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現行台灣法之缺失與欲從德國法獲得之解決方式
從第二章的理論鋪陳可以抓出勞工未履行勞務的理論架構，正是以債務不履 行體系為主，結合勞務給付特殊性：「絕對定期行為之債」、「繼續性債之關係」、
「高度屬人性特徵」，對於以一時性的商品買賣為藍本的債務不履行體系做出修 正適用。回到本論文關注的勞工未履行勞務，即便具有多種法律上評價可能，然 而皆與債務不履行中的給付不能理論(包含給付不可期待)密切關連。因此可以得 出勞工未履行勞務之法律定性，應該以勞務給付障礙為中心，延伸至後續的法律 效果。
然而，目前國內的理論討論與實務操作仍有些缺失與不足，本文將以民事法 主要繼受國德國，與2002 年的債法現代化(Schuldrechtsmodemisierung)中民法債 務不履行修正與勞動法之間的影響為主軸，補充我國理論上為圓滿之處。不過本 論文必須先整理第貳章已經提及之國內不足之處，以下將分述之：
給付障礙事由部分 給付不可期待之定位
勞工遭遇給付障礙而未履行勞務，可能因為時間因素、生理因素、物理因素 或個人與家庭因素等。原則上勞務給付只會出現客觀不能，因為專屬給付之特質。
另一方面，如果給付障礙出現在勞工個人領域，讓勞工難以履行，惟客觀上仍為 可能給付，依照目前理論，仍然不認為成立給付不能232。不過考量雇主對於勞工 的保護照顧義務與憲法社會國原則之保障意旨233，應認為基於誠信原則賦予給付 拒絕權234；或經由制定法給予假日保障。
給付不可期待之給付拒絕權的法理基礎為誠信原則，如何判斷成立給付拒絕
232 王千維，前揭註 51，頁 139。
233 林佳和，前揭註 95，頁 17。
234 王千維，前揭註 51，頁 127。姚志明，前揭註 41，頁 117、118。
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權，學者只言利益衡量235，惟應衡量何種因素，卻未有明文，故本文預計從德國 民法第275 條第 3 項給付不可期待之規定，尋找構成要件之補充可能性。接著，
即便成立給付拒絕權，而因為給付拒絕權並非給付不能，無法依債務不履行規定 處理後續法律效果，因此產生空白，故如何填補法律效果，本文也將參照德國法 之經驗。
給付不可期待制度之必要性
債務不履行體系討論中雖然缺乏給付不可期待制度，但針對勞工個人未達給 付不能之障礙，但該給付障礙確實影響勞工個人生活需求者，在勞動保護法規上 早已有所著墨，如勞工請假規則之婚假、喪假、病假、事假，性別工作平等法之 生理假、家庭照顧假等。
不過，勞工即便依法規具有給付義務免除之請求權，與債務不履行體系之給 付不可期待制度仍有區隔。最主要之區隔在於，給付不可期待具有給付拒絕權之 功能，毋庸取決於雇主准假與否，因此具有較強烈之保障功能，也毋庸受限於勞 工請假規則之日數範圍，只要勞工具有客觀給付不可期待之情狀，與雇主利益衡 量下，即可行使給付拒絕權，因此可以緩解雇主違法不准假所帶來之不利後果。
此外給付不可期待以客觀情狀作為判斷標準，因此毋庸受限於目前現行法明定之 假別，也可提供後續法續造之空間，提供法院合適之操作空間，確認勞工何時可 以暫時合法脫離勞務給付之拘束，如：東南亞移工之開齋節，係基於宗教理由而 有短暫脫離工作之必要236。另一方面，給付不可期待之審查機制也可補充制定法 有薪假日之審查標準，諸如：病假、喪假、事假、家庭照顧假等，讓假別之審查 更具體化。
舉例而言，實務上對於現行病假之審查機制，大多依賴醫師證明勞工實際具
235 王千維，前揭註 51，頁 127。
236 中華民國勞動部網站，關於開齋節，雇主應該知道的事，
https://www.mol.gov.tw/announcement/2099/39890/，最後瀏覽日：2019/11/8。
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有醫療之需求始足當之，若無醫師或就醫證明，大多判定為無正當理由曠職237。 若將給付不可期待之概念引入審查，對於法院審查病假上，將可以明確區分勞工 究竟為「因病陷入無工作能力」或「因病陷於給付不可期待 」，後者將可以以利 益衡量方式為之，讓病假審查得以更精緻化，不再完全以醫師證明作為參考依據，
若勞工能證明雖然具有潛在給付可能，但健康狀態依舊不佳者，與雇主利益衡量 後，仍有請假之需求者，仍應准假。藉由給付不可期待制度，一方面緩解雇主違 法不准假帶來的不利影響，另一方面將請假事由之審查精緻化。
總結而言，給付不可期待制度與勞動法既存的請假制度，可以互相補充，只 要勞工遭遇給付障礙，並符合給付不可期待之要件，都可自由選擇採取何種制度，
毋庸受限於請假規則之假日範圍與日數限制，讓勞工能直接拒絕勞務。但必須特 別注意，給付拒絕權之成立與後續工資續付為兩個層次之問題，給付拒絕權之成 立不代表具有工資續付之效果238。
給付義務免除部分：
給付不能
從給付不能的規定出發，給付義務的免除以民法第225 條作為基礎，不過在 實務上往往牽涉到兩個問題：
首先，勞工請假規則第10 條的請假手續，若未具備請假手續或雇主不准假，
可能導致法院判斷給付義務未免除，並連結到特別終止事由(勞基法第 12 條第 1 項第6 款)，在債務不履行體系上，頗有疑問。
其次，勞工請假規則關於病假之規定，往往將最低標準提升最高標準239，法
237 試舉幾則法院判決，臺灣臺北地方法院 102 年度北勞小字第 11 號判決。臺灣臺北地方
法院105 年度重勞訴字第 36 號判決、臺灣臺北地方法院 105 年度勞訴字第 125 號判決、臺 灣臺北地方法院106 年度勞訴字第 317 號判決、臺灣臺北地方法院 107 年度勞訴字第 128 號判決。
238 詳細可參見【第五章、第四節、(二)】。
239 參見林佳和，前揭註 95，頁 1-28。
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院與行政機關經常認為，病假一年最多以 30 日為限，似乎認為病假才是給付義 務免除之依據，在實務上也與終止事由(勞基法第 11 條第 5 款)連結，理論上頗 生疑義。
究竟制定法上的工資續付規定與給付不能下的給付義務免除，兩者屬於何種 關係，或許可以透過梳理德國完整的無工作無報酬體系作為借鏡。
給付不可期待
若勞工因個人事由之給付不可期待而行使給付拒絕權，給付義務不會因民法 第225 條直接免除。又因為法律效果的空白，實際上似乎只能回歸適用勞工請假 規則，惟依然受限於：請假手續與請假上限問題。
惟給付不可期待的情況更難解，缺乏法律效果之明文，若依照法規免除，免 除與否更繫於雇主對於勞工個人事由之判斷，進一步結合請假手續，將使後續終 止權的發動，在實務上可能脫離最後手段原則之拘束。因此如何確立給付不可期 待後續之法律效果，以及與請假制度間的關係，本文也與從德國法中尋求線索。
對待給付與工資續付部分
勞動關係上對待給付之修正，主要集中在不可歸責雙方之情況下，原則上民 法之危險負擔由債務人承擔，而勞動法因為雇主保護照顧義務與社會國原則精神，
在理論或制定法上都有修正，不過與德國相比，台灣仍有不足。
企業危險部分
首先，針對雇主領域的給付不能，也就是企業危險理論涵蓋的範圍，台灣目 前相關的函釋：停電致企業無法運行(如：勞委會(八十)台勞動二字第一五七一六 號函釋)、天然災害致企業無法運行(如：勞委會(八十)台勞動二字第一七五六四 號函釋)、事業單位被主管機關勒令停業(如：勞委會(八十)台勞動二字第二一二 四一號函釋)。都未意識到，勞動關係中給付基底之危險由雇主承擔之原則，國
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內已有學者加以批評240。 事假一律不給薪之檢討
1. 事假作為請假事由之基礎規定
相較於勞工請假規則中已經明確指出之婚假、病假、喪假、公假等，請假規 則第7 條第 1 項之事假之內涵則較不特定，並輔以勞基法第 43 條觀之，可知當 勞工因正當事由而必須親自處理事故時，可以請事假。勞動關係當中，因繼續性 債之關係與勞務給付為高度屬人性之特色，給付障礙之樣態層出不窮，例如：前 述提及的給付不可期待、目前尚無法律明定之比賽公假。以目前規定而言，都應 被歸類至事假之範疇，又性別工作平等法第 20 條之家庭照顧假241，依條文之意 旨，本質上即為勞工請假規則之事假。
在實務判決中對於事假之看法，似乎也偏向基礎規定之看法，將無法被適用 於其他假別之事由，又需勞工本人親自處理時，具有請假之法定正當事由。如：
臺灣臺北地方法院91 年度勞訴字第 82 號判決中，勞工出國參加兒子之畢業典禮，
也被算入具備事假之正當事由242；臺灣新北地方法院民事判決103 年度勞訴字第 3 號也認為勞工為勘查婚禮地點為由出國，並已事前提出申請，雇主並無不准假 之理由243。
對於事假事由之判決雖少，然最高法院86 年度台上字 2119 號判決，提出普 通事假之合法標準：「因而判斷勞工請普通事假是否合法時，除應考慮勞工是否
240 游進發，前揭註 44，頁 39-57。劉士豪，前揭註 97，頁 121-164。
241 性別工作平等法第 20 條：「受僱者於其家庭成員預防接種、發生嚴重之疾病或其他重大
事故須親自照顧時，得請家庭照顧假；其請假日數併入事假計算，全年以七日為限。(第 1 項)；家庭照顧假薪資之計算，依各該事假規定辦理。(第 2 項)」
242 節錄判決理由：「再參勞工請假規則第七條規定，除婚、喪、疾病等事由本即須勞工親
自處理者，對於「其他正當事由」的認定亦限於屬勞工必須親自處理之事由。就此原告主
自處理者，對於「其他正當事由」的認定亦限於屬勞工必須親自處理之事由。就此原告主