憲法基礎

尋找憲法基礎有兩個看似相反的動機：積極而言，是要與「議會自治」抗衡、

找出促使國會形塑合乎協合民主與審議民主理念決策程序的規範面價值(甚或是

「義務」)；但消極而言，若國會確實形塑此類機制，則必須找出能通過違憲審 查檢驗的合憲基礎。然而政治學理上的民主理念，未必是我國憲法所承認的民主 理念、即不必然享有規範效力，⁴⁴⁷故以下將先整理歸納我國憲法與釋憲實務對於 民主的理解。

第一項 憲法與釋憲實務對民主的理解

以我國憲法本文、增修條文，以及司法院大法官目前為止作成憲法解釋(第 1

~ 668 號解釋)之解釋文與理由書為標的，透過電腦搜尋檢索「民主」二字出現者，

448並概括分類為(1)單純提及：作為一種修辭、只是形式地出現；(2)民主的基礎：

被宣稱為民主存續基礎之價值；(3)民主的機制與派生概念：包括何種機制才是 符合民主標準的機制，以及「民主」所延伸的下位、派生概念；(4)防衛民主的 合憲手段：為了維護民主的存續，何種對人民權利的限制是合於憲法要求的。就 本文的研究來說，(1)完全無助於判斷我國憲法秩序是否有包括協合民主與審議 民主理念之分析，故分類後不予深究。

一、單純提及

單純提及「民主」的大法官解釋有釋字第 282、378、392、503、627 及 632 號解釋。這些解釋中提到「民主」的功能似乎偏重於修辭功能，並未藉此加以延 伸；其中632 號解釋則是在理由書中簡述聲請人之主張中提及，正式構成解釋的 理由則並未論之。

二、民主的基礎

被宣稱為民主存續之基石者，多數是在基本權案件中用以說明該基本權之重 要性，而幾乎集中於(廣義的)表意自由，包括釋字第 364、407、445、509、644，

說明包括廣電、出版、集會遊行、誹謗言論以及政黨等領域與表意自由結合時對 於民主的促進功能。釋字第567、603 號解釋認為人性尊嚴、思想自由及人格自 由發展的保障對於民主自由之存續有重要意義，雖然不見更進一步與民主的連 結，但大法官措辭如此堅定且非不合理，本文從之。

447 以美國國會著名的「冗長發言(filibuster)」機制為例，固然是國會自行設計的制度並自 1830 年代運作至今，但也頗有憲法疑義，可見國會議事程序本身的合憲性問題確實需要被檢驗、並非 訴求「政治問題」或「國會自治」即可迴避。E.g. Martin B. Gold & Dimple Gupta, The Constitutional Option to Change Senate Rules and Procedures: A Majoritarian Means to Over Come the Filibuster, 28 HARV.J.L.&PUB.POL’Y 205 (2004).

448 研究中不時出現「國『民主』權」的干擾，雖然國民主權與民主並非無關，不過為集中分析 起見，一併予以排除。

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三、民主的意涵、派生概念與機制

最能表現憲法與釋憲實務心中民主圖像的，就是其對於民主的直接闡述(意 涵)、將民主更具體化而延伸出的派生概念、政府決策的民主標準與其他維持民 主的制度(機制)。將分段討論如下。

我國憲法對「民主」意涵的描述，大概是本文第1 條「中華民國基於三民主 義，為民有民治民享之民主共和國。」，從條文結構大致可推知所謂「民主」尤 其與「治理」的密不可分；其他則是由大法官解釋指明部份憲法機制的民主意涵，

例如「監察院彈劾權」(釋字第 262 號解釋)、「立法院預算權」(釋字第 391 號解 釋)、「立法院大法官人事同意權」(釋字第 541 號解釋)、「緊急命令權」(釋字第 543 號解釋)、「立法院基於民主正當性的立法責任」(釋字第 662 號解釋)。

但出自釋憲實務本身對民主意涵的直接說明則幾乎沒有，而多採派生概念的 界定，或直接要求符合民主標準的決策機制、及足以維護民主的制度，間接形塑 其理念下的民主。派生概念的部份，包括：「文武分治」(釋字第 250 號解釋)、「民 意政治」(釋字第 387、520 號解釋)、「責任政治」(釋字第 387、499、613 號解釋)、

「權力分立」(釋字第 419、499 號解釋)⁴⁴⁹、「行政一體」(釋字第 613、645 號解 釋)，都被視為是與民主息息相關的理念，違背派生概念即有動搖民主的危險。

符合民主標準與維護民主的機制，已得釋憲實務承認的有：「定期改選」(釋 字第261、499、553 號解釋)、「提昇議事功能與民主品質」(釋字第 290、364、

435 號解釋)、「全國不分區代表」(釋字第 331 號解釋)、「(符合民主的)議會自治」

(釋字第 342、381、499 號解釋)、「代議政治」(釋字第 499、645 號解釋)、「多數 決」(釋字第 518、628 號解釋)、「遏止暴力犯罪」(釋字第 528 號解釋)、「(符合 民主的)國會調查權」(釋字第 585 號解釋)等。

四、防衛民主的合憲手段

憲法增修條文第5 條 5 項：「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或 自由民主之憲政秩序者為違憲。」採取德國基本法中「防衛性民主」理念、⁴⁵⁰但 釋字第644 號大法官解釋要求僅限於事後審查、有事實狀態足以認定「危害中華 民國之存在或自由民主之憲政秩序者」始可經憲法法庭判決解散、予以禁止；⁴⁵¹ 除此之外，釋憲實務另於釋字618 號解釋認為，限制原籍大陸的中華民國國民之 應考試服公職權，有助於維繫我國自由民主憲政秩序而屬合憲手段。

449 包括強調各種權限獨立性者，例如「審計獨立」(釋字第 357 號解釋)、審判(司法)獨立 (釋字 第530、601 號解釋)。

450 釋字第 644 號解釋林子儀協同意見書、許宗力協同意見書。關於德國基本法採取「防衛性民 主」的前因後果，可參考 蕭國忠〈防禦性民主與德國民主的正常化：從不寬容激進勢力到與之 共存〉，發表於 中國文化大學政治系「二次政黨輪替與台灣民主的再深化：理論、制度與經驗」

學術研討會(2008 年 10 月 23 日)，台北：中國文化大學曉峰紀念館國際會議廳。資料來源：中國 文化大學http://www2.pccu.edu.tw/cryaps/cn/events/08Conf/agenda/02.pdf (最後瀏覽日期：2009 年 12 月 20 日)

451 釋字第 644 號解釋理由書。

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五、小結：有審議、無協合的民主觀

綜觀我國憲法與釋憲實務的民主觀念，從因應分裂社會的角度觀察，可以發 現大法官在強調「表意自由」與「提昇議事功能與民主品質」的面向，可以評價 為肯認「審議民主」的基礎。⁴⁵²另一方面，釋憲實務曾兩次指出多數決是符合民 主標準的機制；對協合民主的理念，我國當前實踐上並沒有使少數能享有近似「否 決權」的、符合嚴格「協合民主」意義的制度設計，使大法官無從表示意見，不 過有兩種「權力分享」的案例類型值得更進一步探討。

首先是依據憲法必須分享權力的案例，以釋字第520 號解釋為代表，該號解 釋認為「國家重要事項(核四停建)」並不適合由行政權獨斷、而(至少)必須賦予 立法參與的權力，才能取得「民主正當性」；⁴⁵³又如其他案件當大法官要求「法 律保留」時，也等同宣告「此事必須有立法院參與」方可實現。這類案件對於大 法官而言，促成權力分享的依據主要是「規範」(憲法)、而未必是「民主」－即 便是釋字第520 號解釋清楚將「民主正當性」與其他機關參與(立法院)連結，也 必須注意，不論是總統－行政或立法院，現狀下是「多數決」、而非「共識決」

的憲法機關，申言之，大法官此時心目中「(憲法的)民主」仍是「多數決」民主。

第二種則是釋憲實務「暗示」權力分享有違憲疑義的案子，即轟動一時的釋 字第613、以及「姊妹作」645 號解釋。不論是否被視為「獨立機關」，兩者皆因 為「行政一體」而「責任政治」而「民主」的科層制觀念，排除了「由立法院依 國會政黨席次比例分享人事權」的可能性。「比例代表」做為協合民主重要的制 度建議項目、尤其在Lijphart 一般所預設的內閣制國家中，勢必將「行政權」納 入「比例代表」的影響範圍；但在我國二元民主的憲法結構中，釋字第613、645 號解釋似乎認為「協合民主」(與依此構築的權力分享機制)，其民主正當性不能 取代從「責任政治」推論的「行政一體式民主」。⁴⁵⁴

故總結而言，相較於當前釋憲實務所認可的審議民主理念以及明確承認的

「多數決」機制，嚴格意義的「協合民主」在大法官心目中，樂觀地說是「陌生 而模糊」、悲觀一點也可能推論出對協合民主不大友善的立場，一旦在實務上確 有此種建制，則是否能在從憲法的民主原則中找到穩固的立足點，實非無疑義。

第二項 為什麼是「正當程序」？

結合協合民主與審議民主的政治理念，在分裂社會脈絡下，本文當然認為是

「更符合民主」的民主原則，但考量前述所歸納、當前憲法規範與釋憲實務的觀

452 也符合 Habermas 所謂「雙軌審議政治」，亦即包括國會也有審議民主之適用、並不侷限於直 接民主。請見梁志鳴，註 392 書，頁 42-45。

453 釋字第 520 號解釋理由書：「行政院院長以重要政策或施政方針未獲立法院支持，其施政欠缺 民主正當性又無從實現總統之付託，……」(粗體為作者所加)。

454 當然這邊的詮釋比較間接且案例有限，加上「協合民主」的觀點並未真正在釋憲過程中被呈 現及討論，或許不能過度武斷認定大法官已「全盤拒絕」協合民主、而大法官只是基於二元民主 的結構認為「立法不得侵奪行政」，但恐怕也無法得出對協合民主「友善」的依據。

又，現行行政機關內部在中央行政機關組織基準法承認「合議制機關」(委員會或獨立機關)，

固然也是一種「權力分享」的型態，但仍非真正「協合民主」的共識決機關。

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點，恐怕尚難接受這樣的主張是我國憲法規範下的民主，⁴⁵⁵從而不得不另闢蹊 徑，尋找其他的憲法價值基礎－而「正當程序」是一個可能包涵這些理念的棲身 之所：用民事訴訟法的術語來說，正當程序是一個「備位聲明」，在訴諸民主原 則可能不被接受的狀況下，嘗試以正當程序作為另一個法理基礎。再者，「正當 程序」較之「民主」，其文義更具體地指出「正當」及「程序」兩個元素、適切 地詮釋本文主張三項原則以程序調控的特徵，以下將更具體說明正當程序與三項 原則間的關聯。

一、正當程序的起源

正當程序(due process)的概念可上溯至英國 1215 年「大憲章(Magna Carta)」， 在這個由貴族限制王權的契約並未出現“due process”一詞，直到 1354 年大憲章的 增修版中首次出現、成為一般性原則，⁴⁵⁶並影響了1791 年的美國把人權條款放 入憲法條文時，在增補條文第5 條(5^th Amendment) ⁴⁵⁷設計以法院令狀拘束行政 權的規定；⁴⁵⁸ 1868 年南北戰爭結束，為了有效保障黑人權利，又修憲增加增補 條文第14 條 1 款(14^th Amendment, §1)、⁴⁵⁹將正當程序的原則貫穿到各州。⁴⁶⁰ 一般稱正當程序為「正當法律程序」(包括美國憲法第 5 增補條文、我國憲

正當程序(due process)的概念可上溯至英國 1215 年「大憲章(Magna Carta)」， 在這個由貴族限制王權的契約並未出現“due process”一詞，直到 1354 年大憲章的 增修版中首次出現、成為一般性原則，⁴⁵⁶並影響了1791 年的美國把人權條款放 入憲法條文時，在增補條文第5 條(5^th Amendment) ⁴⁵⁷設計以法院令狀拘束行政 權的規定；⁴⁵⁸ 1868 年南北戰爭結束，為了有效保障黑人權利，又修憲增加增補 條文第14 條 1 款(14^th Amendment, §1)、⁴⁵⁹將正當程序的原則貫穿到各州。⁴⁶⁰ 一般稱正當程序為「正當法律程序」(包括美國憲法第 5 增補條文、我國憲