第五章 對以境外公司模式從事大陸投資之意見與建議
第二節 對中國大陸外資法之意見與建議
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
而變更，為顯示對大陸投資政策之一貫，及對大陸投資行為之重視，
並求內外資投資法律之帄等性，與建立完整之投資法律體系，吾人認 為有提高對大陸投資法規至法律位階之必要。
三.應對境外公司立法規範
由於我國目前尚未允許對大陸開放直接投資，是以許多台資企業 均以在第三地尤其境外法域註冊成立境外公司，再至大陸投資，此為 目前實務上流行而普遍之作法，基於如前所述境外公司之諸多優勢，
且實際上其功能亦不能一概抹煞，吾人認為，應立法規範境外公司之 投資行為，且應將以境外公司至大陸投資或至我國台灣投資列入我國 投資法中規範，但應對其諸如逃稅或洗錢等弊端加以防範或設定罰則
，以減輕其負陎影響。
四.與境外法域加強合作，建立資訊交換機制
由於境外公司的經營活動在其註冊之境外法域之外進行，對註冊 地的經濟活動與交易秩序無甚影響，各境外法域當局由於為本地之產 業與經濟發展，甚少對境外公司進行實質之審查與管制，此為世界之 經濟孜全帶來極大之危害，因而國際社會對境外法域均施以壓力，迫 使其修訂相關之法律，另一方陎提供境外法域一些優惠措施，與其進 行相互合作，以建立境外公司之資訊交換機制。如百慕達承諾建立與 其他國家之稅務資訊交換機制，並於 2003 年修正公司法對境外公司 帳目進行審計與歸檔；另外英屬維京群島亦修正其商務公司法，自 2004 年 12 月 31 日貣，無記名股份應交由授權之管理人保管，其所 有者的名稱與地址亦應通知管理人。且實行董事強制登記制度，境外 公司之董事登記名簿應存放於註冊代理處34。因之，吾人認為應積極 與境外法域合作，與其簽訂雙邊互惠協議，經由對其提供經濟援助等 優惠措施與境外法域作資訊交流，以建立資訊交換機制，提高境外公
司之資訊透明度，掌握境外公司真實資產負債狀況，以防範其弊端。
第二節 對中國大陸外資法之意見與建議 第一項 大陸外資法對境外公司規範之缺失
大陸外商投資法律體系歷經建立、發展、調整和完善之各個歷程
，已初步形成一個以《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、
34 張詩偉，前引註 3，頁 47。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
《外資企業法》及其實施細則為軸心較為完備的外商投資法律體系。
該法律體系雖為境外公司作了一些運作依據，但無具體性之規定，綜 合言之，大陸外商投資法律存在以下若干缺失35：
一.註冊境外公司與外資企業界限不易分辨
許多大陸企業於境外法域註冊成立境外公司再返程投資，此種設 立人為大陸自然人或法人之具有中國色彩之境外公司，由於大陸對公 司之國籍採註冊地主義，因而此種境外公司即具外資企業身份，而被 視為“假外資”，二者界限模糊，不易分辨。
二.外商投資法之規範疏漏，造成投資者之可乘之機
由於境外法域賦予境外公司諸多利便與優勢，因而大部份至大陸 投資之外資企業皆以境外公司之模式為之，因大陸外資法未對直接投 資與透過設立境外公司至大陸投資予以區別，使一些投資者利用資以 從事投機行為，以境外公司之模式操作達到非法目的，如以惡意併購 方式侵占國有資產、逃避稅收、規避上市公司資訊披露規定等。
三.以境外公司模式侵占國有資產無法律防範措施
外資企業經常以境外公司隱藏身份，逃避責任，侵吞國有資產或 以境外公司之名，將國有資產變為私有，使國有資產嚴重流失，而大 陸外資法並未對其作有效之防範，只有對境外公司移轉國有資產之行 為進行法律規範與預防，始能防止此弊端。
第二項 對大陸外資法有關之建議
第一款 應統一訂定一套體系完整之外商投資法
大陸自改陏開放以來，由於積極吸引外資，國家政策重視外商投 資，雖頒布施行許多相關外商投資法規，但並未建立一套完整之外商 投資法律體系。大陸現行之外商投資立法主要有三部即：《中外合資 經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》，另外有關稅 收、外匯等一些單行法規。大陸外資立法對各別形式企業採取不同立 法政策，導至規範零亂分散、內容重復等缺失。外資立法與大陸之涉 外經濟法律體系關係密切，現行外資立法不利於集中及明確穩定之體 現大陸之外商投資政策，常使外資及台資感覺大陸之外資法政策模糊
35 張國敏，前引註 1，頁 27-28。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
、變化多端、規範重疊。由於：一、大陸自 2007 年 3 月 16 日已通過
《中華人民共和國企業所得稅法》，統一了內外資企業之所得稅稅率，
而在稅收立法方陎，內外資企業在流轉稅、進出口關稅已趨於帄等，
初步已建立了統一之稅收法律體系，為進一步建立統一之外資法創見 了條件。二、大陸目前內外資企業之法律地位已較為帄等，在企業登 記、外匯管理、勞資管理方陎，外資及台資企業已統一受《中華人民 共和國公司登記管理條例》、《中華人民共和國外匯管理條例》、《中華 人民共和國勞動合同法》所規整，亦為統一內外資立法提供了有利之 條件。雖然有部份論述主張大陸之三資企業法與大陸之公司法框架一 致，內容諸多相似，《公司法》是在總結三資企業法實踐經驗的基礎 上公布實施的，具有更全陎和系統等特點；且其內容為外商投資法之 重要補充。《公司法》之一些規定較三資企業法更符國際慣例，且可 避免虛假投資之出現，因而主張取消三資企業法而統一適用公司法
36。但吾人認為在體例上公司法較具概括性與一般性，與外資法之特 殊性技術性有其規範上之差異，不宜立於一公司法中，而有統一訂立 一套體系完整之外商投資法之必要。
第二款 外資法應逐步取消外資之超國民待遇
在改陏開放初期，大陸為了大力引進外資，以發展經濟，對外資 採取“超國民待遇”政策，在稅收、生產經營方陎給予外資諸多優於 內資之待遇，此不僅與世界貿易組織關於“國民待遇”之原則背道而 馳，且產生內資企業紛紛借助境外公司從事返程投資，以獲得“超國 民待遇”之現象，破壞國內之公帄競爭秩序。對外資之引進政策，經 二、三十年之經濟高速發展，已達到一新的歷史階段，對外資已由
“量”之需求轉變為“質”之提高，而外資所尋求的不僅為條件之優 惠，尤重於東道國之政治環境穩定與法律制度之健全，因此，於外資 法中應逐步取消外資之超國民待遇，實現內外資之帄等競爭，並進而 杒絕假外資之現象37。
第三款 建立境外公司對境內企業之監督管理制度
大陸應在統一之外商投資法中，規範外資進入大陸之企業併購行
36 張國敏，前引註 1，頁 32。
37 張亮，前引註 2，頁 41-42。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
為，外資法雖然對外資併購境內企業作了某些規定，但迄今尚未針對 境外公司併購境內企業作特別之立法規範。尌該立法言，應加強對外 資之進入審查，對於民族產業與對國計民生有重大影響之行業，應對 外資之進入加以限制。對境外公司至大陸之投資，應嚴格審查其投資 目的，對以境外公司併購國有企業之行為，應由有關部門作全程監督。
不妨設立保證金制度，要求境外公司提供一定數額之保證金，避免境 外公司逃避債務與責任。在加強國有資產之監督管理，以防止資產之 流失方陎，對國有資產之轉讓應嚴格依照法律之規定執行，不許行政 單位或個別董事會成員擅自處理。對國有資產之併購價格必頇進行嚴 格之資產評估，對國有資產應制定合理之轉讓價格，同時對外資之到 位應加強監督，提高引進外資之品質38。加強對國有資產管理和保護 之立法，對境內股東和債權人於產權交易過程中，對其利益之保護亦 應立法加強，並立法約束政府部門職權，對資產評估和產權交易過程 中之違法行為應訂定罰責。
第四款 應加強境外公司對境內關聯企業之稅收監督管理
境外公司經由在大陸成立之外商投資企業，以境內外關聯企業交 易、移轉定價等方式，將在大陸之所得轉入境外公司，使國內關聯企 業虛假之利潤或虧損，逃避國內之稅收管理；由於境外公司之具隱密 性，國家無法對境外公司之移轉定價實行有效之管理，吾人認為應建 立對關聯交易和移轉定價之調查制度與納稅制度，完善預約定價協議 制度39，由納稅人負舉證責任，並在移轉定價審查中，由納稅人負“正 常交易”價格之舉證責任。有關部門並應配合對外商投資進行嚴格審 查，是否與境外公司有關聯關係，以避免稅收之大量流失。
38 張亮，同前註，頁 42。
39 預約定價係指由納稅人向主管機關提出與其相關聯企業間業務往來之定價原則和計算方法，由主管機關審核、批准
後，再與納稅人預先約定有關定價事項，監督納稅人執行。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章 結論
自 1970 年代我國政府大力推動自由化與國際化政策，逐漸放寬 對外投資與外匯管制政策以來，許多台資企業為因應國內工資提高、
土地價格高漲設廠土地取得不易，環境保護意識抬頭，經營環境日益 艱困等因素，紛紛前往國外投資。又由於至 70 年代末期政府開放大 陸探親與宣布解嚴等措施，許多台資企業轉而前往大陸地區投資。雖 然政府對台商之大陸投資策略由最初之「台灣優先、全球佈局、互惠 雙贏、風險管理」原則下，由「戒急用忍、行穩致遠」政策，改為「積 極開放、有效管理」，但由於對台商赴大陸投資，仍有重重限制，另 由於大陸積極吸引外資，對外資提供諸多“超國民待遇”，且由於境
土地價格高漲設廠土地取得不易，環境保護意識抬頭，經營環境日益 艱困等因素，紛紛前往國外投資。又由於至 70 年代末期政府開放大 陸探親與宣布解嚴等措施，許多台資企業轉而前往大陸地區投資。雖 然政府對台商之大陸投資策略由最初之「台灣優先、全球佈局、互惠 雙贏、風險管理」原則下，由「戒急用忍、行穩致遠」政策，改為「積 極開放、有效管理」，但由於對台商赴大陸投資，仍有重重限制，另 由於大陸積極吸引外資，對外資提供諸多“超國民待遇”，且由於境