實踐主體：臺灣脈絡下的國會

以下先處理「應以何者為實踐政治理念主體」的問題。本文將從我國分裂社 會的現實面、以及當前憲法「二元民主」的結構面兩個觀點切入，說明為何在我 國應由立法院(國會)處理分裂議題、並實踐結合「協合民主」與「審議民主」的 政治理念：「擴大參與」、「權力分享」、「充分審議」

373 本文嘗試以「議會/國會」、「自治/自律」搜尋我國大法官解釋之解釋文、理由書、意見書及 聲請書，有提及者包括釋字第645、632、588、499、435、381、342、254 共 8 件。

374 今後我國修憲困難度十分高，幾乎是學界共識。葉俊榮，〈週期修憲的程序理性〉，收錄於葉 俊榮，張文貞主編，《新興民主的憲政改造》(2008)；張嘉尹，〈憲政改造的途徑選擇－以台灣憲 法變遷為脈絡的思考〉，收錄於葉俊榮，張文貞主編，《新興民主的憲政改造》，頁114-115 (2008)。

375 蘇永欽，註 367 文，頁 34。

376 資料來源：中央選舉委員會，同註 243。以最近一次全國性公投第五、六案為例，其投票率 約為36%。當然泛藍陣營杯葛「公投綁大選」的影響不容忽視，不過這些實際運作的經驗依然 有其參考價值。

57

第一項 分裂社會與國會 一、被排除的主體/機制

(一)私人及地方自治團體

我國以「國家認同」、「族群關係」與「轉型正義」以及權力分配四者為分裂 議題，就當前的現實環境而言，其共同特色在於，四者均屬高度「公領域」的議 題，因為就本文前述(第二章、三節、一項、二、)觀察的六類爭議而言，基本上 已不是個人基本權的問題，而是如何集體地實現其訴求的層次、進而勢必發生影 響他人的「外部性」，也因此，這些分裂議題大體上均訴求以「國家公權力」為 實踐目標的手段，而在當代憲政國家，政府機關是運作國家公權力的唯一選擇，

377加上這些議題都不只是「地方自治」層次上的問題，³⁷⁸ 故在此應可先排除一 般私人(個人與民間團體)乃至於地方自治團體作為處理分裂議題的主體，而只需 在全國層級的中央政府機關做出選擇。

(二)政黨

在我國的政治現實中，另有兩個非政府機關的全國性公權力機制應納入評 估，一是政黨、一是公民投票。政黨的功能包括代表民意、整合利益、社會化與 動員……等，可以匯集民意的觀點、發揮「充分審議」的功能以形塑該政黨的意 見；³⁷⁹然而其不足之處在於，首先，政黨政治雖然屢次被大法官間接肯認的重要 體制原則，³⁸⁰ 但終究不是明文的憲法機關、所得行使的公權力也僅有參與不分 區立委選舉並依得票率分配席次，³⁸¹加上我國現實上政黨在「擴大參與」及「權 力分享」兩個面向幾乎無從實踐－因為主要政黨本身就是分裂議題其中一方立場 的代表，其參與如何擴大？權力又如何分享？恐怕在制度設計上都是難以想像 的，故政黨本身雖然是台灣分裂社會的要角，但也就因為是要角而變成爭議的一 造、³⁸²恐怕難以兼具解決爭議的平台功能。

(三)公民投票

公民投票挾著強大的民主正當性，更廣泛地被運用在制/修憲上而在全球掀

377 Heywood 提出國家的五種特徵，其中即包括「制定並執行集體決策之公共性」，而政府是運 作國家權威的工具。ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 135-136。

378 即便是地方政府與中央的抗衡，也不純粹是地方自治層次的議題，而是中央與地方權限的劃 分爭議；又以「國家認同」為例，實際經驗上終究不見「台北市與中共統一」或「嘉南高高屏獨 立建國」的主張，相關爭議的前提都是以「在台灣的中華民國」為隱含的討論範圍。

379 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 390-400。 然而其品質如何，由於並沒有 一定規範上的擔保，加上我國政黨黨內民主機制的不夠成熟，也讓人無從信任其審議品質如何。

380 蘇永欽，註 265 文，頁 483。

381 中華民國憲法增修條文第 4 條 1、2 項。

382 政黨在分裂議題上爭議最大的案例莫過於所謂的「國共平台」－國民黨與中共的直接對話管 道，引起輿論許多對於此種「非官方途徑」正當性的質疑。例如：「學者：國共論壇成賣台平台」

(2008 年 12 月 30 日)，台灣時報；國民黨的馬英九總統也曾特別釐清國共平台的定位與功能，強 調「我說了才算」。「馬英九專訪 國共平台作主？馬：我說了才算」(2008 年 11 月 20 日)，自由 時報。

58

起「直接民主的憲法時刻」。³⁸³ 就直接民主的性質而言，「擴大參與」的面向絕 對是最充分的，因為只要有公民資格都能表達對投票事項的意見；「充分審議」

的面向也是許多支持公民投票制度者所勢必論及的要素，例如張文貞從「正當程 序」的面向檢討台灣過去經驗、並提出未來若制/修憲，其過程中應如何提昇民 主正當性，³⁸⁴ 李怡俐關於修憲公民審議機制的研究，發現各國有採取「公民討 論」、「憲改公民團」以及「審議民調」等各種方法促進一般民眾對於修憲議題的 瞭解與思辯。³⁸⁵

然而公民投票面對分裂議題，其理論上的致命缺陷就是：這是一個百分之百 的多數決機制，也就是毫無「權力分享」可言、所有在分裂社會下的多數決困境 也將被推向極致。放入臺灣具體的政治實踐經驗來看，即便公民投票被期待是一 個針對特定議題的精準切割出多少數、而有可能突破代議政治下未必等於單一議 題多數的國會多/少數黨板塊，³⁸⁶但在政黨蓄意杯葛的情形下，至少當前的經驗 顯示政黨主導民意的力量十分強烈(「泛綠」的得票率大約等於公民投票的投票 率、而有領票的幾乎都支持泛綠在該議題上的立場)³⁸⁷，使得公民投票理念上可 能發揮「議題跨黨派」、變動政黨意識形態板塊的契機，在眼下的臺灣可說是力 有未逮。另外也必須考量公民投票所耗的勞力、時間、費用是否足以支撐長此以 往的紛紛擾擾(亦即，有限資源能否支撐公投做為一種常態解決分裂議題的機 制)，以及部份分裂議題的內容攸關暨存的憲法秩序，一般的公民投票程序若牴 觸憲法(例如若公投通過獨立機關委員可採政黨比例分配)，則所引發的後續問題 恐怕無從解決，³⁸⁸以及使分裂團體間對立更加嚴重的風險。故基於民主理論、實 踐經驗、運作成本以及後續風險的考量，本文排除公民投票作為實踐機制。³⁸⁹ 二、法院的角色？

法院作為全國性公權力機關，在分裂議題中扮演的角色必須注意(在我國多 軌多元的司法權體系下，最值得關注的應是「大法官會議」³⁹⁰)。在「充分審議」

的面向上，葉俊榮所提出「轉型法院」的概念，認為法院在爭議議題(該文係針 對民主轉型問題)上應有的四種態度：「強化訊息釋放」、「避免零和價值判斷」、「著

383 張文貞，註 50 文，頁 95-96。

384 張文貞，註 7 文，頁 31。

385 李怡俐，註 35 書，頁 47-85。

386 許宗力，〈憲法與公民投票〉，收錄於《憲法與法治國行政》，頁 60 (1999)。

387 以 2008 年公民投票第 5、6 案為例，其投票率約為 36%、贊成票分別為 94%、87%，而民進 黨總統候選人謝長廷之得票率為41%、乘以 76%的總統選舉投票率後，全選舉權人支持民進黨 之比例為32%，兩者相較並無顯著差異。資料來源：中央選舉委員會，同註 243。

388 對法律人來說立即明顯的危險就是「司法審查」在其中能做多大程度的控管。法治斌，〈直接 民主vs.司法審查〉，收錄於《法治國家與表意自由：憲法專論(三)》(2003)。

389 相反見解，請見 陳英鈐，註 365 文，頁 141-142。其實嚴格說來，本文並非「反對」公民投 票做為解決分裂議題的機制，而是認為當下臺灣的公民投票機制「無法」發揮此一功能。更進一 步論述請見第五章、第一節、第三項。

390 司法院組織法第 3 條、大法官審理案件法第 2 條。

59

重與政治部門對話」並「保留政治部門的回應空間」。³⁹¹

梁志鳴更細緻地指出法院在多元民主社會中，分別有「迴避」、「賦權」、「引 導」、「轉介」及「對話」五種溝通模式，法院應透過審理事件的類型化選擇其溝 通模式，其最終的目標就是促成溝通－而審議的過程未必要在司法程序內進行，

可能是由法院促使政治部門再進一步審議，亦即，法院未必是一個審議的「參與 者」，也可能在旁觀或維護溝通機能的時候，促成了整體社會的審議。³⁹²

朱德明則進一步主張法院是治理分裂社會爭議的現成機制，從我國的實務經 驗看來，法院在分裂社會中的爭議治理功能包括「暫時性紛爭解決」及「促進對 話」兩點，促成重大爭議案件的和平解決，藉此實踐「彌合憲政主義(Reconciliatory Constitutionalism)」，避免分裂社會造成政治的不穩定、提供民主體制在分裂社會 中存續的機制。³⁹³

前述三個對法院與社會分歧關係的研究中，不難發現幾乎僅著重在「充分審 議」的面向，但「擴大參與」及「權力分享」兩個者則顯與法院之建制及程序不 合，在訴訟經濟的考量下，司法程序參與者(不論是當事人、鑑定意見……等)的 範圍無法真正「擴大」；「權力分享」的面向上，由於法院必須依規範分配權力、

不能單純的「分享」，³⁹⁴ 而難以實現。同時，受制於訴訟要件等因素，本文第 2 章3 節 1 項以下所檢視之諸多分裂議題中，或因朝野雙方未將該案送審、或因 大法官拒絕審理，最後得經大法官會議作成結論的案件也僅佔整體的一部分－其 中還包括一些「實問虛答」、如釋字第535 號解釋者。³⁹⁵ 總之本文認為，法院在 處理分裂議題中促進溝通、對話的角色不容忽視，但也受制於其運作邏輯與機制 實在無法結合「協合」與「審議」的理念，並不是符合本文期待的主體。³⁹⁶

391 葉俊榮，〈從「轉型法院」到「常態法院」：論大法官釋字第二六一號與第四九九號解釋的解 釋風格與轉型脈絡〉，《民主轉型與憲法變遷》，頁221-227 (2003)。

392 梁志鳴，《論法院在多元民主社會的溝通機能》，國立台灣大學國家發展研究所碩士論文，頁 76-101, 183-188 (2004)。這五種溝通模式顯然較「審議」的範圍更廣，因為包括法院消極不語也 被視為一種溝通的模式，但顯然不存在一種對實質內容的審議。

392 梁志鳴，《論法院在多元民主社會的溝通機能》，國立台灣大學國家發展研究所碩士論文，頁 76-101, 183-188 (2004)。這五種溝通模式顯然較「審議」的範圍更廣，因為包括法院消極不語也 被視為一種溝通的模式，但顯然不存在一種對實質內容的審議。