勞工未履行勞務之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 政治大. 立勞工未履行勞務之研究. ‧ 國. 學. Research on Nonfulfillment of Labor’s Obligations. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：林佳和博士研究生：徐榕逸撰. 中. 華. 民. 國. 1. 0. 8. 年. 1. 0. 月. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(2) 謝辭一年多的論文閱讀與撰寫，為七年多的政大生涯畫下句號或逗號。論文寫作過程雖然是孤獨的，但生活不是，依舊受到許多照顧與溫暖，感謝政大的人事物給了我充足的養分。感謝指導教授佳和老師，從大四修老師的課，開啟了研究勞動法的積極動力，在研究所期間也不斷地受到老師各方面的照顧，從論文選題到寫作過程中，老師百忙之中，雖然經常只是短暫的下課十分鐘，也總是適時地提點，不吝給予肯定，甚至留給我廣泛的發揮空間，挑戰這個有難度的論文。老師的言教與身教都令人. 政治大活的幽默感，都讓學生望塵莫及。立. 敬佩，不論是學術的態度與深厚學養、對社會上議題的思考與實際參與，與對生. ‧ 國. 學. 感謝口試委員黃程貫老師與陳彥良老師，從老師們過往的經典著作中得到不少啟發，也建立了整體論文的基礎。口試過程中，老師們提出不少學理或寫作上. ‧. 的建議，也讓我受益良多，老師們溫和的講評風格，與穿插的幽默話語，也讓忐. sit. y. Nat. 忑不安的我，安然度過緊張的口試。. al. er. io. 感謝論文期間，曾幫助我的諸位老師。感謝游進發老師，在初期給了我許多. v. n. 具體的論文方向與寫作指導，從老師臉書中都能感受到對於學術的熱情，也讓我. Ch. engchi. i n U. 不斷鞭策自己；感謝洪瑩容老師，同樣在撰寫論文大綱時期，跟我討論許多基本方向，指出論文的清晰的軸線，也熱情地給予許多幫助；感謝王千維老師，在我遇到論文寫作上遇到難解問題時，協助釐清許多理論上的難題。感謝論文中間發表給予許多建議的老師，都讓論文可以更加完整。感謝勞社法組的老師，在研究所三年半，在老師們的悉心指導下，才有這本論文的基礎。感謝從勞社法大家長晉升政大大家長的郭明政老師，郭老師上課時的經典橋段，對社會制度批判的態度，都令人欽佩，也很榮幸畢業證書蓋上郭老師的校長章；黃程貫老師的法學德文課程，也讓初學德文的我，能夠一步一步閱讀德文文獻，老師上課詳細地解說，搭配繪本的課程，都令人印象深刻，黃老師. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(3) 總像個慈祥長者，照顧我們這些勞社法組的學生；感謝孫迺翊老師，不論是擔任中心助理或修習老師的課，老師嚴謹的態度與課堂要求，讓養成了學術研究基本的要求；感謝林良榮老師，總是從不同角度觀察勞動法議題，精闢地提出批判，在老師勞動法課上，學習到勞動法的多面向。感謝論文寫作中，朝夕相處的研究室夥伴，冠喬學長、大秉、宗儒、學斌、修鴻、常常來串門子的國耀，忍受研究室不靈光的冷氣與蟲蟲危機外，聊聊論文、社會議題、迷因，在論文寫作過程中，還好有你們的陪伴。感謝勞社法中心的同學們，從碩一帶領我們的秋惠、奕辰、唯匡、芷安、漢. 政治大鎔瑋、柏緯、莉晴、均昱、育成、琇伊、主沁、椿閔。總是接力在中心談天說地、立. 威、彥巍；同屆同心協力辦研討會的俞堯、威嬅、伊婷、柏亘；活潑學弟妹們，. 吐苦水、吃炸雞、播動畫，讓研究生們有個避風港。. ‧ 國. 學. 感謝同家的冠輝、秉衡、茗妮，從大學到研究所的情誼，希望都能在各領域. ‧. 有所成長。. y. Nat. 感謝昱臻在論文寫作期間，即便工作忙碌，仍不斷的包容、鼓勵，聽我抱怨. 期間的陪伴，成為我心裡的支柱。. al. er. io. sit. 寫作或生活的種種不順利，跟我分享哲學、文學或生活的體悟。感謝有妳在論文. n. v i n 感謝我的母親與家人們，總是給我最大的空間，讓我可以順利完成碩士學位， Ch engchi U. 告訴我可以慢慢寫，把論文寫好，成為我最大的靠山。. 最後，感謝所有在學習期間幫助過我的人、德文文獻裡的偉大學者們，讓我有機會可以完成論文。這本論文作為這幾年學習勞動法的註腳，也希望未來在法律領域之中，能夠更進一步挑戰、去挖掘理論面、實務面的難題，不拘泥於表面，更深入剖析，試圖探究事物的本質，如同論文所探究的一般，也是未來的自我期許。徐榕逸 2019 年 11 月 20 日於台北木柵. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(4) 中文摘要本文以「勞工未履行勞務之研究」為題。涉及兩大觀察面向，從宏觀角度觀察勞動契約法作為民法契約法之特殊領域，與民法預設價值有著根本性差別，在過去法律發展上，適用民法規定時有著許多特殊發展，並且存有緊張關係。本文企圖以勞動契約之本質特殊性與特殊的契約風險分配，具體解釋勞務給付如何基於三大特殊性修正或解釋民法固有之機制；從微觀角度，同樣基於【勞動法-民法】之緊張關係之架構，本文以債務不履行中的不履行(Nichtsleistung)作為視界，於此範圍內針對民法各項機制，如：給付不能/給付不可期待、對待給付、損害. 政治大動契約運用民法預設之契約機制之疑難，以及克服適用疑難的解釋路徑，試著在立賠償、解除/終止契約，仔細討論勞動法與民法在各項契約機制的互動關係，勞. ‧ 國. 學. 高度法釋義學領域中滿足勞工的社會保障需求。. 因民法與勞動法間之適用關係，國內缺乏整體論述，且單純依賴國內理論分. ‧. 析，可能陷於局部觀察，難以關照到全面性的法律體系思考，因此本文藉由德國. sit. y. Nat. 2002 年之債法現代化(Schuldrechtsmodernisierung)，作為比較法之觀察對象，同. al. er. io. 樣屬於大陸法系且為國內高度繼受之德國民法法制，2002 年債法重大改革後，. v. n. 勞動法也同樣面臨重新適應之挑戰，藉此契機吾人可以一窺德國法如何調和勞動. Ch. engchi. i n U. 法與民法間的基本價值差異，與勞動契約如何在具體法律適用上，因應新債法之改變，如何適用全新的債務不履行制度。本論文之預期貢獻在於創設勞動法領域中的「給付不可期待」制度，本文認為應肯認勞動契約基於誠信原則，應賦予勞工一般性給付拒絕權，並且搭配工資續付、損害賠償與解僱保護制度，以實現勞動契約之特殊風險分配與滿足勞工社會保障需求。關鍵詞：債務不履行、給付不能、勞務給付之特殊性、給付拒絕權、給付不可期待、勞動契約風險分配、德國債法現代化、工資續付原則. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(5) Research on Nonfulfillment of Labor’s Obligations HSU, JUNG-YI Abstract This thesis is entitled “Research on Nonfulfillment of Labor’s Obligations”. Involving the two aspects. At the macroscopic aspect, the labor contract law is a special field of civil law, but it depends on different value. There are many special developments in the application of civil law regulations. Consequently, labor contract. 政治大 and specifically explain how three 立. law and civil law are usually in tension. This thesis attempts to explain the nature of the labor contract,. specialities of labor’s. obligations modify or explain the inherent regulations of the civil law; At the. ‧ 國. 學. microscopic aspect, it is also based on the tension between labor law and civil law. It. ‧. start from the non-fulfillment of Labor’s Obligations and discuss the various. y. Nat. regulations of civil law, such as Impossibility of Performance/ Unexpectation of. er. io. sit. Performance, The Principle of “No Work No Pay”, Damages and Termination. Through the interaction between labor law and civil law, this thesis attempt to find out. al. n. v i n C hneeds of labor withUlaw interpretation. the way to meet the social security engchi. Because of the lack of overall Discussion in Taiwan, it is difficult to take care of. comprehensive legal system. Therefore, the Modernization of the law of Obligation of German Civil Code would be a nice comparative law. After the major reform of German Civil Code in 2002, the labor law also faces the challenge. Through this opportunity, we can have a glimpse of it. How the German law reconcile the basic value differences between the labor law and the civil law, and how the labor contract applies the non-performance system in response to changes in the new German Civil Code. The expected contribution of this thesis is to create a system of “Unexpectation. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(6) of Performance” in the field of labor law. This thesis believes that the labor contract should be based on the principle of good faith, and give labors a general right to refuse performance, and combine Principle of continuous wages, damages and termination protection. To achieve the special risk allocation of labor contracts and meet the needs of social security.. Keywords:. Non-Performance. of. Obligation,. Impossibility. of. Performance. Unexpectation of Performance , The Speciality of Labor’s Obligation, Right to Refuse. 政治大 Obligation of German Civil Code, Principle of continuous wages 立. Performance, Risk Allocation in Labor Contract, Modernization of the law of. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(7) 簡目 1. 緒論. 研究動機................................................................................ 1 預期目標................................................................................ 1 研究方法................................................................................ 2 研究範圍................................................................................ 3 本文架構................................................................................ 3. 勞工未履行勞務之定性與法律效果 .............................5. 政治大勞工未履行勞務之定性........................................................ 5 立. 學. 勞務受領遲延...................................................................... 34 勞工給付義務之免除.......................................................... 43. ‧. ‧ 國. 勞務給付之債務不履行...................................................... 12. sit. y. Nat. 現行台灣法之缺失與欲從德國法獲得之解決方式...55. al. er. io. 給付障礙事由部分.............................................................. 55. v. n. 給付義務免除部分：.......................................................... 57. Ch. engchi. i n U. 對待給付與工資續付部分.................................................. 58 終止契約部分...................................................................... 61. 德國法之借鏡—給付不能與給付拒絕權 ...................62 債法現代化對於給付不能之修正...................................... 62 效果：免除勞務給付義務.................................................. 68 給付不可期待之給付拒絕權.............................................. 79 給付拒絕權之類型介紹...................................................... 95 我國法得以借鏡之處........................................................ 119 i. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(8) 德國法之借鏡—對待給付義務與工資續付義務.....132 對待給付義務命運—原則與例外.................................... 132 債務不履行體系中之無工作但有報酬............................ 140 無工作但有報酬原則體系................................................ 162 我國法得以借鏡之處........................................................ 170. 德國法之借鏡—損害賠償與終止契約 .....................183 勞工之損害賠償責任........................................................ 183 因不給付勞務之契約終止事由........................................ 197. 政治大. 我國法得以借鏡之處........................................................ 208. 立. 學. 勞動契約之特殊性如何修正債務不履行體系................ 220 勞動契約之特殊風險分配影響債務不履行.................... 230. ‧. ‧ 國. 結論—整體性觀察 .....................................................219. n. al. er. io. sit. y. Nat. 參考文獻 238. Ch. engchi. i n U. v. ii. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(9) 詳目 1. 緒論. 研究動機................................................................................ 1 預期目標................................................................................ 1 民法與勞動法交互關係........................................................ 1 引入給付不可期待概念........................................................ 2 法律效果面的重新檢討........................................................ 2 研究方法................................................................................ 2. 政治大. 研究範圍................................................................................ 3. 立. 學. ‧ 國. 本文架構................................................................................ 3. 勞工未履行勞務之定性與法律效果 .............................5. ‧. 勞工未履行勞務之定性........................................................ 5. y. Nat. 勞工依契約之給付義務........................................................ 5. er. io. sit. 勞工未履行給付義務之定性可能........................................ 8 勞務給付之債務不履行...................................................... 12. al. n. v i n 未履行勞務為勞務給付不能.............................................. 12 Ch engchi U 勞務給付不能之態樣.......................................................... 15 勞務給付不能之法律效果.................................................. 20 對待給付義務之修正.......................................................... 22 契約解消之效果修正.......................................................... 29 勞務受領遲延...................................................................... 34 概說...................................................................................... 34 勞務受領遲延之要件.......................................................... 35 受領遲延之報酬請求權...................................................... 40 iii. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(10) 勞工給付義務之免除.......................................................... 43 與工資續付原則之關聯...................................................... 43 與債務不履行體系之關聯.................................................. 51. 現行台灣法之缺失與欲從德國法獲得之解決方式...55 給付障礙事由部分.............................................................. 55 給付不可期待之定位.......................................................... 55 給付不可期待制度之必要性.............................................. 56 給付義務免除部分：.......................................................... 57. 政治大給付不可期待...................................................................... 58 立對待給付與工資續付部分.................................................. 58. 學. 企業危險部分...................................................................... 58. ‧. ‧ 國. 給付不能.............................................................................. 57. 事假一律不給薪之檢討...................................................... 59. sit. y. Nat. 終止契約部分...................................................................... 61. n. al. er. io. 德國法之借鏡—給付不能與給付拒絕權 ...................62. i n U. v. 債法現代化對於給付不能之修正...................................... 62. Ch. engchi. 德國債法現代化—以義務違反為中心.............................. 62 給付不能範圍再確定.......................................................... 63 新增給付拒絕權.................................................................. 67 效果：免除勞務給付義務.................................................. 68 勞務給付不能(德國民法第 275 條第 1 項) ....................... 68 事實上不能/事實上給付困難(德國民法第 275 條第 2 項) 73 勞務給付不可期待(德國民法第 275 條第 3 項) ............... 75 iv. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(11) 給付不可期待之給付拒絕權.............................................. 79 與行為基礎障礙理論之差異.............................................. 79 要件解釋與適用.................................................................. 82 利益衡量.............................................................................. 86 給付拒絕權之結構.............................................................. 93 給付拒絕權之類型介紹...................................................... 95 勞工因健康狀況無法出勤.................................................. 95 生命、身體與健康之客觀危險........................................ 101. 政治大基於良心自由之給付拒絕權............................................ 112 立. 因家庭原因而無法出勤.................................................... 103. 學. 我國法得以借鏡之處........................................................ 119 與德國法制狀態的整體比較............................................ 119. ‧. ‧ 國. 其他類型............................................................................ 117. sit. y. Nat. 給付不可期待之給付拒絕權............................................ 123. io. al. er. 德國法之借鏡—對待給付義務與工資續付義務.....132. v. n. 對待給付義務命運—原則與例外.................................... 132. Ch. engchi. i n U. 基本原則—以歸責作為標準............................................ 132 例外—領域作為標準........................................................ 138 債務不履行體系中之無工作但有報酬............................ 140 受領遲延與企業危險理論................................................ 140 個人短暫給付障礙不影響工資請求權............................ 151 無工作但有報酬原則體系................................................ 162 獨立體系之開展................................................................ 162 免除勞務給付義務之原因................................................ 162 有薪之勞務給付義務免除................................................ 165 v. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(12) 我國法得以借鏡之處........................................................ 170 與德國法制狀態之比較.................................................... 170 勞動契約債務不履行之工資續付體系............................ 171 無工作但有報酬體系之雙軌............................................ 179. 德國法之借鏡—損害賠償與終止契約 .....................183 勞工之損害賠償責任........................................................ 183 共同要件............................................................................ 184 損害賠償範圍.................................................................... 191. 政治大解僱權之發動.................................................................... 197 立因不給付勞務之契約終止事由........................................ 197. ‧ 國. 學. 解僱事由............................................................................ 199 我國法得以借鏡之處........................................................ 208. ‧. 損害賠償之借鏡................................................................ 208. sit. y. Nat. 因勞工不履行勞務之解僱發動要件................................ 213. n. al. er. io. 結論—整體性觀察 .....................................................219. i n U. v. 勞動契約之特殊性如何修正債務不履行體系................ 220. Ch. engchi. 定期行為之債.................................................................... 220 繼續性債之關係................................................................ 225 高度屬人性給付................................................................ 227 勞動契約之特殊風險分配影響債務不履行.................... 230 社會保護需求形成勞動契約特殊風險分配.................... 231 回應國內現行制度之缺失—以契約風險分配談起........ 232. 參考文獻 238. vi. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(13) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 緒論研究動機勞動法作為特別私法領域，與民法間的關係向來是古典問題，勞動法的勞動保護思想係以勞工之社會需求作為出發點，與傳統民法契約自由下的價值，顯然有所差距。本文正是以此為出發點，觀察勞動法適用民法制度時，可能遭遇的困難與修正，而本文選擇的民法制度為「債務不履行」，並進一步以不履行勞務作為觀察對象。債務不履行體系以一時性的買賣契約作為藍本，因此繼續性契約的. 政治大動契約之特徵作為修正之基礎。立. 勞動契約，適用在債務不履行時必須有所調整。而調整必須有所依據，必須從勞. ‧ 國. 學. 德國對於勞動法在民法債務不履行體系的解釋適用，呈現融貫的釋義學體系，屬於德國的勞動法學特徵。本文以德國債法現代化之新債法為主要參考對象，. ‧. 2002 年德國債法現代化雖然主要集中於修正債務不履行的基礎體系，但相關制. sit. y. Nat. 度改變仍然衝擊到勞動法，藉此契機觀察勞動法如何與民法對話。. n. al. er. io. 預期目標. Ch. 民法與勞動法交互關係. engchi. i n U. v. 本文試圖以未履行勞務出發，探討勞動法與民法間的交互關係，以債務不履行體系作為主軸，並輔以其他勞動法特殊制度(受領遲延、假日與請假制度等)。過去民法著重於給付不能理論及其法律效果，如給付不能、免除義務與損害賠償等；而勞動法則專注於勞工保護領域，如工資續付原則、解僱保護制度等。兩者產生研究上的斷裂，所以藉由對於德國理論之觀察，試圖去連接這兩者，讓理論圓滿，並且進一步觀察勞動法特殊性如何修正以買賣法為藍本的民法債務不履行體系，更可進一步關照到現行勞動法理論與實務因為欠缺充足民法理論視野下，產生之問題，並且以法律解釋之方式解決之。 1. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(14) 第一章、緒論. 引入給付不可期待概念具體而言，國內債務不履行體系向來對於未達給付不能程度之給付障礙，在制度上處理方式十分欠缺；但在勞動法聚焦特殊社會保護功能下，早已在制定法層次上處理若干給付障礙情形，但卻缺乏完整釋義學的討論。因此本文藉由觀察德國債法現代化後，勞動法高度討論之給付不可期待制度，希望能由民法債務不履行體系銜接進我國請假體系之討論。法律效果面的重新檢討. 政治大於制定法上之有薪勞務免除，並非以「債務不履行之對待給付法律效果」面向切立國內對於勞動契約的工資續付原則，雖有相當學說討論與立法，但大多集中. 入。本文將順著債務不履行之脈絡，藉由參考與我國法律制度高度繼受的德國，. ‧ 國. 學. 討論勞動契約內如何建構歸責以外，不同的工資危險分配處理模式。並將制定法. ‧. 層次之有薪勞務免除與債務不履行之雇主特殊工資風險，兩者結合為完整的「無. y. Nat. 工作但有報酬體系」。. er. io. sit. 此外本文也將檢討國內現行實務將工資續付規定(勞工請假規則)，連接至「給付障礙事由判定」與「終止權發動」之作法，讓單純的工資續付規定承擔過. al. n. v i n 度的角色，也產生在理論上難以自圓其說之處。本文認為工資續付規定不應取代 Ch engchi U 債務不履行法對於給付障礙事由的判斷，也不應該直接連接終止權之發動。研究方法本文以文獻分析之模式，先就台灣民法與勞動法理論與實務分析，觀察民法與勞動法在各自不同的體系下，發展出不同的關懷面向，但在勞動契約這個議題. 上，兩個法律領域將會重合，本文將觀察兩個不同面向之關懷，如何一同在勞動契約之債務不履行之平台上，互相溝通，乃至於互相衝突。並初步釐清國內法中，目前理論之發展現況，也初步得出勞動法如何在民法領域中進行解釋與修正，同 2. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(15) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 時也分析目前實務之運作，是否違反債務不履行之基本觀念，或法學理論上具有何種不足。緊接著，本文運用比較研究法，德國 2002 年德國債法現代化之德國民法作為主要比較法對象，先梳理德國債法現代化前後，新生的德國民法重新塑造債務不履行體系，也讓許多基礎問題得以重新討論，如：給付不能與給付不可期待，本文也將借用此種基礎架構，釐清債務不履行體系之應然面。另外，德國民法與勞動法之互動，同樣也出現在勞動契約之債務不履行中，藉由德國債法現代化過程中，民法與勞動法之互動，同樣釐清勞動契約作為兩者之重合點，應如何調整，並因應現代勞動生活。研究範圍. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 本文核心關懷在於民法與勞動法之適用關係，但此題目涉及過廣，本文囿於學識與篇幅，僅能以民法債務不履行體系為視界，以勞工未履行勞務作為引子，. ‧. 觀察後續之定性與法律效果，以及勞動法特殊性如何改變民法制度之適用。因此. y. Nat. sit. 本文將研究範圍限縮至「勞工未履行勞務之法律定性與效果」將會討論未履行勞. n. al. er. io. 務之定性，為給付不能、給付遲延抑或是不完全給付，並且討論法律效果，給付. i n U. v. 義務、對待給付義務、損害賠償義務與終止契約，並以民法與勞動法之角度分別. Ch. engchi. 加以討論。除債務不履行體系外，雇主受領遲延與勞工請假制度也與債務不履行法有密切關聯，本文也將一併討論之。本文架構本文共分七章，第一章為緒論，敘明研究動機、研究方法、研究範圍與章節架構等。第二章先爬梳國內目前對於勞工未履行勞務，應作出何種定性與法律效果。提出幾種定性可能，並就每種定性介紹目前理論之發展狀況，與目前民法與勞動法之互動情況，勞動法如何以自身特殊性修正民法理論，確立本文之整體走向。 3. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(16) 第一章、緒論. 第三章作為銜接至德國比較法研究之篇章，將本文之議題集中化，彙整第二章國內理論與實務之缺憾之處，並期望在德國比較法中可以得到法釋義學上之解答。第四章至第六章，將進行比較法研究，區分成「給付不能與給付拒絕權」、「對待給付義務與工資續付」與「損害賠償與終止契約」三個區塊，分別介紹德國勞動契約之債務不履行體系，並在每章最後一節「我國法得以借鏡之處」，討論德國經驗如何讓我國法借鏡，如何補足國內在釋義學上之不足。第七章為結論，除了具體債務不履行之法律適用問題上，本文將視野拉高，. 政治大債務不履行體系。並試圖給出勞動契約上，民法與勞動法之根本交集點—勞動契立觀察在民法與勞動法之緊張關係，勞動法如何基於勞動契約之特殊性，修正民法. 約風險，勞動法之勞工保護目的，如何藉由契約風險分配之角度，在民法債務不. ‧ 國. 學. 履行契約中加以落實。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 4. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(17) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 勞工未履行勞務之定性與法律效果勞工未履行勞務之定性本論文以債務不履行切入，並以勞工未履行勞務作為出發點，聚焦於勞工於勞動契約存續之中，未出勤之現實狀況而言。而勞工未出勤之可能原因非常廣泛，難以一概而論。從勞工無故違反勞動契約上之給付義務、具備正當理由拒絕工作之權利、因雇主單方免除工作義務、因法規而免除工作義務、廠場因法規或其他現實原因而停止運作，而無法給付勞務、雇主因違法解僱、經濟上原因而拒絕受. 政治大諸如：曠職、請假、休假、企業危險、受領遲延等。在勞工未履行勞務之情形，立領勞務等…。勞工現實上未出勤之原因千變萬化，而在法律上的評價也有差異，. y. 僱傭契約與勞動契約. io. sit. Nat. 1.. ‧. 勞工依契約之給付義務. er. 與實務之討論加以介紹。. 學. ‧ 國. 首先必須找尋在法律上之定性，而後給予相應的法律效果，以下就我國目前學說. 依民法第 482 條，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定時間或不定之期限. al. n. v i n 內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。從民法上條文可知，僱傭契約為僱用人 Ch engchi U 支付報酬，受僱人依契約之內容提供勞務之契約。而勞動基準法第 2 條第 1 款，勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；同法第 2 款，雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；同法第 6 款，勞. 動契約：謂約定勞雇關係之契約。至於僱傭契約與勞動契約之關係，有學者謂勞動契約為僱傭契約之下位類型1；或稱僱傭契約到勞動契約，乃是一社會化的過程2；或稱勞動契約非民法上有名契約，類似於僱傭契約，屬勞務契約之一種，. 黃程貫，勞動法，空中大學，修訂再版，2001 年 6 月，頁 56。劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，收錄於勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，2009 年 9 月，頁 96。 2 黃越欽著‧黃鼎佑增修，勞動法新論，第 5 版，2015 年 9 月，頁 214。 5 1. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(18) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 與為特殊形態之僱傭契約，為提供無自主性之勞務3；或認為勞動契約與僱傭契約應該嚴格區分4，雖然勞動契約係從僱傭契約發展而來5，惟勞動契約因從屬性而生之種種特殊結合關係，雖解釋上應認係僱傭契約之一種，民法僱傭章之規定原則上適用於勞動契約，惟民法僱傭章未完整考慮因從屬性而生之強烈當事人結合關係，故民法中個別條文在適用於勞動契約時，必須加以修正，或不予適用6。綜上所述，勞動契約係從僱傭契約發展而來，原則上可適用民法僱傭章乃至於民法典本身，然而必須考慮勞動關係之特殊性而加以修正。因此勞動契約在整體釋義學體系上，可以應用民法上之原理原則並加以修改，此亦本論文之核心關. 政治大事實上未提供勞務，必然涉及勞工之給付義務，在客觀上不發生契約預期之結果。立懷。回到受僱人/勞工，在合法有效之勞動契約存續期間，在約定之工作時間內，. 因此討論勞工未履行勞務之定性，必定先討論勞動契約之給付義務之性質與內容. ‧ 國. ‧. 2.. 學. 為何。. 勞工主給付義務. y. Nat. sit. 主給付義務(Hauptleistungspflicht)係債之關係(契約)上固有、必備並用以決定. n. al. er. io. 契約類型的基本義務7。因此勞動契約之主給付義務，與勞動契約之定義具有緊. i n U. v. 密相關，從上開民法第 482 條、勞動基準法第 2 條、再到未施行之勞動契約法第. Ch. engchi. 1 條：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上勞動力，而他方給付報酬之契約。」由此勞動契約之主給付義務昭然若揭—「提供勞務」與「報酬給付」8。前者為勞工之主給付義務，後者為雇主之主給付義務，形成民法上之雙務契約。. 郭玲惠，勞動契約法論，初版，三民書局，2011 年，頁 18、24。楊通軒，個別勞工法—理論與實務，2011 年，頁 261。 5 楊通軒，個別勞工法—理論與實務，2011 年，頁 258。林更盛，以勞務給付專屬性之違反作為解僱事由，收錄於勞動法案例研究(一)，2002 年，頁 246。 6 楊通軒，個別勞工法—理論與實務，2011 年，頁 262。 7 王澤鑑，債法原理，第一冊：基本理論債之發生，2006 年，頁 39。 8 楊通軒，前揭註 4，頁 264 6 3 4. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(19) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 勞工之主給付義務為提供勞務，而勞務給付之特徵亦為勞動關係之特殊性，後續在適用民法上法律制度時都將因應這些特徵而做不同變化，故本文將介紹勞務給付之特性。以往學者討論勞動法有別於民法之特殊性時，往往集中於勞動契約本身具備之從屬性、繼續性債之關係特性9與集體勞動關係特性10，並且從勞動契約本身之特性推導出勞動契約中浩瀚的附隨義務群11，也是勞動法學上對於勞工保護課題最多著墨之處。而本論文欲處理之重點在於勞動契約法上如何評價勞工未履行勞務之情形，主要涉及主給付義務—勞務給付之提出，並主要涉及債務不履行等制度之銜接，因此本文將重點擺在主給付義務—勞務給付之特性。. 政治大乃是將其勞動力提出與雇主，使其勞動力處於雇主所得支配之狀態，即屬已履行立就勞務給付而言，學者指出依勞動契約之法理，勞工依約所負有之給付義務. 其給付義務12。因此所謂對於勞動契約而言，勞務提供之時間與地點，並非只是. ‧ 國. 學. 清償地與清償期而已，而是勞務給付本身。準此，可以推知勞務給付之內容必定. ‧. 包括時間與地點，不論經由法律加以轉化、由勞動契約明定或解釋得之13，或是. y. Nat. 由雇主指示權(Weisungsrecht)加以明確化14，勞務給付都必須特定其時間與地點，. er. io. sit. 以利雇主加以支配勞動力，並非只是清償之規範，而是其給付義務本身。如此強調勞務給付之時間與地點因素，以時間而言，涉及勞工之債務不履行責任，如勞. al. n. v i n 工錯過給付時間，即陷於給付不能之狀態，並涉及得否補服勞務之問題，也是本 Ch engchi U 文後續將處理之問題；至於地點，將涉及雇主得否單方變更勞務提供地點，涉及. 調職問題15，因非本論文處理之重點，故不加以深入討論，然而若勞工因雇主合法或違法調職，而未向新給付地點提供勞務，亦可能涉及逾越給付期間之問題，. 劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，收錄於勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望，2009 年，頁 96-97；黃越欽著‧黃鼎佑增修，前揭註 2，頁 153-157；楊通軒，前揭註 4，頁 263。 10 黃越欽著‧黃鼎佑增修，前揭註 2，頁 157。 11 楊通軒，前揭註 4，頁 263 以下；劉士豪，前揭註 9，頁 97 以下。 12 黃程貫，前揭註 1，頁 412。 13 劉士豪，前揭註 9，頁 109。 14 楊通軒，前揭註 4，頁 264。 15 楊通軒，前揭註 4，頁 265。 7 9. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(20) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 依實際情形，而有後續債務不履行或受領遲延之適用。除勞務給付之時間與地點之緊密關聯外，勞務給付之另一項特徵為—高度屬人性給付。民法第 484 條第 1 項清楚點出：「…受僱人非經僱用人同意，不能使第三人代服勞務」，是為勞務供給之專屬性，因勞務供給因人而異，若使第三人代服勞務，往往難達契約之目的16，甚至可能導致契約終止(民法第 484 條第 2 項參照)17。本項特徵將會影響後續債務不履行責任，從主觀不能與客觀不能之區分，到勞工個人事由之給付障礙的拒絕給付、工資續付原則至終止契約，本項特徵均會對民法上原理原則有所修正，由此特徵而來的特殊連結關係，使得勞動契. 政治大綜上所述，勞務給付為勞工依據契約或雇主指示權，將其勞動力在特定時間、立. 約必須顧及勞工之社會需求與個人狀況等，並非單純勞務與金錢之交換關係 18。. 特定地點，親自提出交由雇主支配之給付，且勞動契約係依繼續性債之關係，雇. ‧ 國. 學. 主得依契約長期支配勞工之特定期間之勞動力。由這樣的描述可以得知勞務給付. ‧. 具有長期性、與時間、空間與特定當事人緊密連接之特性而這幾項特徵將會影響. y. Nat. 後續未履行給付義務之定性與法律效果，也是勞動法基於勞動關係之特殊性修正. al. n. 勞工未履行給付義務之定性可能勞務債務不履行. 1.. Ch. engchi. er. io. sit. 民法制度之重要理由。. i n U. v. 勞工在勞動契約之中負有勞務給付之主給付義務，在未履行給付義務之現實狀態下，結合上開勞務給付之描述，吾人得以將此種現實情況，理解為勞工客觀上未將其勞動力在特定時間、地點，親自提出交由雇主支配，並使契約之目的無法達成。在民法體系之下，債務人應依債之關係成立之本旨為給付，如違反給付義務. 16 17 18. 楊通軒，前揭註 4，頁 264。相關討論可見，林更盛，前揭註 5，頁 244-258。楊通軒，前揭註 4，頁 262、299。 8. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(21) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 即屬不給付，視為債務不履行19。不論勞工對於債務不履行有無歸責事由，只要勞工負擔勞務給付義務(亦即給付義務未免除)，卻未依契約提出勞務，則成立債務不履行。必須強調者係，成立債務不履行不等於負擔違約責任，仍須符合相關要件後，始負擔違約責任。只要勞工給付義務存在，卻未給付勞務，原則上皆會落入債務不履行之範圍，不論係勞工本身之問題，如失去工作能力、遲到；抑或是廠場內部原因，如停業、停電；抑或是天災等原因，皆有機會進入債務不履行體系中尋找解決方式，諸如給付義務、工資續付、損害賠償與終止契約之問題。此亦本論文亟欲處理之主要. 政治大. 議題，在之後會詳述並分類此問題。雇主受領遲延. 立. 學. ‧ 國. 2.. 受領遲延，又稱債權人遲延，係指債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領之事實20。由於受領並非債權人之義務，僅僅只是權利21，故非債務不履行。. ‧. 在勞動關係中，雇主身為債權人，對於債務人勞工之勞務給付，消極不予受領、. y. Nat. sit. 積極拒絕受領、不能受領或雇主不為必要之協力行為22，在外觀上即便勞工已提. n. al. er. io. 出勞務，惟雇主事實上未受領，勞工仍無法達成契約所訂之給付效果，也形成勞工未履行勞務之事實狀態。. Ch. engchi. i n U. v. 而受領遲延與債務不履行相同，勞工都負有提供勞務給付之義務，惟現實上給付效果皆未發生，然而不同點在於，受領遲延所造成的給付效果未發生之原因在於雇主方的不受領勞務，而使勞務給付因時間經過而陷於不能，且勞工具備給付能力，也確實提出勞務。受領遲延在民法債編總論(民法第 234 條至第 241 條) 與債編各論的僱傭章(民法第 487 條)皆有規定，也是勞動現實中經常出現爭議所. 孫森焱，民法債編總論(下)，自版，2010 年，頁 481。孫森焱，前揭註 19，頁 542；葉賽鶯，給付不能理論與實務，自版，1986 年，頁 220。 21 孫森焱，前揭註 19，頁 542。 22 黃程貫，解僱無效時雇主受領遲延問題，收錄於勞動法裁判選輯(二)，元照出版，1999 年，頁 127。 9 19 20. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(22) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 在，受領遲延常出現於「違法解僱」、「企業危險」等情況，本論文後續討論，並剖析受領遲延與債務不履行體系之關係。 3.. 雇主免除勞工給付義務. 勞工未履行勞務另一個常見的型態，當勞工特定時間的勞務給付義務被免除。免除謂債權人為拋棄債權，對於債務人所為一方之意思表示而發生效力之單獨行為，對於債務人而言，因債權人拋棄債權，故不負擔給付義務23。當雇主免除勞工之給付義務，勞工自然無庸履行勞務。必須與債務不履行加以區分，勞工於該特定時間並不負擔給付義務，因缺少可違反的給付義務，故不可解為債務不履行。. 立. 政治大. 雇主當然可以依據民法第 343 條：「債權人向債務人表示免除其債務之意思. ‧ 國. 學. 者，債之關係消滅。」，將勞工特定期間內的工作義務免除，自不待言。然而國家就勞工保護面向上，為求勞動力再生與顧及勞工人格發展、家庭生活24，在公. ‧. 法之勞動保護上有許多規定。最典型如勞動基準法第 36、37、38、43 條，例假. y. Nat. sit. 日與休息日、國定假日、特休、勞工因個人正當事由請假，國家係以公法性質的. n. al. er. io. 勞動法規，對於雇主勞務請求權作出限制，另一方面轉化到契約之中，成為雇主. i n U. v. 契約上義務25，因此在解釋上應為雇主必須免除勞工特定時間工作之義務。. Ch. engchi. 免除勞工給付義務，於日常勞動生活中經常以「假日」、「請假」、「休息」等樣貌出現。仔細分類將可以區分例假日、休息日、特休為無因性之假日，即毋庸考慮勞工本身之狀態與雇主免除勞務給付之關係26；另一方面，勞動基準法第 43 條與勞工請假規則之規定，為勞工因個人事由請假，因此勞工個人事由將與雇主. 孫森焱，前揭註 19，頁 1125。黃越欽著‧黃鼎佑增修，前揭註 2，頁 378。 25 關於此公法上強行法規轉化契約上效力，可參見黃程貫，勞動基準法之公法性質與私法轉化，收錄於勞動、社會與法，元照出版，2011 年，頁 3-30。 26 參見臺灣高雄地方法院 99 年度勞訴字第 76 號判決理由「…依前述特休假之性質，勞工本無須基於特定事由即得請假，此為法定之休假權利，雇主就勞工請特休假所據事由並無審核權利，…」 10 23 24. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(23) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 是否勞務給付產生連結，為有因性的假日。前者縱然有假日挪移之問題，因法規明確規定，雇主之對於免除與否之准駁權範圍極小，而必須依勞基法第 39、40 條才能要求勞工繼續工作；後者，雇主具有相當程度的准駁權，換言之雇主對於勞工請假之事由得以審查(參見勞工請假規則第 10 條)，並決定是否免除勞工給付義務。因此，勞工個人事由而請求雇主免除給付義務之情形，與債務不履行具有密切關連，意即雇主審核勞工個人事由，並認為不符合請假之標準(不論請假程序或請假實質理由)，不予免除給付義務，勞工此時仍具有勞務給付義務，惟勞工. 政治大之給付困難而拒絕給付，此時將會進入債務不履行之討論。債務不履行(給付不立此時得否主張陷於給付不能，抑或是主張給付雖有可能，然而卻因無期待可能性 27. 能)之判斷與雇主准駁權限，審查對象皆在勞工個人事由之上，因此理論上兩種. ‧ 國. 學. 評價有密切相關，並具有銜接關係，亦為本文後續處理之重點。罷工. ‧. 4.. y. Nat. sit. 勞資爭議處理法第 5 條第 5 款，對於罷工作出如下定義：「罷工：指勞工所. n. al. er. io. 為暫時拒絕提供勞務之行為。」，雖然學說上對於罷工之定義，有廣狹之分，即. i n U. v. 是否僅限於勞工集體消極不提供勞務，而不包含積極性的抗爭行動28。然而不論. Ch. engchi. 廣狹義，罷工至少包含集體暫時拒絕提供勞務29，而使勞務給付之效果不發生，以對雇主產生壓力。而合法罷工對勞工之主給付義務而言，產生暫停之效果30，而不影響附隨義務與勞動契約關係存續；至於罷工行動不合法應負債務不履行責任31，無法享有民事免責之效果32。. 葉賽鶯，前揭註 20，頁 69-72。相關爭論可見黃程貫，前揭註 1，頁 250-252。 29 劉士豪，勞動三法修正後罷工規範之研究，國立中正大學法學集刊，第 51 期，2016 年，頁 141-142。 30 陳彥良，勞資爭議期間工資危險分擔問題之研究—德國法制之啟示，台大法學論叢，第 35 卷，第 2 期，2006 年，頁 78-79。 31 黃程貫，前揭註 1，頁 274。劉士豪，前揭註 29，頁 173、174。 32 黃程貫，前揭註 1，頁 273。 11 27 28. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(24) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 罷工為極其例外之債務不履行樣態，參與罷工之勞工並不負債務不履行之責任，至於其後續法律效果，諸如對待給付義務(工資)、損害賠償、終止契約等問題，皆須考慮憲法對於同盟自由之保障，而有別於民法債務不履行體系之論理，此為爭議行為法(勞動鬥爭法)之範疇。惟對於未參與罷工卻受罷工影響之勞工，其工資請求權問題，為集體勞動法與勞動契約法上極大的爭議所在33。勞務給付之債務不履行勞工未履行勞務之種類繁多，雖然不一定皆進入債務不履行體系決定其法律效果，然而皆與債務不履行體系有著密切關聯。如受領遲延在勞動契約中與給付. 政治大. 不能有密切關聯；勞工給付義務是否免除，也牽涉到是否進入債務不履行體系加. 立. 以評價；罷工不論合法或非法，都需在民法債務不履行之基礎上，修正適用法律. ‧ 國. 學. 效果。因此債務不履行體系可謂勞工未履行勞務問題的核心。. ‧. 未履行勞務為勞務給付不能. sit. y. Nat. 債之關係成立後到圓滿履行間可能出現干擾，阻止債之關係圓滿履行，此時. al. er. io. 稱之為債務不履行(Leistungsstörungen)34。勞工未履行所負擔之勞務，如違反給. v. n. 付義務即屬不給付，視為債務不履行35，意即勞動契約債之關係受到干擾而無法. Ch. engchi. i n U. 圓滿履行。債務不履行分為三種類型—給付不能、給付遲延與不完全給付36。接下來將詳細檢視未履行勞務究竟屬於何種債務不履行類型。首先就給付不能部分，於我國民法第 246 條第 1 項前段有稱：「以不能之給付為契約標的者，其契約無效。…」；同法第 225 條第 1 項有稱：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」民法條文中並未對給付不就合法罷工之工資危險負擔，詳細可見黃程貫，德國企業危險與勞動爭議危險理論，政大法學評論，第 46 期，1992 年。陳彥良，勞資爭議期間工資危險分擔問題之研究—德國法制之啟示，台大法學論叢，第 35 卷，第 2 期，2006 年。 34 黃立，民法債編總論，修正三版，元照出版，2006 年，頁 440。 35 孫森焱，同前揭註 19。 36 孫森焱，前揭註 19，頁 584-585。邱聰智著、姚志明修訂，新訂民法債編通則(下)，修訂二版，自版，2014 年，頁 34、35。黃立，前揭註 34，頁 440-485。 12 33. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(25) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 能做出詳細定義，惟給付不能卻是債務不履行體系重要的類型，相關規定散落在債編總論之中，涉及契約效力、危險負擔等37，又依傳統見解，給付陷於不能，構成區分債務不履行類型之起點38。準此，必須先確認勞工在給付義務存在時，於契約所訂之給付期間未履行勞務，是否構成債務不履行中之給付不能。給付不能因民法條文未有明文定義，學說逐漸開展對於給付不能之定義與範圍。「給付不能」為債務人對於其應為之給付，不能依債務本旨實現，而所謂「不能」則依社會通念加以認定，不限於邏輯上不能或法律上不能39，至於何謂社會通念，則影響到給付不能之範圍廣狹與否，諸如經濟上不能、事實上不能、道德. 政治大而言之，給付不能之重點在於原訂之給付對於債務人已無實現之可能。立. 上不能、給付不可期待等，也是學說爭議所在，本文將在之後章節仔細討論。總. 其次，給付遲延，意指債務已屆清償期，給付可能而未為給付40。因此必須. ‧ 國. 學. 考慮給付之可能性，也就是給付不能與給付遲延的區別點41。因此癥結點在於，. ‧. 勞務給付遲誤履行期之後，是否還具有給付之可能性，若不具可能性，則具備「絕. io. er. 法達成，且不具補做之可能42。. sit. y. Nat. 對定期行為之債(absolute Fixschuld)」特性，即遲誤特定履行期，給付目的將無. 對此，如同前述提及勞務給付與時間密切相關之特性，勞工必須在特定時間. al. n. v i n 提出勞務供雇主支配，並非僅是清償期之規定，而是與勞務給付本身。對此有謂 Ch engchi U 勞務給付具有定期之債的特性，若於一定期間無法為勞務之提供，此時因其不可. 履行性而可能轉化成給付不能43，更詳細地說，勞務給付義務為絕對定期債務，每一時段勞務給付均對應相應時段之工資，只要遲誤該時段，並無法以勞務換取. 孫森焱，前揭註 19，頁 495。黃松茂，債務不履行損害賠償之體系—給付不能概念之重生與再造，政大法學評論，第 151 期，2017 年，頁 8。 39 孫森焱，前揭註 19，頁 495。 40 孫森焱，前揭註 19，頁 530。 41 姚志明，債務不履行之研究(一)，元照出版，2003 年，頁 118。 42 姚志明，債務不履行之研究(一)，元照出版，2003 年，頁 118。 43 陳彥良，前揭註 30，頁 80。 13 37 38. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(26) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 該時段之工資，故原則上無補服勞務之空間，只能將未服勞務部分處置為給付不能44。簡言之，以勞務給付之特性出發，如果勞工未能在該時段提出勞務予雇主支配，基於時間無法回溯之特性，亦不可能重回該時段重新提出勞務，是以遲誤給付時間後，原則上不具給付可能，只在極其例外之情況下，如具有德國法下工時帳戶與彈性工時之約定下，遲誤工作時間始具補做之可能45。綜上所述，勞工未履行勞務，在債務不履行體系之中因其特性，在性質上無法被認定為給付遲延，又因遲誤時間後，及欠缺給付可能性，給付將陷於不能，僅得成立給付不能。. 政治大勞務而言，與有給付但給付不合乎債之本旨的不完全給付不同立. 最後，以不完全給付而言，勞工未履行勞務，為勞工於該特定期間內未給付 46. 。換言之，即便. 勞工暫時未履行勞務，僅就該段期間內未有給付，仍然不得認定為不完全給付。. ‧ 國. 學. 因兩者在理論上有極大分別，不完全給付必須遵期提出給付，卻欠缺給付品質，. ‧. 為品質不能(qualitative Unmöglichkeit)或因違反勞動契約所生之附隨義務，如保. y. Nat. 密義務、在職競業禁止義務而成立不完全給付47。不完全給付係以債務人有實際. er. io. sit. 給付為前提，與遲誤履行期之「未履行勞務」有根本差異48。. 由上述可知，勞工未履行勞務在債務不履行體系中原則上僅能被歸類於給付. al. n. v i n 不能，惟基於給付不能之範圍在學說中有所爭議，勞務給付又與勞工個人因素息 Ch engchi U. 息相關，在勞動關係中適用給付不能需某程度調整，因此本文將在【(二)、勞務給付不能之態樣】中詳細說明。. 游進發，工資支付風險之分配與企業風險理論，法學新論，第 12 期，2009 年，頁 45。 Richardi, Leistungsstörungen und Haftung im Arbeitsverhältnis nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZA 2002, 1007. 46 關於不完全給付之定義，可見黃立，前揭註 34，頁 469。 47 陳彥良，論勞動關係中之債務不履行，勞工之友，第 523 期，1994 年，頁 27。 48 陳自強，契約違反與履行請求，元照出版，初版，2015 年，頁 190。 14 44 45. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(27) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 勞務給付不能之態樣 1.. 給付不能之範圍. 給付不能係指給付為不可能而不履行給付49。而給付是否「不能」之判斷標準，有論者認為應以社會通念，在個案中評斷50。不過，社會通念之具體內涵則模糊不清，有賴學說之發展51。因此學說及實務逐漸將給付不能類型化，以求精細化其內涵。一般而言常見的分類為「自始不能/嗣後不能」、「主觀不能/客觀不能」、「物理(事實)上不能/法律上不能52」、「永久不能/暫時不能」等。給付不能之範圍之廣狹，取決於上開各種不能內涵之解釋，其中尤以主觀不. 政治大. 能與客觀不能之區分，對於勞務給付不能之範圍，影響最大。尤其因勞務給付經. 立. 常牽涉勞工個人事由而產生之給付障礙，該障礙究竟是否已達「不能」之程度，. ‧ 國. 學. 值得關注。. 客觀不能係指世界上無任何人可以為此給付53，一般咸認涵蓋物理上不能、. ‧. 法律上不能皆屬此類54；至於主觀不能之定義在學說上則有所差異，有認為主觀. y. Nat. sit. 不能為僅債務人不能為給付之履行，但至少有另一人可以為給付之履行55，有認. n. al. er. io. 為主觀不能為該給付對於一般人乃屬可能，惟對該債務人為不能56，亦有認為主. i n U. v. 觀不能為債務人本身之不能，惟其判斷以通常第三人處於債務人地位時是否陷於. Ch. engchi. 不能，為主觀不能之判斷標準57，亦有認為以不能之原因為區別標準，如基於債. 黃立，前揭註 34，頁 453。孫森焱，同註 39。王澤鑑，民法學說與判例研究(一)，自版，2004 年，頁 427。 51 王千維，種類之債與給付不能—兼評最高法院九十九年度台上字第一七五三號民事判決，新學林出版，2016 年，頁 115、116。 52 該分類有學者稱呼為事實上不能，係指依自然法則不能，惟德國債法現代化後將事實上不能(faktische Unmöglichkeit)納入不能之範圍中，係指債務人所付出之給付成本與債權人給付利益懸殊之情況。本文為避免混淆，依照學者王千維之分類，因此將自然法則上不能稱為「物理上不能」。 53 黃立，前揭註 34，頁 458。王千維，前揭註 51，頁 133。姚志明，前揭註 41，頁 66。 54 王千維，前揭註 51，頁 133。 55 黃立，前揭註 34，頁 458。王千維，前揭註 51，頁 133。 56 王澤鑑，自始主觀不能，民法學說與判例研究(三)，自版，2004 年，頁 45。 57 胡長清，中國民法債編總論，台灣商務印書館，1968 年，頁 287。 15 49 50. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(28) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 務人一身之情事者，為主觀不能，原因在於債之標的者，為客觀不能58，亦有不區分主客觀之見解者，主張以社會觀念認定是否不能即可，毋庸區分主客觀不能 59. 。即便主觀不能之定義眾說紛紜，然而必須理解到主觀不能乃相對於客觀不能，. 將狹窄的客觀不能範圍擴張，正是主觀不能之功能。如同前述，一般皆認為給付不能不限於物理上或邏輯上不能，更應擴張到社會通念或交易上認為已達不能之程度60。給付必須達不能之程度，從另一方面來看，意即債務人必須付出多少努力排除給付障礙，依學者王千維之見解，主觀不能之功能在於指出債務人必須付出之努力程度為何61。意即債務人受「契約應遵. 政治大，換言之，債務人不能僅遭遇微小之給付障礙而動輒主張給付陷於不立. 守」原則拘束下，對於契約之給付必須盡力達成，對於履行原始給付義務付出相 62. 當之努力. 能，必須付出努力將給付障礙排除，而決定債務人必須付出多少努力之界線，由. ‧ 國. 學. 有賴於法律上對於主觀不能之解釋，也正是「社會通念」之解釋63。因此藉由主. ‧. 觀不能，將可以界定給付不能與給付困難之界線。. y. Nat. 藉由主觀不能之解釋，將勞務給付的高度屬人性給付特質加以考慮，可對於. er. io. sit. 勞動關係中特殊的給付難以期待(Unzumutbarkeit)，如：心理上不能、義務衝突等情況是是否定性為給付困難或給付不能，提出一條線索。. n. al. 2.. Ch. 勞務給付不能之特殊性. engchi. i n U. v. 適用勞務給付不能時，勞務給付之定期行為之債特性、高度屬人性特性皆會影響給付不能如何適用於勞務給付。首先，如同前述，勞務給付為絕對定期行為之債，因此原則上錯過勞務給付時間，不會出現給付遲延而只成立給付不能，此. 58 59 60 61 62 63. 葉賽鶯，前揭註 20，頁 57-59。孫森焱，前街註 19，頁 501。葉賽鶯，前揭註 20，頁 49。王千維，前揭註 51，頁 135-137。王千維，前揭註 51，頁 137。王千維，前揭註 51，頁 137。 16. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(29) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 時給付不能之原因在於因時間法則而無法補服勞務 64 ，屬於時間以後之不能 (Unmöglichkeit der Zeit nach)65。然而勞動關係之中，遭遇到的給付障礙並非只有時間因素，如果給付障礙立於雇主之領域(Sphären)，如廠場因能源中斷或因公權力而停工、停業，致勞工無法提供勞務66，亦為勞務給付不能。惟我國之颱風假問題，必須區分颱風所帶來之障礙究竟存在於廠場中(如：工廠停電)，抑或是勞工之在途風險(捷運停駛、交通困難)，兩者皆為勞務給付不能，然而因影響領域之不同，在後續對待給付義務之法律效果上有所不同，必須特別注意67。若給付障礙出現在勞工之領域，則為勞務給付不能另一重要類型—勞工因個. 政治大產生主觀不能與客觀不能難以區分之問題，區分主客觀不能之實益在於契約有效立人事由無法提供勞務，此與勞務給付之高度屬人性特質息息相關。首先，該特質. 與否，參照民法第 246 條第 1 項：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」，. ‧ 國. 學. 通說將本條之適用範圍限於自始客觀不能68，因此僅在自始客觀不能之狀況下，. ‧. 契約無效。而勞務給付不能於此的困難點在於，給付只能由特定人為之(民法第. io. er. 行，此時究竟為主觀不能抑或是客觀不能，難以認定。. sit. y. Nat. 484 條參照)，無法由他人代行，因此勞工個人之給付障礙，又不能由他人代為履. 對此，回到國內學說對於主客觀不能之區分69，高度屬人性給付(或稱專屬給. al. n. v i n 付)，如聲樂家失聲無法演唱。有參酌德國舊法之見解因其他人無法為該給付， Ch engchi U. 採取客觀不能70；或從契約目的出發，專屬給付之訂約目的在於債務人之個人特殊技能，不得由他人代為給付，否則即喪失訂約目的，故仍為客觀不能71；亦有. 同前註 44。姚志明，前揭註 41，頁 118。 66 游進發，工資支付危險之分配與企業風險理論，法學新論，第 12 期，2009 年，頁 46。陳彥良，前揭註 47，頁 25。 67 可參見，林佳和，颱風來了該不該放假？-分析德國因應天然災害的工作與工資法制，台灣勞工，第 19 期，2009 年 9 月，頁 92-99。 68 王澤鑑，前揭註 50，頁 432。姚志明，前揭註 41，頁 75。王千維，前揭註 51，頁 134。葉賽鶯，前揭註 20，頁 169。 69 反對主觀不能與客觀不能之區分者，可見孫森焱，前揭註 19，頁 496-501。 70 姚志明，前揭註 41，頁 95。 71 史尚寬，債法總論，自版，1983 年，頁 367。 17 64 65. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(30) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 認為債務人專屬性之給付，解釋上宜認為係屬主觀不能，以維持契約之效力72。學說上對此仍有歧異，惟此種認定困難，其原因在於主觀不能與客觀不能之區別標準，對此借用學者葉賽鶯之見解，大多學者將與債之關係無關之第三人之給付能力作為區別標準，若第三人可以給付，為主觀不能，反之則為客觀不能。然而按債之關係，即為債權人與債務人就債之標的所生之關係，原則上與第三人無涉，因此以第三人給付可能與否，做為區別標準，似與債之關係之本質不合73。因此主客觀不能之區別標準必須應依「不能之原因」做為區別標準，若不能之原因基於債務人一身之情事為主觀不能；基於給付本身者，則為客觀不能74，同時存在. 政治大。本文以為，至少在勞務給付此種高度專屬性給付，此種見解殊為可採，因無立. 債務人與給付本身者，例如：聲樂家失聲、明星服兵役無法演出等，為客觀不能 75. 法由他人代為履行，如果又須套用第三人之給付能力，在解釋上將產生混亂，且. ‧ 國. 學. 與勞務給付之性質不符。應該轉而以該給付障礙存在於債務人或給付本身，作為. ‧. 判斷標準，惟一般而言勞務給付內容即特定專屬由該債務人履行，故勞動關係中. y. sit. io. er. 客觀不能。. Nat. 勞工給付不能，即便障礙存於勞工本身，也同時存在勞務給付，理論上僅能成立. 由上述可知，因勞工個人原因之給付不能，在通說承認自始客觀不能為標的. al. n. v i n 之契約無效之前提下，勞務給付不能基本上僅能成立客觀不能，因此在自始的給 Ch engchi U. 付障礙下，如勞工於締約時已陷於不能工作之情況(例如：重大疾病)或欠缺工作許可，至履行期時無法工作，因給付障礙同時存在於給付本身與勞工，為自始客觀不能，若該障礙無法除去，則契約無效(民法第 246 條第 1 項參照)。換言之，決定勞動契約是否因給付障礙而無效之關鍵在於給付障礙是否為暫時性，而非主客觀不能之區分。. 72 73 74 75. 王澤鑑，前揭註 56，頁 44、45。，葉賽鶯，前揭註 20，頁 58-59。葉賽鶯，前揭註 20，頁 57。葉賽鶯，前揭註 20，頁 59。 18. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(31) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 本文進一步追問，勞務給付不能是否僅成立客觀不能，而未有主觀不能成立之空間。考量到勞動者之社會保護必要性，有些時候給付本身仍為可能，惟該給付障礙高度涉及勞工個人之情事，例如：歌手上台前得知子女重病，障礙僅存於勞工心理或道德上，而給付本身仍為可能，此時是否有主觀不能之成立空間。其重點在於該障礙是否有到達不能之程度，從另一方面來看，該給付障礙是否究竟應評價為「給付不能」抑或是「給付困難」。故以下將進入到高度屬人性給付對於給付不能的第二個影響，將聚焦於主觀不能之功能—即界定債務人(勞工)必須付出多少努力消除給付障礙，界定主觀不. 政治大而生之給付障礙，往往與給付之不可期待密切相關。換言之，勞動生活中往往出立. 能之範圍，等同明確化給付不能與給付困難之分界。在勞務給付中，因個人原因. 現給付障礙，不在於給付本身，而在於勞工生理或心理狀態，而按照上開分類，. ‧ 國. 學. 將被歸入主觀不能之討論中，並加以區分該障礙究竟為給付困難或給付不能。以. ‧. 國內學者之看法，存在於債務人心理層面之給付障礙，所謂心理上不能. y. Nat. (psychische Unmöglichkeit)，抑或是道德上之不能(moralische Unmöglichkeit)，例. er. io. sit. 如：清晨遭遇喪子之痛之藝人，同一天傍晚必須扮演滑稽之角色，有認為不構成給付不能，而僅依民法第 148 條第 2 項之誠信原則，經利益衡量後賦予給付抗辯. al. n. v i n 。不構成主觀不能之原因在於債務人原則上不得因具心理障礙而免 Ch engchi U. 76. 權之可能性. 除其原始給付義務77；亦有認為因為給付而違反道德上義務者，如：音樂家因母親病危而無法按期演奏，應認為給付不能78。學說上雖就該例子是否成立給付不能有所不同，然而相同點係，學說上嚴格區分給付不能與給付困難，給付困難不得主張給付不能之效果79。惟學說上也注意到給付困難所衍生之給付期待不能之問題80，其介於給付不能與給付困難之間，. 76 77 78 79 80. 王千維，前揭註 51，頁 123。姚志明，前揭註 41，頁 117、118。王千維，前揭註 51，頁 139。黃越欽，債務不履行與給付期待不能，收錄於私法論文集，世紀書局，1980 年，頁 227。同前揭註 76、78。可見，黃越欽，前揭註 78，頁 225-262。葉賽鶯，前揭註 20，69-72。 19. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(32) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 出現給付極端困難之情形，而學說上一般而言以民法第 148 條第 2 項之誠信原則加以處理。惟給付期待不能(給付極端困難)與給付不能之界線為何，仍須回歸給付不能之定義加以思考，一般認為係以債務人應為之給付，不能依債務本旨加以實現81，然而於勞工因個人事由而不可期待之情形，上開從債務人出發之定義，實際上難以操作，僅能依個人價值觀判斷成立「困難」或「不能」，而使法律關係不安定。因給付不可期待之本質，最大特色在於債務人之給付客觀上仍為可能，故套用一般對於給付不能之定義，顯然無法適用。因此必須從另一角度觀察，同樣針對債. 政治大，於這兩種情況將會從另一角度解釋給付不能，由債權立. 務人之給付仍有可能，惟依舊成立給付不能之情形，有所謂「目的已達」或「目的不達」理論加以處理. 82. 人之契約履行利益出發，若債務人之給付完全無法滿足債權人之履行利益，致使. ‧ 國. 學. 契約本旨不達，債務人在物理上可能之行為失其意義，成立給付不能83。由此拉. ‧. 出一條線索，若勞工之給付，雖在物理上可能，是否成立給付不能，取決於契約. y. Nat. 本旨是否能達成，因此於勞工個人事由之給付障礙，不可期待勞工給付之情形，. er. io. sit. 對於雇主而言該給付仍然有達成契約本旨之可能，其履行利益依舊存在，因此並非給付不能。因此於我國法之解釋下，無法解釋為「不能」，僅能解釋為給付極. al. n. v i n 端困難，然而必須考量勞工社會保護需求，依據誠信原則賦予勞工因給付不可期 Ch engchi U 待之給付拒絕權。. 勞務給付不能之法律效果於嗣後不能之情形，勞工未履行勞務成立給付不能後，就法律效果部分並非直接成立債務不履行責任，參照民法第 225、226 條，成立給付不能之責任必須. 孫森焱，前揭註 19，頁 495。鄭玉波著‧陳榮隆修訂，民法債編總論，修訂二版，三民出版，2002 年，頁 347。林誠二，債法總論新解(下)，初版，瑞興出版，2010 年，頁 66。 82 通常將這兩種情況歸入客觀不能處理，詳細請見王千維，前揭註 51，頁 117 以下。 83 王千維，前揭註 51，頁 119-121。 20 81. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(33) 徐榕逸. 勞工未履行勞務之研究. 加上「可歸責」之要件，換言之，以有可歸責債務人之事由為前提84。勞工對於勞務給付不能可否歸責，依民法第 225、226、256、266、267 條，決定是否免除其給付義務與對待給付義務、得否解除契約與損害賠償責任之問題。在此必須特別注意勞動法上對於上開的法律效果多有修正，諸如：工資續付原則、解僱最後手段性、與勞工損害賠償責任減輕等，本文以下將介紹民法上的法律效果，接著介紹勞動法如何對此修正。首先，以勞務給付不能之歸責談起，民法第 220 條：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任(第一項)。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件. 政治大，並且採取客觀之過失準則，不以個人注意義務為唯一的準據，也有客觀立. 非予債務人以利益者，應從輕酌定(第二項)。」，可知我國原則上採取過失責任 85. 原則. 責任的成分86。而僱傭契約或勞動契約在民法上並未對注意義務有特殊的歸責規. ‧ 國. 學. 定，不論是減輕或加重責任，原則上似乎適用過失責任，問題在於勞工陷於給付. ‧. 不能之狀態時，如何認定可否歸責。學說上有提及勞務給付不能中債務人可否歸. y. Nat. 責，必須探討其不能提出勞務給付之原因，因病不能工作或表演並非均有民法第. er. io. sit. 225 條之適用87，換言之，如果債務人係因故意或過失而致病，則依然負有債務不履行責任，不過此等情形非人之常情，故應由債權人舉證之88。. al. n. v i n 順帶一提，就勞動關係內的債務不履行，若牽涉主給付義務之不完全給付或 Ch engchi U. 附隨義務違反，因考量勞動契約之特殊性，其歸責程度將有所不同，原則上勞工對於輕過失毋庸負責，於債務不履行責任上加以限縮，亦即根據民法第 220 條第 2 項，依據勞動契約之特性，使歸責程度提高至中度過失或重大過失，使勞工得以減輕責任89。惟此減輕責任主要基於勞工於服勞務之過程中造成企業損害之情. 孫森焱，前揭註 19，頁 481。黃立，前揭註 34，頁 441。姚志明，前揭註 41，頁 23。葉賽鶯，前揭註 20，頁 202、203。 85 姚志明，前揭註 41，頁 24。 86 黃立，前揭註 34，頁 443。 87 陳自強，契約責任之歸責事由，台大法學論叢，第 41 期，2012 年，頁 82、83。 88 陳自強，同前註 87。 89 相關討論可見黃程貫，德國勞動法中勞工債務不履行損害賠償及限縮，台灣勞工雙月刊， 21 84. DOI:10.6814/NCCU201901260.

(34) 第二章、勞工未履行勞務之定性與法律效果. 形，為不完全給付，與本文討論之勞工未履行勞務之給付不能不同，於此不適用勞工減輕責任之理論。法律效果部分，若債務人(勞工)對於勞務給付不能不可歸責，則依民法第 225 條第 1 項，免其勞務給付義務；反之勞工可歸責時，則依民法第 226 條，負擔損害賠償義務，而其勞務給付義務並非如民法 225 條般免除，而是依債之一體性原則轉成損害賠償義務90，即原始給付義務與衍生給付義務之連接。至於對待給付部分，則依民法第 266、267 條之危險負擔規定，決定對待給付危險由何人承擔91，如果可歸責於一方時，由該方承擔；若不可歸責於雙方，則因我國採債務人主義，. 政治大否請求雇主(相對人)給付工資(對待給付)，並無明文規定，依學者見解，可類推立. 由債務人承擔之。換言之，套用至勞務給付不能，如果勞工(債務人)可歸責，得. 適用民法第 266 條92，使雇主免除工資給付之義務；若可歸責於雇主，則依民法. ‧ 國. 學. 第 267 條，勞工保有工資請求權；假如不可歸責於雙方，在民法之處理上，依民. ‧. 法第 266 條第 1 項，雇主免除工資給付義務，即無工作無報酬原則之展現93，惟. y. Nat. 此項處理方式乃基於契約自由下，給付與對待給付交換原則所形塑之法律效果，. al. er. io. sit. 並未顧及勞工社會保護必要性94，故勞動法在理論上或法制上多有修正。. n. 對待給付義務之修正. Ch. engchi. i n U. v. 原則上不可歸責於雙方當事人之給付不能，由債務人承擔對待給付之風險，換言之，於勞務給付不能時，不可歸責於雇主與勞工時，雇主免給付工資之義務。惟此等原則在勞動保護之視角下，在法制與理論上皆做出相當程度之修正。在勞動法當中，對於此等危險分配，跳脫民法上以歸責為判斷基準之見解，而創設勞. 第 6 期，頁 14-25。 90 黃松茂，前揭註 38，頁 21、60。姚志明，前揭註 41，頁 161。葉賽鶯，前揭註 20，頁 213-216。 91 姚志明，前揭註 41，頁 135。 92 姚志明，前揭註 41，頁 171。 93 游進發，前揭註 66，頁 40。 94 游進發，前揭註 44，頁 43。 22. DOI:10.6814/NCCU201901260.