52。因此，出租人自文具店購買坊間預先印就之空白租賃契約書，持與出租人訂立租賃契約者，或使用同業公會所擬訂的模範契約訂立契約，仍屬民法本條所稱之定型化契約。 53. 三、形式不拘（書面？）定型化契約之成立或生效否以書面為要件，此點在本條立法階段曾引起委員們熱烈討論。不過，若純就定型化契約在其成立. 50 51 52 53. 邱聰智，新訂民法債編通則（下），532 頁。馮震宇、姜志俊、謝穎清、姜炳俊等四人合著，消費者保護法解讀，2000 年一版，103 頁。劉春堂，華南金融季刊，第 8 期，105 頁。劉春堂，華南金融季刊，第 8 期，105 頁。 21.

(25) 之本質上，條款既以「當事人一方預定用於同類契約」之用，則應以有書面為其常態，其非屬書面而形式為定型化契約之情形，恐屬難以想像，因為條款既先行預備而供與不特定人成立契約，其以書面為之之情形自屬常態 54。惟未必全將該條款記載於書面。例如坊間商店有「貨既出門，概不退換」、「七天內，可無條件退貨」之揭示，縱未作成書面之契約條款，如經揭示，亦得成為契約之內容。討論是否要求書面之重點，在於以書面做成之定型化契約條款，相對人易於認知理解，然基於擴大對交易相對人之保護，及定型化契約之應用，應將重點放在使用人是否已向相對人提示、告知、揭示而使相對人得以知悉條款之存在，進而做利益衡量及決定是否締約。. 第二項擬與多數人交易之用定型化契約條款預先擬訂之目的，必須是為了跟多數人締約之用，亦即契約條款必須成為契約之一部或全部。此由定型化契約之形成背景，係企業者為簡化、降低與不特定多數人交易成本（參前述定型化契約之形成），另外，規範目的是為了實現實質契約正義，避免企業者濫用契約自由，由剝奪限制交易相對人之權益觀之，定型化契約條款在本質上似乎就帶有與多數人訂約用之目的。契約條款若僅供特定人或可得確定之人締約之用而制訂，則與定型化契約條款必須預先制訂之特質有違，且若定型化契約條款僅為特定少數人制訂，足證該契約條款在社會上流傳有限，消費者對其要求並不殷切，企業者交涉能力亦不顯著，即不認定為定型化契約條款 55。因此如果一個契約條款若偶然的被多次利用於同類型契約締約時，並不會被認定為定型化契約條款 56。惟有學者認為 57，縱非為與不特定多數人締約之用，性質上仍為定型化契約。故持坊間文具店出售之空白租賃契約書，與特定人簽訂契約者，仍屬民法所稱之定型化契約。消費者保護法第二條第七款：「定型化契約，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出 54. 朱柏松，月旦法學雜誌，54 期，55 頁。劉宗榮，台灣地區定型契約條款之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，9 頁。 56 Larenz/Wolf,AT des Burgerlichen Rechts,§43 Rz 10。轉引自陶德斌，定型化契約條款與誠實信用原則－誠實信用原則在定型化契約條款內容控制上之功能與效力，成功大學法律研究所碩士論文，18 頁。 57 邱聰智，新訂民法債編通則（下），531 頁。 55. 22.

(26) 預先擬定之契約條款。」民法第二百四十七條之一沒規定要「與不特定人」締約之用，二者相較，民法第二百四十七條之一適用之範圍較廣。另外惟究竟要訂立多少同種類契約使用始為多數？一般認為至少應供訂立三個以上 58。. 第三項附合性定型化契約條款在各國立法例上之所以要求加以規制，不論是行政規制、司法規制還是立法規制，乃是因為定型化契約條款係當事人一方，預先擬訂並作為個別交易契約之一部或是全部，而交易相對人對該條款並不具有協商討論及變更的能力，即不具有商議可能性（ Verhandlungsmöglichkeit） 59，只有決定是否附合的選擇權，所以法國學者才稱定型化契約為附合契約，在我國民法第二百四十七條之一（定型化契約）之修正理由：「原增訂本條，明訂附合契約之意義，為依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂立之契約，此類契約的他方每無磋商變更之餘地」，若使用者是獨占或寡占事業，則相對人連選擇不附合的機會都沒有 60。. 第四項小結進入網路世界，就會發現網路世界早已經充斥著各種的定型化契約。蓋網路上交易雖不需要店面及面對面的方式，然從事電子交易或是資料下載（ downlond），無可避免也會遇到訂立契約的情形。當消費者進入網路商店進行交易時，網路商店通常會在網頁上預先載明契約條款，經由電腦程式的設定，消費者必須以滑鼠按下同意鍵之後才能進行交易。此種網頁上的條款稱之為「網站包裹契約」（ web-wrap contract ）又稱點選條款（ point/click agreement） 61。但由於此種契約消費者只能選擇接受或拒絕，而不能對契約內容加以修改，這種為與不特定多數人訂立契約，而由一方預先擬定契約條款稱為「定型化契約」。但網路上契約條款. 58. 劉春堂，民法債編通論（一），110 頁。陶德斌，定型化契約條款與誠實信用原則－誠實信用原則在定型化契約條款內容控制上之功能與效力，成功大學法律研究所碩士論文，17 頁。 60 戴志傑，網路交易與信用卡定型化契約之法律問題，收於消費者保護研究，第八輯，劉春堂主編，民國 92 年 3 月，43 頁。 61 Elizabeth S. Perdue,Challenges of On-Line Contracts With a Point and a Click, http： /www.ljx.com/internet/97-12-click.htm 59. 23.

(27) 是以電磁紀錄的方式存在，這是否符合定型化契約的形式？根據消費者保護法第二條第七款規定，定型化契約不以書面為限，甚以放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者也都包括在內。根據法條所下的定義，網頁上的契約條款應可歸於定型化契約。第四節定型化契約之性質定型化契約欠缺傳統締約過程中之磋商，以致其法律性質，學者間有相當之爭論。大體而言，有契約說、規範說及折衷說三說，茲分述如下：. 一、契約說基於個人主義、主觀主義之立場，主張定型化契約係當事人雙方意思合致而成立之契約，與一般契約無異。認為定型化契約雖與一般契約觀念不盡相同，但共同處仍甚多 62。 1.在定型化契約下，雙方當事人對契約條款已有合意，成立契約，無須一定要經過磋商程序。 2.定型化契約之外觀，不但有對立當事人存在，亦有雙方之一致合意。 3.所謂平等，依傳統契約法觀念所謂之平等，係指「法律上之平等」，而非「事實上之平等」，所以法律上禁止者，原則上以違反抽象法律上之平等為限。所以當事人之一方事先擬訂契約條款，並未能否定仍屬契約之性質，縱有事實上不平等之現象存在，亦無礙於契約之成立。. 二、規範說基於團體主義，客觀主義之立場，主張定型化契約如同法律、習慣等規範一般，具有法律之性質，對契約相對人有拘束力，而為法源之一種。 1.以預先擬定之條款加以附合之行為，不但欠缺傳統契約法雙方應先事先磋商討論契約內容，更無平等之地位以表達雙方意思之可言。. 62. 丁樹蘭，附合契約與消費者保護之研究，轉引自財政部金融局授權，金融人員研究訓練中心印行，銀行定型化契約之研究－外匯及其他銀行業務有關契約，4 -8 頁。 24.

(28) 2.附合之行為並非構成契約行為之主要因素，而僅是將契約條款已成立之契約條款付諸實現 63。 3.定型化契約條款，均是由一方依其利益為標準而擬定，徒有契約之名，事實上，當事人之一方利用其優越之定位訂定法律，然後由具有經濟上需要之不特定人，逕自承諾而受拘束，定型化契約之生效基礎為命令行為，應視同公法上之一種制度或一種命令條款 64。. 三、折衷說基於平衡當事人利益，企業經營者不得以契約自由為由，使定型化契約成為經濟強者壓迫經濟弱者之工具，亦不應使之具有完全之規範性，至行政、司法及其他控制方法，無從發揮對定型化契約之拘束功能，因此應將定型化契約之性質解釋介於契約與規範之間為宜 65。. 四、小結目前國內，對定型化契約之法律性質，契約說為多數說。定型化契約，在客觀形成上，既然係基於雙方自主決定，相互表示意思一致而成立，依我國民法第一百五十三條之規定，實已具備契約之成立要件，當無礙其本質上之具有契約之特質。此觀我國民法將定型化契約之規範，列在一般契約範疇內 66，即可得知。而規範說，讓定型化契約條款如法規般直接對相對人發生拘束力，並無法源基礎，實不妥當。至於規範說所爭執之不公平現象，似可透過對定型化契約之規制 67，妥善兼顧契約自由，以體現契約正義之目標，不得以經濟優勢或議約能力不平等諸理由，逕而否定定型化契約具有「契約」之法律性質。且對於契約自由侵害程度更大的情形，例如，受相對人詐欺、脅迫而訂立契約，依民法第九十二條規定，該契約仍為一有效成立生效的契約，僅是表意人得撤銷其意思表示，而使該契約歸於無效而已，舉輕以明重，受 63. 丁樹蘭，附合契約與消費者保護之研究，轉引自財政部金融局授權，金融人員研究訓練中心印行，銀行定型化契約之研究－外匯及其他銀行業務有關契約，4 -8 頁。 64 劉春堂，一般契約條款之解釋，收於民法債編論文選輯，鄭玉波主編，1984 年，225 頁、 240 頁。 65 劉宗榮，定型化契約條款之研究，台大法學論叢，4 卷 2 期，1974 年 3 月，330 -333 頁。 66 民法第二百四十七條之一：「依照當事人之一方預定用於同類之條款而訂立之契約，…」 67 關於定型化契約之規制，在方式上目前之立法例，包括行政規制、司法規制、立法規制及其他規制。 25.

(29) 詐欺、脅迫而訂立契約並不因而否定其契約之性質，僅是協商地位不平等而訂立之契約，當無否認其契約性質之餘地。故本文以為，定型化契約之法律性質仍為契約無議。. 26.

(30) 第三章定型化契約條款. 第一節. 定型化契約條款之意義於立法例之演進. 壹、民法上之規定民法第二百四十七條之一：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： 1.免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 2.加重他方當事人之責任者。 3.使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 4.其他於他方當事人有重大不利益者。」本條僅點出定型化契約之定義，並未規定定型化契約條款。又本條之修正理由：「爰增訂本條，明訂附合契約之意義，為依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂立之契約，此類契約的他方每無磋商變更之餘地」故規定了四款例示情形，對於定型化契約加以內容控制。惟定型化契約條款與定型化契約不僅在概念上不同，效力性質亦有差異，而基於實質契約正義及公平交易環境之維護，本條之重點應該是要規範定型化契約條款才是，蓋契約是雙方合意訂立的，但其中之約款卻是約款使用人單方事先擬定，而相對人對該約款並無磋商修改之餘地，只能單純的接受或不接受。對與該附合狀態方有由國家積極介入以維護實質契約正義之必要。本文以為，觀乎本條之立法理由及其法律效果為「一部無效」之規定可知，立法者要規範的仍是定型化契約條款，不過其用語卻不夠精準。. 貳、消費者保護法上之規定在民國八十三年消費者保護法頒佈生效時，將定型化契約定義為：「指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方事先擬定之契約條款。」本條將定型化契約條款及定型化契約搞混了。蓋定型化契約是由一部定型化契約條款及個別磋商條款或是皆定型化契約條款所組成，雖定型化契約條款為定型化契約之一. 27.

(31) 部，但不表示二者即為相同。為了區別定型化契約條款及定型化契約，消費者保護法於民國九十二年修正時，將定型化契約條款及定型化契約分別規定於消費者保護法第二條第七款及第九款。故現行法消費者保護法第二條第七款：「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」消費者保護法第二條第九款：「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」如此立法方為妥適。. 參、定型化契約與定型化契約條款之區別所謂定型化契約條款，係指為供與多數人訂立多數同類契約使用，由契約當事人之一方於訂立契約時，向他方契約當事人所提出之一切預先擬訂之契約條款，消費者保護法第二條第七款：「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」；而所謂定型化契約，依學者通說之見解，則係指以定型化契約條款訂約，並以之作為契約內容之全部或一部之「契約」。亦即，定型化契約仍為契約，依此，我國消費者保護法第二條第九款規定：「所謂定型化契約，指企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之全部或一部，而訂立之契約。」修法前對定型化契約之定義規定 68，顯係將定型化契約與定型化契約條款混為一談，並非妥適。定型化契約乃由定型化契約條款 69為基礎所構成之契約，定型化契約條款為契約內容之基礎，著重內容之說明，說明如下 70： 1.定型化契約條款是指契約之內容：定型化契約是指契約之外型。 2.定型化契約條款雖可以成為契約之內容，但並非當然成為契約之一部分，仍須以法律行為明示或默示接受該條款，始能成 68. 修法前之規定：「所謂定型化契約，指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用，而單方擬訂之契約條款」 69 「定型化契約條款」於消費者保護法修正前稱「一般條款」，依原消費者保護法施行細則第十條第一項之規定：「指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，消費者保護法對其原稱「契約條款」「條款」「定型化契約條款」，參原消費者保護法第二條，第十一條至第十七條。 70 蔡江泉，定型化契約條款之行政規制—以汽車買賣為中心，中正大學法研所碩士論文，2003 年 5 月，10 頁。 28.