市場行為管制

除了市場進入規定外，「草案」秉持對於網路事業的極低度管制原則，

在市場行為管制上也許現行制度有大幅的差異。礙於篇幅，以下僅針對市場 界定、市場主導者認定與不對稱管制義務、廣電市場的發展及其他重大議題 加以介紹：

3.3.2.1 市場界定

在現行電信法規下，對於各電信事業的市場界定係以不同法規命令的管 制作為區隔，例如：「固定通信業務管理規則」所規範的是固定通信業務市 場，其中又可分為市內通信市場、長途通信市場以及國際通信市場三種；而 在「行動業務管理規則」則規範第二代行動通信業務市場，至於「第三代行 動業務管理規則」則是處理 3G 通信業務。因此現行制度下每開放一個新的 業務就會創設出一個新的管理規則與一個新的業務市場，進而產生許多過度 切割的市場或是重複管制的可能性。「草案」第 51 條雖然對於市場的界定仍 維持「依本法及本法授權之法規命令所定業務界定之」，但為因應未來通訊 傳播市場競爭態樣變化，「草案」也授權主管機關得合併二以上業務為一特 定通訊傳播服務市場或將一業務細分為二以上特定通訊傳播服務市場，惟如 何判定特定市場，「草案」僅提及參酌公平交易法（以下簡稱公平法）第 5 條有關「特定市場」之定義規定。

在此規劃設計下，其優點是將可避免如 2G 與 3G 行動電話雖然都在提 供行動通信業務且一般民眾對兩者之認知並無差異，但卻因被劃分為不同市 場而使得對於 2G 與 3G 的管制或市場主導者之認定有所差別，此外，主管機 關可待日後 MOD 服務穩定發展後，將其與有線電視業務認定為同一個多頻 道服務市場，而促進兩者之間的良性市場競爭，例如：藉此可解除其中之一 的市場主導者公告而放鬆管制。

但這樣的法規設計對於業者來說，卻毋寧是給予主管機關相當大的裁量 權空間，而無任何事先可預測的明確性指標，且即便如行政院公平交易委員 會（簡稱公平會）此等擁有研擬市場競爭政策與界定市場範圍的行政文官體 系，其在實際為市場界定時都有難以判定之情況，「草案」卻僅將市場界定 權限賦予傳統上僅負責電信監理與廣電政策規劃的行政文官體系。在 NCC 現今仍缺乏實際處理公平交易等議題之人員時，如何精準認定「相同服務市 場」與「相同地理市場」，將是「草案」在市場界定的第一個問題。

不過真正該思考的是在將兩業務列為同一特定市場後的後續管制原則應 如何決定。例如：將某一縣市的 MOD 服務與在該地經營之有線廣播電視業 務認定為同一特定市場之後，其不論在「公平法」或是「草案」下所代表的 意義都是此兩種業務是具有可代替性的。但若依照前述「草案」管制方式，

屬於通訊服務類的 MOD 服務在例如：經營許可條件、營業計畫、市場競爭 行為規範上，都會與被認定是廣播電視服務一種的有線廣播電視服務有著極 大的差距。故就邏輯上來說，主管機關將很難解釋何以兩服務具有替代性，

但卻適用不相同的管制規範，且亦有違反「基本法」第 7 條規定「政府應避 免因不同傳輸技術而為差別管理」之嫌。

因此，即便如歐盟亦採用競爭法之概念去界定特定市場，但為了避免各 成員國之間對市場界定的管制不一，其仍事先公告了「市場分析與 SMP 認 定指導方針」⁶⁹（Guidelines on Market Analysis and the Assessment of SMP）

69 Commission Guidelines on Market Analysis and the Assessment of Significant Market

以及「相關產品及服務市場的建議」（Recommendation on Relevant Product and Service Market）⁷⁰，將通訊服務依照零售或批發界定出 18 個市場，或許 亦是出於不得不然的結果。

3.3.2.2 市場主導者認定與反競爭行為管制 1.市場主導者認定之差異

現行法下僅有電信領域有市場主導者規定，在「第一類電信資費管理辦 法」第 10 條有提出三個判斷標準，即(1)控制關鍵基本電信設施者；(2)對市 場價格有主導力量者及(3)其所經營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市 場之 25%以上者。只要有上述三種情形之一並經主管機關公告之第一類電信 事業便屬之。至於在廣播電視事業部分，由於無線電視所經營之範圍是全區 以及有線電視已訂有不得超過全國三分之一訂戶數的限制，故並無所謂的市 場主導者概念。

「草案」對於市場主導者之規定係在第 54 條，然而，首先要注意的是 條文規範主體僅限於「通訊服務事業」而不包括「網路事業」，因此「草 案」並無將網路層的優勢事業界定市場主導者的規劃⁷¹。其次，「草案」除 了維持原有通訊服務事業的市場主導者規定外，亦增定了對於有線廣播電視 服務事業的市場主導者規定。而不論通訊服務或是有線廣播電視服務的市場 主導者認定方式都從現行法下須符合三要件之一並經主管機關公告，改為

「在特定通訊傳播服務市場具有實質影響價格或服務條件之顯著市場地位

Power Under the Community Regulatory Framework for Electronic Communication Networks and Services, 2002 O.J. (C 165) 6.

70 Commission Recommendation of 11 February 2003 on Relevant Product and Service Markets Within the Electronic Communications Sector Susceptible to Ex Ante Regulation in Accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a Common Regulatory Framework for Electronic Communication Networks and Services, 2003 O.J. (L 114) 45.

71 故自然對於網路事業也就無後續的不對稱管制義務或其他平衡優勢網路事業與新進 網路事業之管制措施。

者」，且主管機關得透過事先公告或於個案中認定之。第三，「草案」新增 了多家事業「彼此不為價格上競爭，而全體對外關係又具有實質影響價格或 服務條件者，則全體視為市場主導者」之規定⁷²，該規定摘要後如下：

家數 符合市場主導者條件 排除規定

1 家 市占率或營業額達 30% 營業額未達 100 億元 2 家 市占率或營業額達 50%

3 家 市占率或營業額達 70%

個別通訊傳播服務事業市占率不達 20%

或營業額未達 100 億元。

資料來源：作者整理

2.「多家不為價格競爭」之規定探討

首先就新增的「多家不為價格競爭則皆認定為市場主導者」的法條規定 來看，立法說明中提及「為避免市場主導者之認定過於浮濫爰參酌……

（略）暨公平交易法第五條、第五條之一對獨占事業之規範……（略）……

在特定通訊傳播市場上之用戶數或營業額占有率達一定比例時，方歸為被管 制之對象。」因此，「草案」再次參酌公平法規定，以該法第 5 條之 1 的架 構，增列了從 1 家到 3 家不為競爭的市占率或營業額須達一定規模要件，藉 以排除小型事業亦被認定為市場主導者。惟若不為價格競爭之廠商家數超過 3 家時，「草案」並未就市占率或營業額需達多少以上方可排除為規定。

爰公平法第 5 條之 1 僅規範到 3 家視為獨占係因「若當特定市場的家數 已經超過三家時，此時該市場已不屬於獨占而無規範之必要」⁷³，故「草 案」中雖參酌公平法架構，但卻未考量到該條的立法原意係在規範「獨占」

（市場中存在的事業有限），而與「草案」欲規範的「市場主導者」（市場 中的事業有優勢地位）概念有所差異而仍有再加規範的必要。否則若參酌公

72 「草案」有關於此的條文訂的相當繁複，為使讀者閱讀方便，在此直接以彙整後之 概念敘述。

73 參照賴源河，公平交易法新論，頁 182（2004）。

平法原先精神，則解釋上超過 4 家不為價格競爭時應無管制的必要。

3.對於網路事業的反競爭行為管制不足

在未來通訊服務事業可不必自建網路的前提下，其將有可能向新進市場 的網路事業或是由既有的第一類電信事業租用其基礎網路，以推展其服務。

但「草案」從市場界定開始，便對於網路事業的市場競爭行為採取完全不規 範之態度而僅規範服務事業，因此既有第一類電信事業若欲藉由原基礎網路 阻礙其他市場參進者的競爭，則只要其將網路層之業務分割成另一家獨立之 公司，並與原公司保持相當之關係，即可避開競爭管制規範，進而在網路層 中存有反競爭行為之誘因。以下就網路事業在「草案」中未為規範之事項分 別說明：

(1)不對稱管制

依據現行電信相關法規，市場主導者負有對其所提供電信服務之價格應 先經主管機關核准、應為網路元件之細分化及不得濫用市場地位之行為等不 對稱管制義務，「草案」除了維持現有的不對稱管制義務外，另外新加了諸 如應提供管道空間、設備共置等更具體之義務，外觀上看來是有助於市場競 爭。但若從相關義務觀察，可發現絕大多數的不對稱管制都是著重在基礎網 路或設備的設置或互連事項上，故規範對象應該是擁有基礎網路之事業方有 規定的實益。

現行電信事業由於分別擁有基礎網路及經營通訊服務，故在規範上並不 會有問題。但在採取水平管理的原則下，服務事業並不一定擁有基礎網路，

故「草案」第 55 條將不對稱管制的規範對象限於服務事業，僅要求服務層不 得有濫用其基礎網路之行為，都還是停留在現行網路與服務屬於同一事業之 垂直觀念⁷⁴。承如前述，既有的第一類電信事業若為了擺脫既有的束縛而另

74 草案第 55 條規定：「特定通訊服務市場之市場主導者，不得為下列濫用市場地位之 行為……。」

成立相關的網路事業，則上述有關基礎網路的管制便將形同具文⁷⁵。 (2)瓶頸（樞紐）設施開放主體

現行法下若某一設施或網路元件被認定為通信網路瓶頸設施，則持有者 有義務以成本價格提供其他事業租用。惟「草案」第 56 條將瓶頸（樞紐）設

現行法下若某一設施或網路元件被認定為通信網路瓶頸設施，則持有者 有義務以成本價格提供其他事業租用。惟「草案」第 56 條將瓶頸（樞紐）設