第二章 德國行政計畫確定程序
第三節 廣慈開發計畫於行政計畫確定程序之可行性與適法性
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肆、都市計畫為開發計畫之先行程序，因民眾異議而引發爭議
北市府依據憲法第 118 條「直轄市之自治，以法律定之。」及地方制 度法第 18 條規定，直轄市可以辦理都市計畫及營建事項如：都市計畫之擬 定、審議及執行、公園綠地之設立及管理；社會服務如：社會福利、公益 慈善事業及社會救助等事項之規定，規劃「廣慈開發案」之開發內容，包 括：社福機構、設施及公園綠地規劃，於評估可行後，即研提計畫公告無 異議後，循程序送內政部，經內政部都市計畫委員會審議、內政部核定，
便完成都市計畫變更法定程序。惟於廠商提送都市設計報告予北市府，進 行都審程序時，即有民眾質疑北市府都市計畫變更之合法、合理性，甚至 要求變更都市使用分區用地性質，即設置社福設施所在之社福用地與設置 公園之公園用地互換，重新變更都市計畫內容，導致開發計畫內容全盤翻 案。
第三節 廣慈開發計畫於行政計畫確定程序之可行性與適法性 壹、廣慈開發計畫於行政計畫確定程序之可行性
「廣慈開發案」自2009年6月15日由北市府與廠商完成簽約後，附近居 民多期待開發案能帶動周遭經濟環境的發展，而社福團體雖對廠商之執行 能力有所質疑，隨著開發案之啟動，也漸漸祛除成見而樂見其成。本案由 於廠商未能於契約所訂之期限內，完成樹保、都審及環評三委員會審查(議) 程序，最後為北市府終止合約，致社福業務無法於規劃期程提供服務，捷 運信義線東延段R03車站地下相關設施，因用地無法取得(本案已設定地上 權予廠商，惟因終止合約爭議，廠商尚未塗銷地上權返還土地)而需調整捷 運設施設置地點，當地整體開發建設亦隨之延後發展，甚為可惜。一般類 此重大開發案，於複雜之開發建設程序中，多會涉及各方利益關係人及權 限受影響之其他機關，參與主管機關所進行之行政程序，為期順利推動政 策，創造政府與民間公私協力之合作環境，宜有特定的機制，整合多項法 律規範及各方需要，以簡化程序，縮短作業期程，達成預定之開發目標。
法務部於 2001 年所研擬「行政計畫擬訂、確定、修訂及廢棄程序辦法 草案」（下稱本辦法草案）中有關「計畫確定程序」，係為了有效整合行政
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計畫所涉及各方意見暨機關權限問題，經由資訊公開與舉行聽證的方式，
對於與行政計畫有利害關係或權限受影響之民眾與機關，適時進行意見溝 通與討論，在尊重及維護相關公共利益之前提下，賦予確定計畫機關整合 相關之法律與意見，並於必要程度內適度修正計畫，確保其可行，進而達 成行政計畫之目標。
由於「廣慈開發案」係因民眾及社福團體就此開發模式，與北市府本 於其自治權所規劃，並經內政部都市計畫委員會審議後之內容(如：民眾反 映社福設施之設置地點與公園綠地互換)，有所爭議與疑慮；而在廠商取得 使照之過程中，又面臨外界意見之整合，與樹保、都審及環評委員會審查(議) 程序所衍生之爭議調合，與是否納入開發計畫之考量。故本開發案如依本 辦法草案「行政計畫確定程序」之規定，一方面採資訊公開與舉行聽證的 方式，讓民眾與社福團體感受到北市府與廠商採取正當之法制程序，而願 意釋出善意理性溝通，進而袪除其對開發案服務品質暨財務效能之疑慮；
二方面藉由管轄權恆定原則，使涉及其權限之北市府各局處，基於其職權 參與合作及協調爭議，有利於簡化作業流程，迅速解決問題，並確實督導 廠商規劃與興建、施工品質；三方面由北市府出面整合民眾及涉及各局處 權限之意見，並本於地方自治權，綜合考量「廣慈開發案」與空間規劃配 置(社福、公園及商業用地)、社會福利法規對社福設施之規範、環境影響 評估及自然生態保護等法規，經由公權力作出最後之裁決，較能取信於外 界，避免廠商圖利操作之疑慮，得以發揮「集中事權」的最大功效，達成 北市府施政的目的，並有效解決廣慈園區開發之困境。
貳、廣慈開發計畫於行政計畫確定程序之適法性
廣慈開發案藉由「計畫確定程序」之實施，可以解決其在開發過程所 產生的困難，則在運用該程序前，首應探討「廣慈開發計畫」是否為行政 程序法第 163、164 條暨本辦法草案第 2 條第 1 項所稱「行政計畫」，而有
「計畫確定程序」之適用，及「廣慈開發案」之契約性質，是否可適用行 政程序法等兩項議題，茲分別檢驗及說明如下：
一、廣慈開發計畫屬行政計畫之適用範圍
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所謂的「行政計畫」，依行政程序法第 163 條規定：「係指行政機關為 將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想，事前就達成該目的或 實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」第 164 條第 1 項規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，
涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，
應經公開及聽證程序，並得有集中事權之效果。」暨本辦法草案第 2 條第 1 項規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，
涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關之權限者，其擬訂、確定、修 訂及廢棄之程序，除法律另有規定者外，適用本辦法之規定。」依據該規 定，檢視廣慈開發計畫與行政計畫之關係。
(一)BOT 廠商擬訂開發計畫，交由臺北市政府社會局提出開發計畫
行政機關以行使公權力為其主要特微，在民主法治國原則下，基於保 護人民基本權利之目的，負有忠實執行職務之義務，但在「合作國家」的 議論與國家任務「民營化」的浪潮下，行使公權力的主體不再侷限於行政 機關，而得經法律規定或行政機關之授權，將特定事務之執行權限，委由 企業或人民承擔，由其獨立並自負其責而代為執行。再者，依大法官釋字 第 269 號解釋之理由書指出：「依法設立之團體，如經政府機關就特定事項 依法授與公權力者，在其授權範圍內，既有政府機關之功能，以行使該公 權力為行政處分之特定事件為限，當有行政訴訟之被告當事人能力。」由 於此號解釋之承認，使受託人於行政機關委託其行使公權力時，立於與行 政機關相當之地位。而行政程序法第 16 條第 1 項亦規定：「行政機關得依 法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」此等規定提供行政 機關得將其權限移轉之憲法界限及法律依據。換句話，此種公權力委託之 概念，從廣義公權力之範圍觀之，應包括公權力行政及單純高權行政之委 託，政府將計畫規劃權限委託民間為之，係屬單純高權行政之委託，從而
「民間」擬訂計畫，送交委託之「行政機關」提出計畫。
另依促參法第 4 條第 1 項規定：民間機構係指依公司法設立之公司或 其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契 約者，表面看起來，民間機構只是一般的公司或和法人組織，但依促參法
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第 7 條規定，民間機構得規劃公共建設(即有規劃高權)，擬訂都市計畫草 案(第 13 條第 2 項)、辦理區段徵收開發義務(第 13 條第 2 項)、強行進入 或使用公、私有土地或建物(第 23 條第 1 項)；或報請強制拆除公私有建物 (第 24 條第 1 項)，儼然成為行政程序法第 2 條第 2 項所稱之「功能性」行 政機關，並非純粹之私法人，其享有諸多行政高權外，並且對一般人民尚 得具有強制力及警察權，為典型之受委託行使公權力之團體252。
復依促參法之規定，促參案件之類型，依規劃主體之不同而區分為政 府規劃案件（促參法第 42 條）及民間規劃案件（促參法第 46 條）兩大類 型，「廣慈開發案」係北市府依據促參法施行細則第 39 條規定，於辦理民 間參與政府規劃之公共建設前，委託顧問公司先辦理可行性評估及先期規 劃。所謂「可行性評估」，係指依公共建設特性及民間參與方式，以民間 參與之角度，就公共建設之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及 環境影響等方面，審慎評估民間投資之可行性。至「先期規劃」，主要為 撰擬「先期計畫書」，即依公共建設特性及民間參與方式，以民間參與公 共建設興建、營運之規劃及財務的角度進行分析；必要時，納入政府對該 建設之承諾與配合事項，及容許民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應 配合辦理之項目、完成程度及時程。北市府經由財務顧問公司提出「廣慈 開發案」委外興建、營運可行之評估報告後，即應將該案之興建、營運規 劃內容(如先期計畫書)及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參 與。故依其性質觀之，係屬促參法第 42 條所稱由政府規劃之案件。因此，
北市府委託廠商規劃之「廣慈開發計畫」，實為廣慈開發案之管理督導單 位：「北市府社會局」所提出之計畫。
(二)北市府為打造社會福利園區所規劃之專案計畫，具行政處分性質 依本辦法草案第 2 條第 2 項就行政計畫規定：「一定地區土地之特定利 用，係指就一定範圍土地，基於特定利用目的，具體規劃其利用方法、步 驟或措施等。其範圍及目的由行政院公告之。」由於「廣慈園區」係北市 府在原廣慈博愛院及福德平宅所在地，打造社會福利園區，提供社會福利
252 林明鏘，論促參法上之 12 項基本法律問題，「公私合作與法律治理」研討會論文集，國立政治大學法
252 林明鏘，論促參法上之 12 項基本法律問題，「公私合作與法律治理」研討會論文集，國立政治大學法