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德國法之借鏡—損害賠償與終止契約
針對勞工不履行依契約之勞務給付，不論是否成立給付不能或給付拒絕權，
在債務不履行法體系上構成客觀之「義務違反」，客觀上使契約預期效果無法達 成，在符合特定要件下，勞工必須負擔違約責任。本章主要處理兩項違約法律效 果：損害賠償責任與終止契約。
勞工之損害賠償責任
德國民法第280 條 1 項：「債務人違反債之關係所生之義務者，債權人得請 求損害賠償。債務人就義務違反不可歸責者，不適用之。」作為改變整體債務不 履 行 體 系 的 重 要 條 文 ， 將 債 務 不 履 行 損 害 賠 償 責 任 以 「 義 務 違 反 」 (Pflichtverletzung)為核心構成要件，不論是給付不能、給付遲延、給付拒絕權、
積極侵害債權或其他違約類型皆以「義務違反」為前提，並且於此要件判斷不考 慮債務人是否可歸責，只要債務人客觀上違反「債之關係所生之義務」，即構成 義務違反，惟此要件具有價值中立性，不具道德上或契約上非難性757，因此債務 人實際上必須符合可歸責要件，始負擔損害賠償責任。
自始給付障礙，於債法改革後具有重大變革。因自始客觀不能之給付障礙，
不再使契約無效，債務人仍然可以免除主給付義務，但有別於舊法時期，債權人 已經可以請求之損害賠償範圍，不限於消極利益(negative Interessen)，更擴張至 積極的履行利益(Erfüllungsinteresse)之損害賠償758。但在請求權基礎上，有別於 德國民法第280 條，立法者另外增訂了德國民法第 311a 條第 2 項作為自始給付 障礙之損害賠償請求權基礎。創造獨立的請求權基礎，係因修法討論時產生「自 始不能契約」在義務違反層次上，如何違反締約時就不存在之給付義務，對此重
757 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 459.
758 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 160.
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大理論爭議，立法者認為無法適用德國民法第280 條解決759，最後以債務人違反 給付承諾(Leistungsversprechen)作為基礎，於德國民法第 311a 條第 2 項增訂獨立 請求權之方式加以解決760。自始與嗣後給付障礙雖適用不同請求權基礎，以求克 服損害賠償責任理論之難題；但在損害賠償之範圍，自始與嗣後給付障礙並未有 不同，兩者在現行法架構下皆可請求履行利益。
對應到勞動契約關係中，民法債務不履行之損害賠償責任體系，同樣適用於 勞動契約之義務違反，不論是自始或嗣後給付障礙之區分、歸責之解釋與損害賠 償之範圍等，具體的要件解釋上必須根據勞動法特殊性作出調整，才能順暢適用 於繼續性債之關係之勞動契約。
共同要件
1. 不給付勞務作為義務違反
勞動關係中關於義務違反涉及許多種樣態，諸如給付不能、給付遲延、給付 不可期待、勞工單純未給付勞務與勞務給付不良履行或違反附隨義務，如勞工保 密義務、雇主保護照顧義務761，只要違反勞動契約債之關係所生的義務，皆屬勞 動契約中之義務違反。本文所關心之「不給付(Nichtleistung)」，當然屬於義務違 反，不論是勞工無正當理由之未服或未準時服勞務、喪失工作能力構成給付不能 或行使給付拒絕權皆屬之，在符合歸責要件下，勞工即便得以行使給付拒絕權或 處於給付不能之狀態，具有免除給付義務之效果，也必須承擔損害賠償之責任
762。
但必須注意損害賠償責任係在債務不履行之體系下運作763，如果勞工不履行 勞務之原因，係因為特別法規直接免除勞務，如：例假日、女性分娩期間禁止工
759 有關此爭論之介紹，可見黃松茂，債務不履行損害賠償之體系—給付不能概念之重生與
再造，政大法學評論，第151 期，頁 13 以下，2017 年。
760 BT-Drs. 14/6040, S. 165.
761 Henssler, a.a.O. (Fn. 312.), S. 623.
762 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 172.
763 Otto, a.a.O (Fn. 281.), Die Grundlagen der vertraglichen Haftung, Rn. 1 ff.
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作，或以免除給付請求權方式，賦予勞工向雇主請求免除特定期間勞務之權利者，
在免除給付義務有效成立後，並不構成義務違反。因為此時並未違反勞動契約所 生之債，這些特別法免除義務係以雇主可事先預見之模式764，將風險直接置入契 約中，並非如債務不履行般屬於突如其來的給付中斷。
債務不履行體系中，就不履行勞務之損害賠償責任部分，因為勞務給付具有 定期行為之債特性，因此勞工因給付障礙而不給付或無正當理由不給付，雇主(債 權人)毋庸再依德國民法第 281 條訂相當期限請求(Fristsetzung)765，雇主可以直接 在給付期屆至後，依德國民法第280、283 條請求損害賠償，蓋因不論勞工履行 期屆至前是否具備給付障礙事由，由損害賠償請求權之發動時點來看，勞工早已 遲誤履行期，而因定期行為之債特性，給付已陷於不能。
因義務違反本身概念系價值中立，並無道德或契約上非難之義務，僅僅只是 作為損害賠償責任之共通上位要件，因此勞工遭遇之給付障礙即便源自於正當免 除義務事由，換言之成立給付不能或給付拒絕權，也同樣構成義務違反。即便構 成義務違反，仍需經過歸責要件之審查，若勞工可歸責，始需就其義務違反，對 雇主負擔損害賠償責任。
2. 歸責之功能與解釋
德國民法第276 條第 1 項：「較故意或過失更重或更輕之責任既未訂定，亦 不能自債之關係其他內容，特別自擔保之承擔或獲取風險之承擔等情事導出者，
債務人就故意或過失之行為為可歸責。第八百二十七條及第八百二十八條規定，
準用之。」，為債務人可歸責之判斷標準，在勞動關係中，勞工已具備義務違反 之要件，又依德國民法第276 條第 1 項就該義務違反可歸責時，始成立損害賠償 責任。因此可歸責在債務不履行損害賠償體系中，扮演責任成立要件之功能766，
764 Reichold, a.a.O. (Fn. 280.), §37 Bezahlte Arbeitsbefreiung, Rn. 2.
765 Henssler, a.a.O. (Fn. 312.), S. 623.
766 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 172.
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判斷勞工就具體違反契約之行為，是否具備可非難性，進而需要負擔損害賠償義 務。勞工可歸責之判斷，必須注意歸責之基準點與歸責之程度，前者判斷勞工究 竟對何事可歸責；後者為勞工注意義務之違反應該達到何種程度，才具非難性，
而上開兩個判斷在勞動契約應用上，需要做出某些修正才能合理適用。此外德國 債法改革後，自始給付障礙與嗣後給付障礙適用不同請求權基礎，且關於歸責之 解釋因法條文字不同，必須加以區分。
嗣後給付障礙之歸責
嗣後給付障礙之歸責，在歸責之基準點之解釋上，與本文於對待給付部分德 國民法第616 條中提及的相似，判斷勞工可否歸責並非以「不給付(Nichtleistung)」
或「給付障礙」本身觀察，舉例而言，吾人無法從「勞工因時間經過無法補服勞 務」這項事實來判斷勞工是否可歸責，亦無法從「勞工陷於無工作能力」來判斷 勞工可歸責與否，勞動關係中所關注者應為造成給付障礙之原因(Ursache)，判斷 勞工可否歸責，必須以勞工對於該障礙原因之產生或勞工未消除該給付障礙是否 具可非難性，而非「不給付」本身767，換言之關鍵在於是否為勞工自身招致或未 消除該給付障礙事由768，例如：勞工本身陷於無法工作之給付障礙，係因為工作 前飲酒而成，歸責基準點應該在「飲酒導致之無工作能力」上；抑或是勞工對於 子女照顧需求，可以聘請照顧人力卻未聘請，導致有急迫的照顧需求，進而行使 給付拒絕權，歸責之基準點將會在於「對於該需求是否具有可迴避性」，換言之 勞工有無可能消除該給付障礙769。
歸責程度部分，勞工不給付勞務，原則上採取德國民法第276 條之原則，以 故意或過失作為標準770。故意係指勞工故意不履行或故意造成自身給付障礙；過
767 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 462.; Otto, a.a.O (Fn. 281.), §6 Die Grundlagen der vertraglichen Haftung, Rn. 12.
768 Gotthardt, a.a.O. (Fn. 253.), Rn. 173.
769 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 463.
770 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 464.; Otto, a.a.O (Fn. 281.), §6 Die Grundlagen der vertraglichen Haftung, Rn. 12.
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失則是勞工對於給付障礙之事由具有可迴避性，卻未加以迴避，例如可以迴避的 交通阻礙或可避免的照顧需求771。
但必須特別注意，工資續付層次也考慮歸責要件，因此當勞工不給付勞務涉 及工資續付規定時，歸責程度之解釋必須考慮兩個法律效果的一致性評價，因為 不一致的歸責程度，將會產生矛盾的法律效果。若以勞工生病但未達無工作能力 之狀態為例，若採不同之歸責程度標準會產生矛盾結果：勞工行使給付拒絕權後，
依德國工資續付法及德國民法第616 條，因不可歸責享有工資續付，又因可歸責 而負有損害賠償責任772，產生矛盾的法律效果。學者Däubler 則認為這樣的解釋 方式將會使雇主以令人無法接受之方式介入勞工私生活領域773，因此在勞工因病 行使給付拒絕權時，為了與德國工資續付法評價能夠齊一，損害賠償之歸責程度 亦採取重大過失，以避免評價矛盾774。
這樣歸責程度的一貫性，從體系觀點出發，應該延伸到其他給付不可期待之 類型，讓工資續付與損害賠償之評價趨於一致，學者Greiner 認為應該從勞動契 約本身的風險分配談起，本來勞動契約因為考量勞工社會保護需求，不論在給付 義務或對待給付義務上，都做出不同的風險修正，而這樣的風險修正也應該落實 在損害賠償領域中，換言之，從勞動契約債之關係推導出的勞動契約風險修正，
也會影響到歸責程度之加重或減輕775，也合乎德國民法第276 條之要件。但必須 注意，此種減輕歸責程度之可能，只有在勞工不履行勞務亦適用其他工資續付規 定時，方能調整，並非指所有給付障礙皆能適用重大過失之歸責程度。
自始給付障礙之歸責
自始給付障礙之損害賠償具有獨立請求權基礎，在歸責解釋上與德國民法第
771 Otto, a.a.O (Fn. 281.), §6 Die Grundlagen der vertraglichen Haftung, Rn. 12.
772 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 464.
772 Greiner, a.a.O. (Fn. 311.), S. 464.