形塑分裂社會的制度認同－多數決困境下我國立法程序的再造

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

形塑分裂社會的制度認同－

多數決困境下我國立法程序的再造

B UILDING I NSTITUTIONAL I DENTITY FOR A D IVIDED S OCIETY :

T HE R ECONSTRUCTION OF L EGISLATIVE P ROCESS U NDER

M AJORITARIAN P REDICAMENT

賈文宇

Wen-Yu Chia

指導教授：葉俊榮博士 Advisor: Jiunn-rong Yeh, JSD

中華民國 99 年 4 月

April, 2010

謝詞

從 2009 年 9 月 30 日 Proposal 得到老師認可開始、2010 年 3 月 15 日口試，

到4 月 2 日才寫謝詞，口試之前日復一日的論文生活，口試之後兩天趕緊紀錄、

分類老師們的建議後，其實一個禮拜內就在既存框架內修補完畢，拖了最久的反 而是最後這一段謝詞如何寫。這中間雖然不是無所事事，但有所耽擱可能還是性 格裡猶豫不決的遲疑，總覺得寫完謝詞就要跟過去半年的習慣告別，有點不安。

寫到告別二字才驚覺，我也曾在這一天與父親告別，可能是這樣，到了今天，才 能看得開、放得下。

所以我一開始想謝謝我的家人。爸爸在大三下的這一天離開我們，但這五年 以來我總知道我之所以為我，很大一部份受到他的影響。小五就拿過隨堂考數學 零分的我，要考大學的高中階段，其實很希望我能唸醫科卻早早知道無望的父 親，只給我兩個要求：台北的、國立的，後來能推甄上政大法律，我相信是讓他 鬆了口氣。我既是長子也是長孫，從小他「逼」我嘗試各種才藝卻不一定學下去，

但音樂跟英文他很堅持－他很清楚這兩者是會陪我一輩子的，前者是性靈上的、

後者是能力上的。這是他的慈愛、他的務實、他的遠見。雖然最後我選了學術，

未必是他所樂見的，但我希望能證明讓他放心，他培養的兒子知道自己的路，不 會餓死、會過得開心。

典型「嚴父慈母」的家庭，我感謝我的母親。父親打罵我跟我弟的時候一定 躲在她後面、成績單通常比較想拿給她簽名，到父親離開我們後她撐起家計、照 料我們的生活，更打算全力支持我出國。她對我們兩個小孩不是沒有要求，但最 終會尊重我們自己的選擇、更選擇支持我們。雖然她的大兒子脾氣不大好、講話 容易衝，但他很清楚自己的母親對他有多好(說多好有多好)；這裡也要謝謝我 弟，常是家裡的開心果跟工作馬，希望你能創業有成。同時也要謝謝家裡所有長 輩們，不論在的、走的，總是給我很高的期待、幫忙與祝福，我知道我因為你們 而幸福。

家人以外，踏上法律的路途中，最最感謝的，第一位當然是我的指導教授葉 俊榮老師。老師讓人仰之彌高，高的不只是知識上，更高的是老師的格局、視野、

企圖心與人生觀。從研一修習「管制理論」、「憲法變遷」開始、成為老師的研究 助理，到跟老師寫論文與口試，越深刻去感受，就得到越多。老師帶給我對法學 研究全新的認識與想像，讓我看到不曾看過、甚至不曾想像過的境界，讓我相信 法學也可以是科學、可以是藝術。另一位則是已仙逝的法治斌老師，大一憲法受 教於法老師最後一年課程，第一堂課就被老師點起來問「你認為憲法是什麼」而 腦袋空空不知所云，往後卻如沐春風對憲法產生及大的興趣、得了這輩子沒拿過 更高學期成績的97 分；下學期最後一堂憲法課的當天凌晨老師離開了人世，但 老師的幽默儒雅始終常在。兩位老師實在是學生的典範，要謝謝法老師把我帶上 這條路，更謝謝葉老師教我走好這條路。

在我就讀政大法律系時期，記憶猶深的包括許玉秀老師論理堅實的刑法總 則，陳敏老師扎實嚴謹的行政法系列課程，莊世同老師與江玉林老師輕鬆又深切

的法理學引領，吳秀明老師簡明完整的經濟法，從大學推甄口試委員開始、受教 了22 學分德文與民事程序法教學的沈冠伶老師，以及親切又認真的債總老師與 大三導師，陳洸岳老師。進入台大法研後，張文貞老師治學之熱情、講學之精彩、

不斷超越自己的鬥志與對學生的策勵，往往讓我感佩不已；時常選修、旁聽政治 所課程的我，也親身受教於高朗老師深厚的學識、蘊藉的風格，以及黃長玲老師 辛辣且不失精準的批判。另外，有幸旁聽陳愛娥老師的憲法與專題課，不僅認識 到德國公法學界的不同發展，老師對學術的一絲不苟與對學生的照顧關懷，讓我 時時感念在心。

廖元豪老師不但是我大三傳播法的老師，也是辯論人無不崇拜的傳奇辯士。

老師在平等權與弱勢人權的顛覆見解與社會參與，理論與實務都能看到老師熱血 奮鬥的身影；拜網路發達之賜，學生更不時能看到老師對最新議題的觀察、受到 老師對學生日常生活的鼓勵關心。看到廖老師在學生口試本上詳細的畫記指點，

讓學生著實感動。另一位口試委員劉靜怡老師，不但馬上答應參加口試，還讓兩 個小時的審查過程如同上了一學期課般滿載而歸，老師詳細逐一指出學生思考與 表達的盲點、從實踐與規範層面上都不斷提出直擊核心的挑戰，佩服老師之餘，

更感激老師為梳理學生繁雜論文所付出的心力與時間。

最後，我也要感謝陪我一路走來的摯友們。附中國中部的同屆，蔡冰狗, Daniel, Stan, Nick, Joy,玟秀,何大頭,畢,千倫；高中死黨劉禹暘、簡長毛、金剛狼、

胖子楷杰、致宇哥；大學系上的朕翔&怡安、宇修&兔子瑄、泡泡、智超&阿宗、

夢華、包子、興蓉、葦怡、慶麟、柚子、宗鳴、大蘇、坤哥、雨欣、嘉沂、哈波、

汎汎；球隊的小田學長、藝懷學長、Q 毛學長、跳熊學長、fifi 學長，社團及法 辯的劉怡學姐、尚修學長、碩志學長、馥羽學姐、智凱學長、雯華學姐、暐鈞學 長、韋菁學姐、偉廷學長、雅倫學姐、維羽學姐、奕雯學姐、耀霆學長、梓榕學 姐，同屆的大叔、阿正、史晴、超哥，以及沛倫、小輝、小蛋、大捲跟小博以降 可愛優秀又乖巧的學弟妹們。當然還有研究所上，春元學長、思岑學姐、年豐學 長、怡俐學姐、詩薇學姐、允鍾學長、建志學長、伯翰、小麥、陽昇、John、劍 非、君華、偉仁、喬婷、阿星、乃方、彥增、坤哥、國勳、欣湉、筑萱、阿叡、

緯武、尚雲、怡辰、一婷、黃杰&廷涓、Allen、益先、彗玲。謝謝你們的照顧和 支持，允許我與你們分享生命中的高低起伏。我們選擇了一些一樣、又一些不同 的路，祝福大家在各自的航道上駛向燦爛光明。

要謝謝韶曼陪著我，也讓我陪著妳，未來還有長長的路，希望能彼此扶持地 走下去。

摘要

解嚴以來，臺灣在過去廿餘年間經歷了民主化進程中七次修憲與兩次政黨輪 替，一般認為已經達成「民主鞏固」的標準；但所謂的民主化帶來的政治權力競 逐也使得政壇與社會存在著政治不信任與非理性對立，導致政治的作為與不作為 往往既無全民共識也無品質可言。在全球競爭與環境變遷的嚴苛挑戰下，治理能 力的喪失甚至有可能發生「民主退潮」的風險，建構正當且有效的決策機制是因 應這個風險的不二法門。

論文第二章從首先從民主理論出發，認為臺灣政治與社會的不信任與非理性 對立源自於威權統治與反威權統治之間關於「國家認同」、「族群關係」、「轉型正 義」與「權力分配」問題的對抗脈絡延續至今且相互連動，形成學理上的「分裂 社會」，使得以「多數決」為主軸的憲政體制因為欠缺「競爭」而失靈，形成「多 數決困境」。有鑑於此，論文分析各家學說後提出以「協合民主」與「審議民主」

結合的觀點，延伸出「擴大參與」、「充分審議」與「權力分享」三項原則，做為 回應臺灣分裂社會的指導方針。

本文於第三章確認了在我國憲政體制下，立法院(國會)的組織與功能應為落 實三項原則的最佳機關。並分析「民主原則」與「正當程序」兩個我國憲法價值 足以承載、涵蓋「擴大參與」、「充分審議」與「權力分享」，為具體的制度設計 奠定符合規範要求的基礎。第四章則承續第三章的論點，專門針對欠缺競爭的「國 家認同」、「族群關係」、「轉型正義」與「權力分配」議題，從立法院「提案」、「審 議」、「表決」三大環節分析現制之不足並提出「共識審議程序」做為制度的建議。

第五章則先再次從規範面探討「共識審議程序」與現行可能相抗的機制(覆 議、違憲審查、公民投票)的互動，以及本身的合憲性問題。接著從「制度認同」

的觀點，評估共識審議程序的制度成效，以及在臺灣脈絡的經驗中，可以供民主 理論參考精進之處，並於第六章做成結論。

關鍵字：分裂社會、多數決、協合民主、審議民主、統合論、順應論、國會、民 主、正當程序、制度認同。

Abrstact

With a series of constitutional amendments and the two-turnover test, the

democratization of Taiwan in the past twenty years has been generally considered succeceful. However, the democratization is a mixed blessing which brings not only democratic achievement, but also political distrust and irrational confrontation among the politicians and civil society. These maladies ofen lead to decisions made upon neither concesus nor rational basis, which would undermines the quality of governance and result in a setback of democracy. Therefore, to better the

decision-making process becomes an essential to modify the perturbation of setback of democracy.

This thesis analizes democratic theories and the social context of Taiwan in Charpter 2.

First, I argue that the political distrust and comfrontation mainly originate from the antagonism between the authoritarian regime and the anti-authoritarian movement, which focuses on the issues and relevant policies of national identy, ethnical relationships, transitional justice and the distribution of political power. As a result, Taiwan meets the standard of “divided society＂as a system of segamental cleavages which lacks of political competition in majority rule and makes minority permanently under domination－circumstance I call“majoritarian predicament＂. To overcome this predicament, I suggest the combination theory of consociational democracy and deliberative democracy, then extracting three guiding principles: utmost participation, through and through deliberation, and power-sharing.

In Charpter 3, I identify the Legislative Yuan (congress) as the most competence branch to realize the three principles under the Constitution and the social context;

meanwhile, democracy and due process as constitutional values could be the basis for the constitutionality of institution design according to the three principles. Then in Charpter 4, I examine the current legislative process with these principles and then advise a“consociational-deliberative process＂to reconstruct the legislative process targeting on motion-proposing, deliberation and voting then realizing utmost

participation, throung and through deliberation and power-sharing.

Finally, I conclude my thesis in three dimensions in Charpter 5. From the normative aspect, I reexamine the constitutionality of the process and clearify its relation with veto, judicial review and referendum; second, the institutional aspect, with foreign experiences and Taiwan context, I evaluate the consociational-deliberative process from the aspect of “institutional identity＂to assess if this process can reach

consensus and make rational decision, which may create identity to each policy and this decision-making mechanism; last but not least, I raise some theoretical

suggestions base on the study of Taiwan. I make my conclusion in Charpter 6.

Key Words: divided society, majority rule, consociational democracy,

deliberative democracy, accomodation, integration, Congress, democracy, due

process, institutional identity

i

目次

第一章 序論 --- 1

第一節 研究動機：臺灣民主的成就與困境 --- 1

第二節 問題提出 --- 2

第三節 概念界定 --- 3

第四節 文獻回顧 --- 7

第五節 研究方法與論文架構 --- 9

第二章 分裂社會與民主理論 --- 12

第一節 民主理論的演進 --- 12

第二節 分裂社會下的民主理論 --- 18

第三節 臺灣的脈絡與制度選擇 --- 38

第四節 本章結論 --- 54

第三章 民主理論與現實面、規範面的銜接：分析國會的治理能力與 憲法基礎 --- 56

第一節 實踐主體：臺灣脈絡下的國會 --- 56

第二節 憲法基礎 --- 66

第三節 本章結論 --- 85

第四章 建構立法院「共識審議」的決策程序 --- 87

第一節 現狀簡介：立法院職權行使程序概觀 --- 87

第二節 制度檢討與設計：以處理分裂議題之制度量能為標準 --- 96

第三節 本章結論 --- 116

第五章 共識審議之後：憲法規範、制度成效與民主理論的總檢討 ---- 117

第一節 覆議、違憲審查、公投與合憲性：共識審議程序的體制內挑戰--- 117

第二節 超越分裂社會：建構我國制度認同的意義與契機 --- 124

第三節 民主理論再進化：臺灣脈絡的啟示 --- 132

第四節 本章結論 --- 138

第六章 結論與研究展望 --- 140

參考文獻 --- 147

ii

詳目

第一章 序論

第一節 研究動機：臺灣民主的成就與困境 第二節 問題提出

第三節 概念界定

1. 分裂社會(divided society)、社會分歧(social cleavage)與分裂議題 2. 多數決(majority rule, majoritarianism)與多數決困境

(majoritarian predicament)

3. 協合民主(consociational democracy)與共識民主(consensus democracy)

4. 審議民主(deliberative democracy) 5. 正當程序(due process)

6. 制度認同(institutional identity)

第五節 研究方法與論文架構 第一項 研究方法

1. 文獻研究法(literature review) 2. 制度途徑(institutional approach)

3. 法釋義學(legal interpretation)與規範論 第二項 論文架構(圖.1 本文架構)

第二章 分裂社會與民主理論 第一節 民主理論的演進

第一項 古希臘時期：古典式民主(classical model of democracy)

第二項 啟蒙時期的民主理論：保護式(protective)民主、發展式

(developmental)民主

第三項 近代民主理論

一、菁英主義(elitism) 二、多元主義(pluralism)

三、統合主義(corporatism)與新右派(the new right) 四、馬克思主義與歐共主義

第四項 小結：民主理論變遷的主軸與趨力 第二節 分裂社會下的民主理論

第一項 多數決與民主理論

一、多數決的功能與意義

iii

二、多數暴政的疑慮與解決 第二項 分裂社會與多數決 一、何謂分裂社會？

(一)民族、民族主義與分裂社會 (二)單一民族的分裂社會

(三)類型化的嘗試：三分法與二分法

(四)本文立場：以「團塊分裂」

二、分裂社會的多數決困境(majoritarian predicament) (一)民主的同質性假設

(二)分裂社會：消失的競爭

第三項 順應論(accommodation)、統合論(integration)與審議民主 一、順應論與統合論之爭

(一)何謂順應論？

1. 基本理念

2. 向心民主與協合民主：Horowitz 與 Lijphart 的論戰 (二)何謂統合論？

1. 同化論(assimilation)、向心民主與統合論的區辨 2. 統合論的理念

(三)理論的抉擇：承續或顛覆多數決原則？

1. 三種理論對多數決原則的態度(表.1 三種理論對社會異質性與多

2. 選擇的標準與條件：競爭及參與 3. 協合民主的競爭及參與

二、審議民主

(一)審議民主的功能

1. 教育公民與形塑共同體功能

2. 提昇決策的程序正當與實體品質 3. 展現西方民主傳統本質

(二)審議民主、多數決與分裂社會

1. Hans Kelsen 的「多元民主」與「議會主義」觀點 2. 「多元民主」與「議會主義」沒有解決的問題 3. 審議民主在分裂社會中的價值

第四項 審議民主與協合民主的結合與適用：

第三節 臺灣的脈絡與制度選擇

第一項 觀察：首次政黨輪替(2000 年)後的重要政治事件例示

一、截面：以首次政黨輪替為界(表.2 民主化後總統及立法院各次選舉結

iv

果與關係)

二、案例：引發朝野高度爭議的重大議題 (一)核四停建案

(二)人事權之爭 (三)中央地方 (四)選舉爭議 (五)威權統治

(六)兩岸與國家認同 (七)被排除的議題

三、歸納：「國家認同」、「族群關係」、「轉型正義」連動性與權力分配(表.3 2000~2009 年重大憲政爭議類型化整理)

(一)釐清：國家認同、族群關係與轉型正義的定義：交疊與歧異 (二)類型化的嘗試

1. 國家認同

2. 族群關係與轉型正義 3. 權力分配

四、研判：分裂的台灣社會

(一)分裂議題的連動性：以國家認同為軸心 (二)團塊分裂且偏好強烈的台灣社會

(三)小結：高度同質性中的團塊分裂社會

第二項 民主轉型的七階段修憲：多數決的確立與強化 第三項 被憲法忽略的分裂社會

第四節 本章結論

第三章 民主理論與現實面、規範面的銜接：分析國會的治理能力與

憲法基礎

第一節 實踐主體：臺灣脈絡下的國會

一、被排除的主體/機制 (一)私人及地方自治團體 (二)政黨

(三)公民投票 二、法院的角色？

三、國會的優越性

第二項 分裂社會中的「總統－行政」與國會：二元民主誰優先？

一、從憲法職權驗證「總統－行政」處理分裂議題之權力不足

v

二、從三項原則驗證「總統－行政」處理分裂議題之能力不足 三、總統在分裂議題中的角色

第三項 小結

第一項 憲法與釋憲實務對民主的理解

一、單純提及

二、民主的基礎

三、民主的意涵、派生概念與機制 四、防衛民主的合憲手段

五、小結：有審議、無協合的民主觀 第二項 為什麼是「正當程序」？

一、正當程序的起源

二、內涵問題：正當程序與「擴大參與」

(一)美國「正當程序」與德國「基本權程序保障功能」

(二)我國釋憲實務所承認的正當程序

(三)「擴大參與」

1. 無疑義的包涵關係：包涵「擴大參與」

2. 「權力分享」與正當程序的連結：

3. 建立分裂議題的「共識決策者」

三、主體問題：拘束國會職權行使方式的正當程序 (一)行政權正當化模型的借鏡

(二)「正當程序」適用於(廣義)立法程序的嘗試

(三)可拘束國會職權的正當程序：憲法條文、解釋的規範基礎與內容 1. 憲法條文的規定

2. 釋憲實務的具體化觀點－及與「議會自治」的調和 3. 從正當程序的歸納

4. 分裂社會的需要

四、範圍問題：不限適用於基本權保護的正當程序 (一)法無明文：是挑戰也是契機

(二)正當程序：國會議決憲法問題的程序管控 (三) 從「參政權」推論的可能

第三項 小結

第四章 建構立法院「共識審議」的決策程序

第一節 現狀簡介：立法院職權行使程序概觀

第一項 立法院之法定職權

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第二項 立法院議事程序流程說明(圖.3 立法院議事流程圖)

一、流程總說明

二、委員會 (一)程序委員會 (二)其他各委員會

1. 常設委員會之功能

2. 我國常設委員會之建制與程序 3. 備詢與公聽會

(三)全院委員會 (四)修憲委員會 三、黨團協商 (一)沿革 (二)現行制度 1. 黨團與政團

2. 黨團協商之組成與運作 3. 黨團協商之效力

四、復議

五、聽取報告與院會質詢

第二節 制度檢討與設計：以處理分裂議題之制度量能為標準 第一項 制度檢討與設計的標準及考量因素

第二項 「共識審議程序」之各項機制

一、程序之發動：強調權力分享的「提案權」制度 (一)現狀「程序委員會」之不足

(二)少數黨團「提案權」制度之保障 (三)分裂議題的實質認定標準

1. 進一步具體化的嘗試 2. 實質標準的認定程序？

3. 議案之割裂與合併 二、程序之運作

(一)組成 1. 程序定位 2. 一般規定

3. 席次分配：政黨比例累進制(表.4 政黨比例累進制說明) 4. 委員會委員之選任與問責

(二)參與 1. 立法委員

2. 總統、提案機關與人民

(三)審議(圖.4 共識審議程序 審議流程)

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1. 程序之一般規定 2. 提案人報告 3. 聽證

4. 廣泛討論與逐條討論 5. 修正提案或撤案 6. 議案辯論

7. 特殊審議程序：人事同意權行使 (四)表決

1. 決議之時點：立即表決 2. 決議之方式：全案表決 3. 表決之門檻

4. 表決之程式：附理由 5. 表決之拘束力

第三節 本章結論

第五章 共識審議之後：憲法規範、制度成效與民主理論的總檢討 第一節 覆議、違憲審查、公民投票與合憲性：共識審議程序的體制內挑戰

第一項 覆議

第二項 違憲審查 一、 以功能法為準

二、 宜從程序面進行審查

三、 注重違憲審查在分裂社會中的對話功能 第三項 公民投票

第四項 共識審議程序的合憲性

一、對個別立法委員職權之限制合憲性 二、高如修憲人數的門檻合憲性

三、小結

第二節 超越分裂社會：建構我國制度認同的意義與契機 第一項 制度認同的內容與功能

一、制度認同與族群/文化認同之比較 二、不刻意建構族群/文化認同的瑞士啟示

三、建構族群/文化認同的不可承受之重：走向制度認同的比利時

一、 威權統治時期 二、 本土化時期 三、 政黨輪替時期

四、 小結：建構制度認同的契機

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第三項 共識審議程序是否能建構制度認同？

第三節 民主理論再進化：臺灣脈絡的啟示 第一項 回顧

第二項 「共識審議程序」與自由/社會主義統合論對「制度認同」定位的 差異

第三項 協合民主與審議民主的結合必要性

一、權力分享之於審議民主的意義：創造實質審議的動機

第四項 權力分享的動機 第五項 協合民主的競爭機制 第六項 分裂社會的認定標準 第七項 小結

第四節 本章結論

第六章 結論與研究展望

(表.5 民主理論與多數決)

1

第一章 序論

第一節 研究動機：臺灣民主的成就與困境

「民主的第一要義，是讓受決策影響的人都能直接或間接參與決策過程；第二要 義是多數統治……若將敗選一方屏除於決策程序外，顯然違反了第一要義。」¹

W. Arthur Lewis² 這一段對民主的定義，對照的是臺灣民主轉型以來被社會過度簡化對待的民 主觀念：以為有了選舉與投票，就是擁有了民主。³

東亞地區從十九世紀末葉以來的長期戰亂與紛擾，多數國家長期欠缺實踐實 質民主的條件；⁴迭受專制王朝、強權殖民、威權統治的艱辛歷程，臺灣隨著第 三波民主化的浪潮⁵駛入民主轉型的軌道，係以「代表性強化」為主軸的漸進式 修憲，⁶構築了中華民國在臺灣的基礎統治合法性、設下了多數統治的機制，⁷並 達成被認為是「民主鞏固」象徵的「二次政黨輪替」。⁸與經濟奇蹟一同受到國際 讚嘆驚豔的民主奇蹟，「臺灣經驗」儼然是第三波民主化國家中的佼佼者。

但做為民主國家就必須面對，在權力競逐的過程中激化的社會對立與不信 任。⁹以及朝野政治勢力間彼此強力杯葛抹黑。¹⁰ 而全球競爭與氣候變遷的等新 型態、來得又急又猛的挑戰並沒有停下腳步等待臺灣平紛止爭，使得政府治理出 現危機，人民也開始無所適從：我們是自豪於民主自由的憲政國家，卻也忍不住

1 See W.ARTHUR LEWIS,POLITICS IN WEST AFRICA 86 (1965). 該段文字由作者自為中譯。

2 Sir William Arthur Lewis(1915-91)，為聖路西亞(Saint Lucia)經濟學者，以產業結構(industrial structure)、世界經濟史以及發展經濟學(development economics)研究聞名。1979 年榮獲諾貝爾經 濟學獎，是首位諾貝爾獎非和平獎的黑人得主。「發展經濟學」的研究使Lewis 對民主制度也有 一定的檢討與反省。

3 不可否認的，選舉確實是民主化的目標。Samuel P. Huntington 著，劉軍寧譯，《第三波：二十 世紀末的民主化浪潮》，頁220(二版，2008)。但只有「選舉式民主」並無法鞏固民主制度，可參 考 張文貞，〈另類憲改工程－擘建臺灣的法治與政治信任〉，收錄於《新興民主的憲政改造》，元 照出版，頁311 (2008)。認為民主只有「選舉」、「多數決」的情景在同為新興民主國家的南非也 理直氣壯地發生了，see AREND LIJPHART, Majority Rule in Theory and Practice: the tenacity of a flawed paradigm, in THINKING ABOUT DEMOCRACY: POWER SHARING AND MAJORITY RULE IN THEORY AND PRACTICE, 112 (2008).

4 朱雲漢，〈全球進入政治體制多元競爭時代〉(2010 年 2 月 12 日)，中國時報。

5 S^AMUEL P.H^UNTINGTON著，劉軍寧譯，註 3 書，頁 65 (臺灣被歸類為「直接轉渡型(direct transition)」)。

6 葉俊榮，〈憲政的上升或沉淪：六度修憲後的定位與走向〉，收錄於《民主轉型與憲法變遷》，

頁163-175(2003)。

7 張文貞，〈憲改的正當程序：從國民主權與民主原則的面向來分析〉，發表於 新世紀台灣憲改 學術研討會(2004 年 10 月 31 日)，頁 31。 資料來源：行政院研究發展考核委員會

http://www.rdec.gov.tw/public/Attachment/512016503171.pdf (最後瀏覽日期：2009 年 12 月 12 日)。

8 SAMUEL P.HUNTINGTON著，劉軍寧譯，註 3 書，頁 324。

9 吳玉山，〈編者序〉，收錄於吳重禮、吳玉山主編《憲政改革：背景、運作與影響》，頁I (2006)。

10 John Stuart Mill 即指出國家認同的衝突將使理性的政策討論不再可能，而變成剝對敵對陣營利 益的工具。引自 吳乃德，〈國家認同和民主鞏固：衝突、共生與解決〉，收錄於游盈隆主編，《民 主鞏固或崩潰：臺灣二十一世紀的挑戰》，台北：月旦，頁25 (1997)。

2

羨慕如新加坡富有競爭力的「指導式民主」；¹¹我們希望經濟蓬勃發展而與中共 經貿交流、但又不得不擔心政府屈服、傾中，反噬民主與人權的臺灣價值。偏偏 國內主要政治勢力的對立，逼使我們必須在「民生」與「民主」間二選一，但事 實是，當「民生」凋敝、國家治理失靈時，民主的退潮往往就隨之而致；¹²沒有 民主的民生發達，則如同退回廿餘年前被少數人支配的臺灣，所有民主化的奮鬥 與血汗將被蒸散。

臺灣實踐的脈絡下，證實了只有選舉與投票的多數決民主，並不足以回應這 個社會面臨的現實挑戰，因為過去七次修憲只確認了中華民國政府存續的統治正 當性，而政治部門具體推動的爭議政策，在民主化、自由化後都能被挑戰、論辯；

但這個論辯在多數決競逐機制下，藍、綠必須對立而營造出「有你無我」的態勢 才能有效將選票最大化。這一點在臺灣經過威權統治時期所建構的「中國認同」、

「漢文化中心」、「白色恐怖與黨國資本主義」，以及黨外勢力對抗威權統治所主 打對應訴求的「臺灣認同」、「去中國化」、「轉型正義」，形成臺灣今日社會分裂 的軸線，使得雙方勢力的多數被牢牢穩固、少數也必須毫不妥協地穩固「基本 盤」，任何一個相關政策幾乎都引發社會的激烈爭議、甚至使得實際決策隨著政 黨輪替一直翻來覆去，國家的認同與治理力也就在這翻來覆去間消磨殆盡。對照 Lewis 的觀點，在臺灣，選制下的少數雖不缺乏「形式」的參與，但能多大程度 影響決策則非無疑問，也難怪政權一旦輪替與再輪替後重大爭議政策難以為續，

因為決策時缺乏對方實質參與並凝聚共識，俟對方取得政權後推翻前朝決策反而 是意料中之事。然而這些爭議重大的政策朝令夕改而無法延續推動，要能收到多 大的政策成效、發揮多少治理效果，根本是緣木求魚。

故，政府決策的模式必須針對這些容易引發爭議的政策，尋求民意更廣泛的 共識，找到更合理性的決策基礎，才能做出對的、且是人民普遍能接受的決策，

臺灣才能在全球競爭中強化治理的量能，免於民主倒退的危機。同時，這個機制 必須合乎憲法的價值，才能在法治國原則下取得規範效力與拘束公權力行使方式 的基礎。

找出能凝聚共識、理性判斷的良善決策機制，是本篇論文研究的動機。

第二節 問題提出

將前述的研究動機更具體化為以下問題，並決定本文的研究範圍：

(1)哪些政策是臺灣社會容易產生分歧的爭議問題？

(2)針對前開政策，政府哪些決策模式、應進行如何的改變，才符合民主的價值？

(3)這些改變是否能有效緩和、弭平社會的分歧？或至少能凝聚社會對個別政策 以及決策機制本身的認同？

11 朱雲漢，註 4 文。

12 S^AMUEL P.H^UNTINGTON著，劉軍寧譯，註 3 書，頁 367。支持「經濟發展影響民主鞏固程度」

的論點，see also IAN SHAPIRO, THE STATEOFDEMOCRATIC THEORY 86-87 (2003).

3

(4)這些改變是否有規範上/憲法上的基礎或疑慮？

本文的假設是，並非所有的政策都有高度的爭議性－換言之，固然所有政策 都會有正反意見、甚至是具有強烈政策偏好的支持與反對者，但本文所關注的是 哪些政策在臺灣的社會脈絡下容易引發「廣泛」且「強烈對立」的嚴重後果。本 文並非指稱少數的偏好無須解決，但兩個多數的對立與互不信任，造成的社會動 盪恐怕是更普遍而強烈的，因而成為本文優先關注的對象。¹³

再者，關於政府決策部份，由於政府廣義而言包括所有公權力部門，但針對 所有公權力部門均作討論，則在本文有限的篇幅中恐怕是力有未逮。本文認為，

由於推動重大政策需要組織、程序、預算以及法規的支持，而憲政民主國家中的

「國會」在組織、程序、預算、法規多有獨占或至少高度的決策權及影響力；加 上關於行政與司法部門的決策制度歷來是法學界的研究重心(行政程序法、訴訟 法……等)，但國會決策問題則因慣常以「國會自治」原則處理而非傳統課題、

或僅從規範面向討論，本文則將更進一步結合社會脈絡的途徑進行研究，確認臺 灣當前的實際情況與問題所在，再找出適合臺灣社會的、不同於「多數決」的民 主理論。

同時，在「憲法優位」與法治國要求下，¹⁴必須回歸我國憲法實務與學理，

探尋新民主理論與制度的規範面基礎、並從權力分立制衡的觀點檢驗其合憲性。

申言之，國會行使職權程序改善後，必須重新定位、釐清各憲法機關間彼此的關 係(例如覆議、違憲審查、公民投票對國會決策的影響)。當然在最後，必須回頭 檢驗這樣一個新的制度設計，究竟能不能有效地達成制度設計本來的目的？

第三節 概念界定

以下界定本文使用、討論的數個主要概念，說明本文使用特定名詞時所指涉 的涵義與範圍，以避免混淆(例如翻譯、用語的不同，或用語相同但概念指涉範 圍有異)並有利聚焦，針對本文為進一步的研究批判；未於此說明者則請見後續 討論時個別在內文或註腳說明。分項說明時，若有類似或易混淆概念，則將併列 同項說明，以利對比。

13 弱勢、少數的保障，其實正是憲法架構基本權理論的主要關懷，凡基本權問題就是少數乃至 於個人保障的問題，這已是憲法研究的熱門與主流，且對臺灣脈絡的觀察而言，並未如國外分裂 社會經驗上往往發生基於社會的分裂因素而在人權領域上顯著、結構性的差別待遇，故本文不擬 錦上添花；況且在制度設計與效應評估上，弱勢與少數的問題也必須有不同的處理。本文欲處理 的，嚴格說來是「多數」與「更多數」的對立與分歧。

14 依陳新民比較英文“the Rule of Law”與德文“Rechtstaat”之來源、發展與意義的研究，認為當代 兩者均尋求實質、形式意含兼具的「良法之治」，民主也已融入法治國的概念，使其統治權力基 礎具備合法性與正當性－其中「憲法」在法治概念中(包括不成文憲法國家的英國)扮演的重要角 色更是隨處可見。 陳新民，〈國家的法治主義－英國的「法治」(The Rule of Law)與德國法治國 之概念比較〉，收錄於《法治國家論》(2001)。 在我國釋憲實務的用語中似乎也無意嚴格區分「法 治國家」或「法治國」，請見 黃舒芃，〈法治(Rule of Law)或法治國(Rechtstaat)概念在台灣的繼受〉， 收錄於《變遷社會中的法學方法》，頁292 (2009)。

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1. 分裂社會(divided society)、社會分歧(social cleavage)與分裂議題

分裂社會與社會分歧並無權威性的具體定義，Ian Shapiro 認為是同意義的不 同詞彙，¹⁵ Arend Lijphart 引用 Harry Eckstein 的觀點陳述的 “A society divided by segmental cleavages”，¹⁶本文依此說明進一步認為並界定，「分裂社會」是描述一 個結構、環境，而「社會分歧」則是形成社會分裂的因素－¹⁷本文將這些因素在 分裂社會中所延伸出現的具體政策或個案爭議，稱為「分裂議題」。

社會的分裂結構可能基於族群、語言、信仰或文化上的差異，然如Sujit Choudhry 所指出，真正重要的是這些歧異被反應在政治活動上，並以此作為長 期的(persistent)政治認同標記(markers)，以及政治動員的基礎。¹⁸ 進一步的類型 化，首先是朱德明將分裂社會依類型化為「基本型」、「政策導向型」及「混合型」

三種；¹⁹ 另一個分類是「交叉分裂」(cross-cutting cleavage)與「團塊分裂」

(segmental cleavages)，前者係指個人在不同議題上分屬不同立場，後者則描述一 種客觀社會差異(例如族群、語言、宗教)直接代表特定立場之分裂關係。²⁰

2. 多數決(majority rule, majoritarianism)與多數決困境(majoritarian predicament)

Andrew Heywood 將多數決定義為「一種理論或實際的運作，以多數人的意 志為優先考量；多數決意味著對少數人或個人的限制。」、在某種意義下「民主 就是嚴格執行多數決原則」。²¹多數決也就是以「更多人的意見為全體意見」，故 歐盟在「部長會議(Council of Ministers)」²²依據代表國人口數加權投票的「超級 多數決(super-majorities)」²³，或歐盟未順利通過的「歐盟憲法條約(Treaty Establishing a Constitution for Europe)」中 I-25 條規定的「條件多數決」，²⁴均非本 文所指的「多數決」。²⁵

15 SHAPIRO, supra note 12, at 93.

16 轉註自 朱德明，《法院在分裂社會中之民主維持功能：司法治理現象的制度性分析》，國立臺 灣大學法律研究所碩士論文，頁18 (2005)。

17 另一個可能混淆的用語是「分裂國家(divided nation)」，係指一個統一的民族國家在內戰或外 力影響下分裂成數個獨立的政治秩序、但彼此仍保有一定歷史、文化、語言乃至於制度上的密切 關係。二戰後的南北韓、南北越、東西德與兩岸都有此一特質。請見 蘇永欽，〈憲政主義與國家 認同〉，收錄於《走入新世紀的憲政主義》，頁155 (2002)。

18 Sujit Choudhry, Bridging Comparative Politics and Comparative Constitutional Law, in

CONSTITUTIONAL DESIGN FOR DIVIDED SOCIETIES: INTEGRATION OR ACCOMMODATION? 3, 4-5 (Sujit Choudhry ed., 2008).

19 朱德明，註 16 書，頁 22-36。

20 Choudhry, supra note 18, at 15-26.

21 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，《政治學新論》，頁108、647 (2009，二版)。

22 該組織方式現已更名為「歐洲部長理事會(Council of European Union )」。

資料來源：歐洲聯盟研究協會 http://www.eusa-taiwan.org/P2-a2.htm (2009.10.13)

23 A^LBERT W^EALE著，謝政達譯，《民主的十一堂課》，韋伯文化，頁134(2005)

24 有 55%同意票，其中必須有十五個成員國以上同意，且投贊成票之成員國之國民總數需超過 全體人民的65%(一項)。若理事會未依執委會或歐洲外交部的提案，則此時應有 72%的同意票及 支持國之國民總數超過全體人民的65%。

25 Giovanni Sartori 將多數決簡單分為條件多數決(qualified majorities，以三分之二決最為常見)，

絕對多數決(absolute majority，指百分之五十加一)及相對多數決(relative majority，不及百分之五

5

Lijphart 則在研究了 36 個當代民主國家政體後，以「西敏寺模式(Westminster model)」稱呼類似英國國會般嚴格執行多數決民主的政府體制，有以下十點特 色：(1)行政權力集中於恰好過半的單一政黨內閣，(2)內閣享有政治權力的實質 支配地位，(3)兩黨制，(4)單一選區制與非比例選制，(5)多元主義的利益團體，

(6)單一國、中央集權，(7)單一國會，(8)柔性憲法，(9)欠缺司法違憲審查，(10) 被行政部門支配的中央銀行。²⁶

多數決困境則是本文所提出的概念，係指民主體制下慣常採行的多數決機 制，在分裂社會的脈絡下於正當性的層次所遭遇的挑戰。不同於多數決在「多數 暴力」問題已經獲得學理與實踐上相當程度的解決，多數決困境應如何解決，理 論面就至少有「統合論(integration)」、「協合民主(consociational democracy)」、「向 心民主(centripetalism)」及「審議民主(deliberative democracy)」等四種主要觀點，

本文將於後續進行深入的比較討論。

3. 協合民主(consociational democracy)與共識民主(consensus democracy)

consociatio 一詞，以及近代學者 David Apter(1961)、Gerhard Lehmbruch(1967)及 Sir Arthur Lewis(1965)的政治研究。Lijphart 所指協合民主的四要素，包括(1)大聯 合政府，(2)地方單元體自治權，(3)政治比例性及(4)少數否決權。Lijphart 更進一 步提出「共識民主」的概念，做為具體的十項制度建議：(1)行政權多黨/大聯合 政府分享，(2)行政立法制衡性，(3)多黨政治，(4)比例代表制，(5)統合主義的利 益團體，(6)聯邦制，(7)兩院制，(8)剛性憲法，(9)獨立的中央銀行，及(10)司法 違憲審查。²⁸Heywood 則將協合民主簡述為「一種民主形式，其運作方式是透過 權力分享以及若干政黨或政治聯合陣線之間的緊密合作。」²⁹

做為協合民主與共識民主的定義權人，Lijphart 指出協合民主是較共識民主 更廣、更強調權力分享的概念(尤其是「文化自治」的訴求)；同時，協合民主偏 重實踐的非制度面，而共識民主則帶有具體的制度建議。不過由於兩者均以「權 力分享」(power sharing)做為核心價值，故非涇渭分明的排斥關係，而是可以混 用的兩種概念，³⁰本文基本上統一稱為協合民主，並將共識民主視為協合民主的 具體制度展現。

十的多數)。LIJPHART, supra note 3. 本文所指多數決包括後兩者，本文無意區分之。

26 AREND LIJPHART, PATTERNS OF DEMOCRACY 9-21 (1999).

27 中文翻譯參考 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 50。

28 AREND LIJPHART, THINKING ABOUT DEMOCRACY: POWER SHARING AND MAJORITY RULE IN

THEORY AND PRACTICE 3-7 (2008).

29 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 50。

30 LIJPHART, supra note 28, at 7-9.

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4. 審議民主(deliberative democracy)

Shapiro 將民主如何達成「共善」(common good)的標準區分為「加總

(aggregative)民主」及「審議民主」的兩大傳統。³¹加總民主是一種統計式的民主，

認為民主的任務在如何設計出有效的規則，以正確呈現Jean-Jacques Rousseau 所 提出「全意志(general will)³²」；審議民主的概念則可追溯至Aristotle，主要觀點 認為多數是可被形塑的、具變動性的；³³Heywood 簡單說明為「一種民主形式，

強調討論和辯論的重要性，因為這些將有助於界定公共利益。」。³⁴審議民主被 視為1980 年代以來十分重要的民主理論思潮，James S. Fishkin 認為審議的品質 可藉由以下四個標準評價：(1)完整性：同一議題被不同論點檢視的程度，(2)資 訊：正確、合理使用資訊的程度，(3)謹慎：參與討論議題的程度，(4)多元性：

參加審議者的多元代表程度。³⁵³⁶

5. 正當程序(due process)

正當程序在美國憲法第 5³⁷(聯邦層次)、14³⁸(州層次)增補條文中有明文規 定，並且是美國憲法實務與學理上重要的憲法原則，其性質有「本體說」與「工 具說」兩種見解，前者認為正當程序本身即是正義價值的表現，後者則主張正當 程序的意義在於擔保實體決定的正確性；其功能則有認為包括「權利保障」、「效 能提昇」以及「維護人性尊嚴」等三個面相。³⁹

31 SHAPIRO, supra note 12, at 1-3. See also IRIS MARION YOUNG,INCLUSION AND DEMOCRACY 18-25 (2000).

32 有趣的是，Rousseau 的全意志論實際上更強調每個公民的獨立地位，不但不同於單純加總民 主勢必忽略少數的情況，更成為參與型社會(participatory society)、草根民主(grass-roots democracy) 重要的立論基礎。ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 116。

33 SHAPIRO, supra note 12, at 1-3.

34 A^NDREW H^EYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 118。

35 See James S. Fishkin & Cynthia Farrar, Deliberative Polling: From Experiment to Community Resource, in THE DELIBERATIVE DEMOCRACY HANDBOOK:STRATEGIES FOR EFFECTIVE CIVIC

ENGAGEMENT IN THE 21^STC^ENTURY 59, 71 (John Gastil & Peter Levine eds., 2005). 轉引自 李怡俐，

《憲法修改的公民審議機制》，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，頁9 (2006)。

36 同前註書，頁 5-10。

37 U.S. C^ONST. amend. V.

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation

38 U.S. Const. amend. XIV, §1.

All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;

nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

39 葉俊榮，《環境行政的正當法律程序》，頁 2-11 (1997)。

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一般稱正當程序為「正當法律程序」(包括美國憲法第 5 增補條文、我國憲 法引入此一概念的釋字第384 號解釋)所謂 “due process of law”，其中“of law”有 認為係優先交國會立法形成實質內涵的意義(立法決定論)。⁴⁰本文中特意僅稱為

「正當程序」，乃著眼於全文所探討受拘束的對象，正是立法者本身(立法院/國 會)，「立法決定論」的觀點顯然全盤否定本文討論的必要性；惟本文亦非採取「法 院決定論」的立場，而是從制度設計最佳化與正當性最大化的觀點分析、⁴¹建議

－亦即違反本文提出的制度理念，未必等於「違憲」，只是悖離本文所認知的最 佳化可能。

6. 制度認同(institutional identity)

江宜樺在討論「國家認同」問題上，將認同的基礎區分為三類：基於族群血 緣關係的「族群認同」，基於歷史文化傳統的「文化認同」，以及基於政治社會經 濟體制的「制度認同」。⁴²其認為對欠缺文化傳統的新興國家而言，制度認同扮 演著重要的角色，例如美國、加拿大與新加坡，都是建國歷史(相對)短，且國民 文化、族群背景歧異大的國家，但憑藉良善的政經制度與社會生活，吸引新移民 移入並創造了人民的愛國心理。「制度認同」在三類國家認同的形成基礎中，是 屬於「著眼未來」的，而族群與文化則是植基於過去歷史的確認與歸屬。⁴³

第四節 文獻回顧

本文以「分裂社會」的民主問題做為論文的主要關懷，並以我國為具體的研 究對象。最切合此一主題的研究文獻，是朱德明碩士論文《法院在分裂社會中之 民主維持功能--司法治理現象的制度性分析》(2004)。其重要貢獻首先在於提出 不同於一般政治學者討論分裂社會的類型化標準，並依此建立司法維持分裂社會 中民主機制的不同取向，再分析法院可能的治理態樣，以及我國司法實務的做 法。另值一提的是，其為相關議題中少數不以「修憲」為制度分析、建議方式的 研究。

Sujit Choudhry 所著 Bridging Comparative Politics and Comparative

Constitutional Law (2008)，以及 John McGarry, Brendan O’Leary 與 Richard Simeon 三人合著 Integration or Accommodation? The Enduring Debate in Conflict

Regulation (2008)兩篇文章，除了對分裂社會提出界定外，更完整地整理了政治 學門討論分裂社會中民主問題的重要流派(順應論與統合論)，分析、比較其基本 論點主張與其優缺點。

40 同前註書，頁 72-73 (1997)；see also, Martin Redish & Lawrence Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 YALE L.J. 445, 457-68(1986)。

41 「法院決定論」即受限於「審查基準」、法院未必對如何「最佳化」有權置喙。

42 使用此類型化模型之研究，例如，劉文斌，《台灣國家認同變遷下的兩岸關係》，國立政治大 學中山人文社會科學研究所博士論文，頁21-34 (2004)。

43 江宜樺，《自由主義、民族主義與國家認同》，頁 15-17 (2000)。

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順應論的兩位重量級學者－Arend Lijphart 與 Donald L. Horowitz 長期以來關 心分裂社會中的民主問題，並提出許多具體制度設計之建議。Arend Lijphart 代 表作PATTERNS OF DEMOCRACY (1999)以及論文集 THINKING ABOUT DEMOCRACY: POWER SHARING AND MAJORITY RULE IN THEORY AND PRACTICE (2008) 強調與多數 決(其稱為「西敏寺模型」)有根本不同的「協合民主」之理念，並說明該理念具 體的制度設計與各國的實證研究，也有對Horowitz 主張的挑戰；Donald L.

Horowitz 論述等身，近期著作 Conciliation Institutions and Constitutional Processes in Post-Conflict States (2008)更在來台時學術交流時做為其中一場演講之主要內 容，除了維持「向心民主」的論點及「總統制」、「選擇投票制」的制度設計外，

也有對Lijphart 學說與實證結果的檢驗。

傳統民主理論中對於民主同質性的探討，以及如何維持多元民主並證立多數 決正當性的問題，本文寫作時多受惠於黃舒芃〈多元民主中的自由保障－Hans Kelsen 的多元主義民主觀暨其對議會與憲法法院的證立〉(2009)、〈德國法上違 憲審查權限爭議的歷史軌跡－從H. Kelsen 與 C. Schmitt 的辯論談起〉(2009)兩篇 文章對於Carl Schmitt 以及 Hans Kelsen 精彩論辯的介紹與分析。另外，審議民 主在Maeve Cooke 所著 Five Arguments for Deliberative Democracy (2002)中清楚 呈現其理論、功能與優缺點的各種面向，提供一個對審議民主全貌的基礎說明。

在憲法規範與我國具體脈絡的部份，葉俊榮《民主轉型與憲法變遷》(2003) 一書對臺灣民主化過程中憲法修改、司法審查以及與政治社會條件的呼應，其詮 釋與評析多為本文所援引；其所著《環境行政的正當法律程序》(1997)雖係環境 法著作，但關於「正當程序」概念的介紹、闡揚是本文在論述相關問題所時時參 照的文獻。張文貞曾發表的研討會論文〈憲改的正當程序：從國民主權與民主原 則的面向來分析〉(2004)，以國民主權與民主原則為主、搭配臺灣脈絡的分析也 給作者將正當程序運用於(類似)立法程序中許多基礎構想。另外，陳愛娥〈大法 官憲法解釋權之界限—由功能法的觀點出發〉(1998)以及許宗力〈權力分立與機 關忠誠－以德國聯邦憲法法院裁判為中心〉(2002)兩篇關於憲法(尤其關於權力分 立)法釋義學的論文，對我國與德國具體案例提出分辨檢討，並提供十分嚴謹而 可操作的思考體系。

另外社會科學著作中，理論化並體系性處理認同與制度之關聯者，當推江宜 樺，《自由主義、民族主義與國家認同》(2000)一書，尤其「制度認同」的觀點 更是本文用以評估制度成效的重要概念。論及臺灣族群關係與政治認同問題者，

包括施正鋒〈搜尋台灣與中國的定位〉(2003)、吳乃德〈認同衝突和政治信任：

現階段台灣族群政治的核心難題〉(2002)、王甫昌〈族群政治議題在台灣民主化 轉型中的角色〉(2008)等三篇文章，以及劉文斌的博士論文《台灣國家認同變遷 下的兩岸關係》(2004)，對於臺灣族群關係與政治認同的過去、現在、未來都提 出許多實證研究以及重要的分析觀點。

至於國會議決程序的制度介紹，周萬來所著《立法院職權行使法逐條釋論》

(2004)與羅傳賢《國會與立法技術》(2004)對立法院一般運作體系性的詳實介紹，

9

並搭配實務運作案例說明，即便因經歷立委選制修改而已有部份不合現狀，但對 於我國國會制度研究而言仍具十分高的參考價值。學術論著部份，陳淑芳〈再造 憲政運作的理想環境－選舉制度、國會運作與國會內協商機制的改革芻議〉(2004) 與〈國會改革五法實施之成效與檢討〉(2004)兩篇論文則是我國少數持續關注國 會問題的法學研究，其從規範面檢討制度設計優缺點，也提供一般社會科學研究 不同而重要的視野。最後，Andrew Heywood 著《政治學新論》(2009，二版)廣 泛而簡明地介紹政治學各種基礎概念，對於非政治學科專業出身的政治研究者而 言有如百科全書般時時可用，實是惠我良多。

第五節 研究方法與論文架構 第一項 研究方法

1. 文獻研究法(literature review)

就本文涉及政治理論、法學的觀點以及社會現象的事實資料，主要透過對既 存文獻的蒐集、研究、整理、分析，做為進一步提出論點的基礎。受限於語文能 力，使用之文獻以中、英文寫作，以及有中文、英文翻譯或介紹之其他語言(多 為德文)著作、學說為主。

2. 制度途徑(institutional approach)

國會正當程序建立與其對制度認同建立的功能問題，則以政治科學領域中

「新制度主義」的途徑，除了正式的、結構的制度外，結合更廣的脈絡、實際的 政治行為等要素進行分析研究：⁴⁴申言之，是透過對結構(structure)的整體觀察為 主、並非狹義的「成文化」規則。⁴⁵

3. 法釋義學(legal interpretation)與規範論

關於「國會正當程序」及具體制度，其憲法基礎為何及合憲性問題，則結合 法釋義學方法、以及基於釋義結果所指示的其他方法分析之。然而必須注意的 是，法學(包括憲法)作為一種規範研究，在我國近年來逐漸有須與本益分析或社 會科學結合的訴求，本文且採開放的態度，一併接受做為研究分析的工具。

第二項 論文架構

本篇論文於本章依序詳述研究動機、提出具體問題並界定用語之概念、整理 文獻並說明研究方法，為後續的討論奠下一個對話的基礎。實質論點的闡述架 構，請見以下圖示(圖 1.)及進一步說明：

44 A^NDREW H^EYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 21-23。

45 可參考 吳玉山，〈制度、結構與政治穩定〉，《政治學報》32 期，頁 1-30 (2001)

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圖.1 本文架構(作者自繪) 本文的討論架構，係在臺灣的分裂社會脈絡下，以政治學途徑為「經線」，

從政治哲學與制度論的觀點提出具體建議；以憲法架構為「緯線」，探討我國憲 法理論與實務的現狀立場以及制度建議的憲法基礎與界線。就論述的順序而言，

本文從建構一般性理論出發，再逐漸限縮至臺灣的具體脈絡與制度(就圖 1.而 言，越左側代表一般性理論、越右側越偏向臺灣具體脈絡的討論)。

各章的分配如下：

第二章首先介紹民主理論的演變與當代的內涵，並檢討分裂社會下一般民主 理論的應然面問題，再進一步確認臺灣分裂社會脈絡的成因及特殊性、民主化期 間取得的成就與未竟之功－尤其在我國以「代表性強化」為民主化主軸的特性 下，並未著重憲法機制對分裂社會特殊民主問題的回應，本文試圖找出適合分裂 社會(尤其是臺灣)的民主理論以及具體原則。

第三章首先分析國會功能對分裂社會中實踐民主的重要性，再透過「正當程 序」的既存憲法價值，使這些不同於傳統自由主義憲政觀點的政治理念能取得規 範(憲法上)效力，一方面可免於具體制度受違憲宣告，積極面上更可創設國會依

憲

法 政治學 問 途徑 題

制度成效評估 與理論檢討 具體制度設計

民主理論的憲法基礎 制度的憲法界限

民主理論研究

與臺灣社會脈絡分析

11

此原則進行決策的憲法義務。

第四章從第二章建立的指導原則，檢驗現狀制度的在哪些面向上發生悖離，

並以類型化的方式建構新制度的具體內容；就本文的目標而言，並不奢望能根本 化解臺灣的分裂社會結構問題，但求在個案的社會分歧上能尋求更高的共識、弭 合因為分裂社會產生的互不信任與鬥爭。此處特別說明的是，本文所提出的制度 討論係以「不修憲」為前提。故關於我國憲法已有明文規定之部分(例如立委選 舉制度)，即便有悖離指導原則之狀況，仍依照既存規範。

第五章回頭檢驗具體制度的合憲性問題，評估制度是否能有效形塑制度認 同，以及檢討在臺灣的特殊脈絡以及本文的制度設計時，是否有足供民主理論在 抽象、普遍層面上的反省。最後於第六章做結。

12

第二章 分裂社會與民主理論

“Democracy”(民主政治)一詞的起源可追溯至古希臘文明時，“demos”專指大 眾、窮人；而“cracy”則源於“kratos”，意指「權力」或「統治」。兩者合一，“democracy”

的原初意義就是「由人民統治」。⁴⁶⁴⁷這個由西方政治傳統發展的政治理念，隨著 人類歷史發展、不同情狀下的實踐，逐漸延伸出不同的意義。從Lewis 所定義的

「民主」而言，可視為「參與」與「多數決」兩個面向－本文將於第一節檢討民 主理論大潮流的發展軸線與「參與」的關係，而於第二節分析各種針對「多數決」

機制是否符合「正當」或「民主」的具體討論。

第一節 民主理論的演進

第一項 古希臘時期：古典式民主(classical model of democracy) 西元前五百多年，古希臘雅典的城邦政治(polis)、直接民主(direct

democracy)，是民主的原初態樣，也是一般人心中民主的想像。雅典的古典式民 主，其所有重大決策都事由全體公民組成的公民大會決定、一年至少召開40 次 以上；另外則有專職的公職人員，由全體公民抽籤或輪流擔任，以求擴大參與。

申言之，雅典的城邦－直接民主不只是定期的會議，更是全體公民隨時準備承擔 公職的高度實踐。⁴⁸

然而雅典的城邦－直接民主在歷史上十分少見，原因在於雅典的「公民」(雅 典出生、年滿二十歲的男性)其實為數甚少，而且絕大多數的勞動都由不具「公 民」身份的佔全雅典人口大多數的奴隸(公共勞務)與女性(私領域勞動)負擔，使 得「公民」有閒暇得以參與政治事務；同時，Plato 在《理想國(THE REPUBLIC)》

一書批評群眾其實並無治理的能力，主張政府應交由衛士階級(guardians)與哲君 (philosopher kings)進行「開明專制」(enlightened dictatorship)的統治。總之，城邦

－直接民主的「小國寡民」治理條件在人類經驗中少之又少，今日僅得見於美國 的城鎮會議(township meetings)或瑞士各邦的社區會議(communal assemblies)；⁴⁹ 普遍而言，當代的直接民主係以「公民投票」(referendums)的面貌展現。當然，

這種個案的直接民主與古典式城邦－直接民主的常態、全面參與大相逕庭，但這 種全球性「直接民主的憲法時刻」更強烈反映了當代社會對於直接民主正當性的 高度嚮往。⁵⁰

46 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 106-109。

47 在羅馬文字中，“demos”則被轉化為“populous”，“kratos”轉化為 “kratein”。 可參考，JOSEPH A.

SCHUMPETER, CAPITALISM,SOCIALISM AND DEMOCRACY 243 (1950).

48 ANDREW HEYWOOD著，楊日青等譯，註 21 書，頁 112-113。

49 同前註。

50 張文貞的實證研究發現，在 20 世紀第三波民主化浪潮中，新興民主國家在民主轉型與制、修 憲的過程中就往往使用公民複決來決策；甚至在歐洲整合的過程中，歐洲新憲條約的簽署與否也 是透過各國公投機制來建立正當性。1990 年代十年間的全球公投，佔 1960 到 2007 年間總數的