第二章 專利權之授與
第二節 專利權之分類
第二章 專利權之授與
第一節 前言
申請人如欲就其無形的技術思想內容取得專利權，即必須依據 專利法之規定提出申請，亦即發明人或創作人必須自行向專利主管 機關請求發動行政程序（行政程序法第 34 條及第 35 條參照），經由 專利主管機關之開始行政程序，並作出專利申請內容之准或駁的行 政處分，則該行政處分之性質為何？如經核准取得專利權，又涉及 如何行使專利權之問題？ 本章即是就專利權之授與進行研究與說 明。
第二節 專利權之分類
依據世界貿易組織（World Trade Organization，簡稱 WTO）之 ｢ 與貿易有關之智慧財產權協定（Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱 TRIPs）｣，就會員國關於智慧財 產權之保護範圍與類型僅作最低標準之規定。亦即，各會員國自為 與智慧財產權有關之立法，只要合乎前述最低標準，即可為世界貿 易組織所接受。當然為確保自己國家之產業發展，大部分的會員國 家，尤其是開發中或已開發國家之相關立法，均採用高於 TRIPs 之 標準。
關於智慧財產權之分類，TRIPs 第 2 篇所指的「智慧財產權」包 含「著作權及其相關權利、商標、地理標示、工業設計、專利、積 體電路之電路布局（拓樸圖）、未公開資料之保護及契約授權中反競 爭行為之防制」共 8 種（TRIPs 第 1 條第 2 項參照2）。其中關於專利
（Patents），解釋上乃指發明專利權，但實已包含我國、中國大陸與 日本專利法之發明與新型專利權。且在所有技術領域之物品或方法，
於具備新穎性、進步性及可為產業上利用之積極要件下，均可取得 發明專利權，不因發明地、技術領域、或產品是否為進口或在本地 製造，而受到歧視（TRIPs 第 27 條第 1 項參照）。
既然 TRIPs 僅是各國就智慧財產權相關立法之準則性依據，則 關於專利權之種類，參酌我國、中國大陸、日本、美國與歐盟等地 區，有採二分法，僅規定有發明與設計專利權者，例如美國與歐盟 等。或亦有以發明、新型與設計專利權之三分法者，例如我國、中 國大陸與日本等。如以三分法者，得符合發明與新型專利權之專利 標的，實質上即有部分重疊，例如就實用物品之形狀、構造或裝置 之發明或創作，即得以之申請發明或新型專利權。惟如為物品之設 計專利權，則是與發明或新型專利權之專利標的完全不同。故而，
以下即就專利權之種類，可專利之標的與專利要件分別說明。
2 Article 1：2. For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II.
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第一項 發明專利權 第一款 何謂發明？
一、我國法之規定
發明，指利用自然法則之技術思想之創作（專利法第 21 條參照）， 為我國專利法關於符合發明標的所為之抽象性定義。較為明確之定 義是，如要符合發明專利之標的，如為物品、方法、成分或製程之 發明，尚須具備技術性、解決問題的手段及涉及技術領域的技術手 段。3否則，仍無法被核准發明專利權。故而符合發明專利之標的，
至少包含物品之發明、物之方法之發明及物之新用途之發明等。
然而專利法第 24 條又明文排除不得核准發明專利之標的，包含 動、植物及生產動、植物之主要生物學方法。但微生物學之生產方 法，不在此限。或人類或動物疾病之診斷、治療或外科手術方法。
或有妨害公共秩序、善良風俗或衛生之創作。因為以上之標的欠缺 技術性、解決問題的手段及非涉及技術領域，故而不得成為發明專 利之標的。
二、外國法之規定
（一）中國大陸專利法之規定
發明創造，乃是指發明、實用新型和外觀設計（中國大陸專利 法第 2 條第 1 款參照）。亦即中國大陸專利法第 2 條直接規定適用於 前述三種專利權，至於發明專利之定義則可參酌中國大陸專利法第 2 條第 2 款所稱者，指產品、方法或其改進所提出之技術方案。亦即，
中國大陸專利法所稱之發明專利，乃指產品之改進、製造方法之改 進與技術方案之提出，而與我國專利法第 21 條之定義相當。
至於，得申請中國大陸發明專利之標的，尚須非屬於中國大陸 專利法第 25 條所列舉排除之項目，包含科學發現、智力活動的規則 和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換 方法獲得的物質及對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出 的主要起標識作用的設計。
（二）日本特許法之規定
特許權，乃指利用自然規律技術思想中的高度創作（日本特許 法第 2 條參照）。日本特許法關於特許權之標的，實包含物之創作、
方法之創作與物之新用途之創作。此與我國專利法第 21 條發明專利 權之標的相當。又於特許法第 32 條規定，凡違反道德與公共秩序，
及足以危害公眾健康之發明，因欠缺技術創作，當然非屬特許權的
3 經濟部智慧財產局，2004 年版專利審查基準，頁 2-1-1。經濟部智慧財產局就｢專利審查基 準｣，係採逐篇逐章個別修正，因此，於本文即會出現不同年度版本之｢專利審查基準｣，但 只要對照於頁次，即知是何篇何章何頁，如前述頁 2-1-1 即表示第 2 篇第 1 章第 1 頁。
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標的，而不得被核准特許專利權。
（三）美國專利法之規定
所有新發明或新發現之機器、方法與合成物之改進，均得申請 發明專利權，成為發明專利之標的（美國專利法第 101 條參照）（35 U.S.C. §101）。至所謂新發現之機器，即指物品之發明，而與我國專 利法發明之標的相當。惟美國專利法並未明文排除不得核准發明專 利之標的。
（四）歐洲專利公約之規定
歐洲專利公約係由超過 40 個國家組織而成，主要成員國為當時 歐洲共同體之會員國。基於區域專利保護而組成該專利公約，歐洲 專利公約第 1 條明文的專利權，僅提供發明專利權之保護。該發明 專利權，實已包含我國專利法中之發明與新型專利權。
其次，於歐洲專利公約第 52 條規定，凡任何新的具備創造性的 各種技術領域中之發明，均應被核准發明專利。因此，歐洲專利公 約發明專利係採廣義之標的，惟排除單純的發現，或科學理論，或 數學方法，或物品之美觀，或計畫，或規則，或進行心理行為的方 法，或玩遊戲或業務之計劃等，均不在發明專利權之範疇，此與我 國、中國大陸、日本等國家之發明專利之標的並無不同。
第二款 發明專利權之積極要件
發明專利除必須符合解決技術之手段而具備產業利用性外，尚 須符合專利法第 22 條所稱之新穎性與進步性要件。即申請之發明必 須無「申請前已見於刊物或已公開使用、申請前已為公眾所知悉」
或「為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能 輕易完成時」，始得獲核准發明專利權（專利法第 47 條參照），以 下即就各國專利法有關產業利用性、新穎性與進步性要件比較說 明。
一、產業利用性
產業利用性或稱實用性，4指申請之發明或新型必須得為產業上 所製造或利用或使用，故而，如為產品之發明或新型，必須得以被 商品化，如為方法之發明，必須得以供產業上之利用。此即是指我 國專利法第 22 條第 1 項明文之｢可供產業上利用｣，或如中國大陸專 利法第 23 條第 4 款之｢實用性｣，或日本特許法第 29 條第 1 項｢產業 上可得利用之發明｣之規定。至於產業上利用所稱之產業，泛指廣義 的產業，例如工業、農業、林業、漁業、牧業、礦業、水產業等，
4 早期實務與立法，均採產業可利用性、可實施性為定義。如 1986 年 12 月 22 日施行之專利 法第 1 條：凡新發明具有產業上利用價值者，得依本法申請專利。現在之立法則是將產業 利用性，規範於積極要件中。
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甚至包含運輸業、通訊業、商業等。5
其次，中國大陸專利法第 22 條第 4 款所稱之實用性，指申請之 發明或實用新型能夠製造或使用，且能夠產生積極的效果。然是否 具備實用性仍須考量：（a）以申請之發明或實用新型的專利說明書 和權利要求書的整體技術內容為依據，以為判斷有無實用性。（b）
由申請之發明或實用新型之專利說明書判斷如何創作或發明，而具 備實用性，至於是否已經被公開實施並無關聯性。6
然而如申請之發明或新型並非利用自然法則之技術思想之創作，
即是欠缺產業利用性，應不得被核准專利權。 如發明專利申請第 92129706 號「英語音標」，實務認為『查…系爭專利申請專利範圍第 8 項之技術特徵在於「採用音標符號直接標示於單字中之字母而顯示 單字發音」及「單字中字母之發音相同於此字母作為音標符號使用 所代表之音時，則免加標示」等音標符號的標示規則，而上開規則 均須藉助人類推理力及記憶力等心智活動去記憶音標符號所代表的 英語發音意義後，始能經由該等音標符號學習到英語發音，是以系 爭專利申請專利範圍第 8 項界定之音標符號的標示規則亦屬人為之 規則，依首揭說明，即難謂係利用自然法則之技術思想之創作，故 系爭專利申請專利範圍第 8 項違反專利法第 21 條之規定。7』
再者，要符合產業上之利用，於專利說明書仍須為明確之揭露，
以為具有通常知識者經由閱讀專利說明書，達可據以實施之程度。
因此申請之發明或新型，如要符合產業上利用性之能被製造或使用，
尚應審究專利說明書在形式上記載是否已明確且充分，達所屬技術 領域中具有通常知識之人可據以實施之程度。反之，如專利說明書
尚應審究專利說明書在形式上記載是否已明確且充分，達所屬技術 領域中具有通常知識之人可據以實施之程度。反之，如專利說明書