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德國法之借鏡—對待給付義務與工資續付義務
對待給付義務命運—原則與例外
第四章主要討論勞工因給付障礙，依德國民法第275 條第 1 項至第 3 項陷於 給付不能或行使給付拒絕權，免除勞務給付義務，成為債務不履行法的第一層法 律效果，緊接著當勞工免除給付義務後，雇主作為債權人對於勞工之「義務違反」
應如何行使權利，則以德國民法第275 條第 4 項銜接到「對待給付」、「損害賠償」
或「解除或終止契約」各條文。而雇主對於勞工免除給付義務後，是否負擔對待 給付義務，作為債務不履行第二層法律效果，牽涉到德國民法第326 條之處理原 則，以及勞動法對於民法原則的修正。
本節將會先介紹德國民法第326 條，如何銜接德國民法第 275 條免除給付義 務後的對待給付法律效果，緊接著介紹勞動法如何以理論或勞動保護法規(如：
德國民法第615 條、第 616 條與其他特別法)突破德國民法第 326 條形成之原則。
雖然在第四章介紹給付拒絕權之類型時，有提及對待給付義務應如何處理，但僅 僅只是分散的敘述，本節將會以體系性的方式加以介紹
基本原則—以歸責作為標準
依照債務不履行體系的基本理解，當債務人陷於給付不能後，對待給付之處 理必須先考慮可否歸責雙方當事人，作為對待給付請求權是否消滅之準則。同樣 地，在德國債法現代化後主要以德國民法第326 條規範，主要以「歸責」作為首 要判斷標準，原則上只要給付不能或給付不可期待係可歸責於一方當事人，則該 當事人必須承擔對待給付之不利，若不可歸責於雙方當事人，則由債務人承擔對 待給付之危險。回到勞動關係之脈絡中，依照歸責之標準可以區分為三類：可歸 責雇主、可歸責於勞工與不可歸責於勞雇雙方。
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1. 可歸責於雇主—工資請求權仍存在
可歸責於雇主部分，依據德國民法第326 條第 2 項第 1 句：「債務人依第二 百七十五條第一項至第三項無須給付之事實，全部或大部分可歸責於債權人者，
或不可歸責於債務人之情事，發生於債權人受領遲延者，債務人仍得請求對待給 付。」規範兩種情況，前段規範可歸責於債權人(雇主)之處理；後段則為受領遲 延問題，並不以可否歸責債權人(雇主)為必要，但在勞動契約定期行為之債特性 影響下，並不會出現受領遲延中遭遇給付不能或給付拒絕權之情事，而是同時出 現，因此實際上不會用到後段，而多以德國民法僱傭章第615 條加以處理，並且 使雇主承擔給付基底之危險553。因受領遲延本文將會獨立詳述，因此在此僅就德 國民法第326 條第 2 項第 1 句第一種情況加以討論。
可歸責於雇主的給付障礙不影響工資請求權之規定，某種程度與德國民法第 615 條第 1 句受領遲延產生規範上的重合，因雇主故意或過失不為給付必須之協 力行為時，導致給付因時間經過，依定期行為之債特性陷於給付不能時，勞工得 以雇主可歸責作為保留工資請求權之依據554。雖然勞工仍可基於雇主可歸責進而 保有工資請求權，惟與第615 條第 1 句受領遲延比較，並不發生完整的取代功能
555，因德國民法第615 條之受領遲延並不考慮雇主之歸責，而是以給付障礙事由 發生在雇主之領域作為依據，勞工也無庸舉證雇主之可歸責性；另一方面，德國 民法第615 條增訂第 3 句後，將企業危險理論明文納入受領遲延處理，相當程度 上脫離歸責之標準，使得德國民法第615 條涵蓋範圍不受限於雇主歸責與否556， 而由雇主承擔給付基底之危險。
歸責程度之認定，適用德國民法第276 條以下之規定，原則上如果未從債之 關係得出加重或減輕的歸責標準，債務人只就故意或過失行為負責。但在雇主作
553 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 130 f.; Ulrich Preis, Arbeitsrecht : Individualarbeitsrecht, Lehrbuch für Studium und Praxis, 5. Aufl., 2017, Rn. 2030.
554 Greiner, a.a.O. (Fn. 298.), S. 426.
555 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 127.
556 Ebd.
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為債權人，對於勞工之給付障礙之發生可歸責時，並非雇主違反給付義務，只能 稱為雇主作為債權人違反不真正義務(Obliegenheit)557，無法直接適用德國民法第 276 條相關規定，但依據通說，對於債權人歸責程度之判斷，準用(entsprechend anwenden )德國民法第 276 條558。準此，雇主因故意或過失導致勞工給付障礙之 發生，仍舊必須負擔工資。此外，德國民法第326 條第 2 項第 1 句，除了全部可 歸責於債權人外，也包括了「大部分可歸責於債權人」之情形，因此如果給付障 礙之發生勞雇雙方與有過失，勞工仍有可能保有工資請求權，如雇主係出於故意，
勞工僅為過失、或勞雇均有過失，但雇主對於事由之發生具有絕對性的關鍵因素
559。因此勞工不再因個人輕微過失，而失去工資請求權。
勞工之給付障礙，可否歸責於勞雇雙方，應作為處理對待給付之原則之一，
因此只要認定可歸責或大部分可歸責於雇主，原則上毋庸再適用德國民法第616 條、德國工資續付法等特別規定560。勞工本來依據德國民法第326 條第 2 項第 1 句就可以保有工資請求權561，上開特別法聚焦之重點毋寧是「不可歸責於勞雇雙 方」之工資危險問題，作為無工作無報酬原則之例外。此種原則-例外之適用關 係，理論上不應混淆。
最後，勞工之給付不能或給付拒絕權之發動，若可歸責於雇主，可能有下列 幾種情況：雇主因故意或過失未為協力行為 ，如相關資訊提供或澄清義務 (Informations- und Aufklärungspflichten)，導致給付陷於不能、雇主廠場附設幼兒 園或托育服務，但因為廠場之原因致托育設備無法運作，使勞工必須親自照顧，
行使給付拒絕權並履行父母照顧義務、抑或是勞工應徵製藥研究之工作時，明確 表示基於良心之原因，拒絕從事胚胎幹細胞之研究，雇主仍舊與其訂立勞動契約，
但內部確實從事相關研究，此時勞工因良心原因拒絕給付勞務。上開三種情形，
557 Ebd., Rn. 128.
558 Ebd.; Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 425.
559 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 128.
560 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 127 ff.
561 Reichold, a.a.O. (Fn. 280.), Rn. 22.; Preis, a.a.O. (Fn. 553.), Rn. 2042.
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涉及給付不能或給付不可期待，大多被認為屬於雇主可歸責或大部分可歸責之情 事，此時依據德國民法第326 條第 2 項第 1 句即可使勞工保有工資請求權。
2. 可歸責於勞工—喪失工資請求權
勞工遭遇給付不能或給付不可期待之事由時，不論可否歸責，均可使勞務給 付免除，此為德國民法第275 條第 1 項至第 3 項的基本價值決定，至於勞工可歸 責與否應該在對待給付義務時考量之，也是勞動法學說實務一貫見解562。承襲這 樣的理解，德國民法第326 條第 1 項第 1 句：「債務人依第二百七十五條第一項 至第三項規定無須給付者，對待給付義務請求權消滅；於一部給付時，準用第四 百四十一條第三項之規定。」，與同條第2 項合併解釋下可以得知，只要雇主(債 權人)不可歸責時，原則上不論勞工可否歸責，均由身為債務人之勞工負擔工資 風險，換言之，失去工資對待給付請求權。因此如果債務人可歸責，例如：勞工 無正當事由遲到，當然失去工資請求權563。
除此之外，債務人可歸責在整體債務不履行體系中十分重要，會連動到對待 給付(德國民法第 326 條與其他特別法上工資續付規定)、損害賠償責任(德國民法 第 280 條第 1 項)等，因此關於勞動契約債之關係中，如何認定勞工可歸責必須 考量評價一致性，換言之，部分特別法(如:工資續付法對於病假之規定)，認定勞 工可否歸責之程度並非以故意或過失為準，因此審查是否成立損害賠償義務時，
也必須調整歸責程度，使評價得以一致564，否則將導致：一方面雇主必須支付工 資，另一方面雇主也可請求損害賠償，對於同一個主給付義務違反產生矛盾的價 值判斷565。
至於何謂勞工「可歸責」，一般在討論上大多以相反角度加以論述，於勞動 法之處理工資對待給付問題，大多集中討論何時「勞工不可歸責」。原因在於，
562 Löwisch, a.a.O (Fn. 315.), S. 466.
563 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1 Individualarbeitsrecht, 6. Aufl., 2014, S. 316.;
Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 141.; Preis, a.a.O. (Fn. 553.), Rn. 2023.
564 Däubler, a.a.O. (Fn. 302.), S. 1333.
565 Greiner, a.a.O. (Fn. 298.), S. 464.
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德國民法第326 條第 1 項第 1 句，其實不區分債務人(勞工)可否歸責，只要債權 人不可歸責，則債務人(勞工)失去對待給付義務請求權，此即「無工作無報酬」
原則之展現，然而勞動法基於勞工社會保護需求，於制定法層次上增設許多例外 規定，如：德國民法第616 條或德國工資續付法等。在這些具勞工保護性質之工 資續付規定中，勞工必須「不可歸責」才能保有工資請求權。準此，精確地說，
並非是勞工可歸責而失去工資請求權，而是勞工欠缺「不可歸責」之要件無法適 用特別法，享有工資續付之效果，所以回到「無工作無報酬」原則，失去工資請 求權。
因此，何謂「不可歸責」才是關鍵，且這些歸責程度與解釋，皆存在於不同 工資續付法規當中，但若以一般性突破無工作無報酬原則的德國民法第616 條來 看，於短暫給付障礙中，勞工必須不可歸責才能保有工資請求權，對此歸責之解 釋為：引起給付障礙之事由係基於勞工「重大違反一般人之理性」之行為566，不 同於德國民法第276 條揭示之故意過失，以違反對己義務(verschulden gegen sich selbst)作為標準567，具體來說，勞工如果因為違反理性之行為，招致給付障礙，
此時將失去工資請求權，例如：勞工先對子女家暴，後行使給付拒絕權以照顧子 女568、上班前喝酒，行使因身體健康危險之給付拒絕權等。事實上，此處的歸責 判斷，與一般債務不履行不同，並非針對勞工對於給付障礙本身可否歸責，而是 勞工針對發生給付障礙之原因可否歸責；此外，在歸責程度上，也多以重大過失 或重大違反一般人理性加以描述。
德國民法第616 條對於勞工歸責之解釋，已有共識，2007 年由學者 Henssler
德國民法第616 條對於勞工歸責之解釋，已有共識，2007 年由學者 Henssler