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德國法之借鏡—給付不能與給付拒絕權
債法現代化對於給付不能之修正 德國債法現代化—以義務違反為中心
經過二十多年的討論，2002 年 1 月 1 日，德國在政府與實務界的強力推動 下，施行了債法現代化(Schuldrechtsmodernisierung)的新民法，其內容針對債務不 履行體系(或稱給付干擾法、給付障礙法，Die Leistungsstörungen)246進行了大幅 度的重整。之所以告別了1900 年施行德國舊民法，原因主要有幾個：首先，買 賣法部分，跨國企業興起後，德國民法與其他法律秩序競爭時，可能已經居於落 後的地位247，而使跨國企業在情況允許時，選擇其他法律秩序作為準據法，將對 德國法律文化與經濟造成不利影響248；其次，德國舊民法典多年受到學說、判例、
特別法的補充與解釋，使得民法的基本體系得以繼續維持、適應不斷變動的環境，
然而，即便體系維持，法規內容的操作因學說、判例、特別法的影響，早已與原 先的民法典相去甚遠，使得法律的內容難以捉摸，即便是受訓練的法律人也不容 易掌握249，於是這些被實際應用的法律原則、判例與特別法也應該被整合進民法 典之中，並刪去過時的法規。最後，受到國際性文件的影響，在盡可能廣泛統合 歐洲民法的目標下250，整合諸如：聯合國國際商品買賣契約條約(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG)，歐盟 消費性商品 買賣指令(Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf)、歐洲契約法原則 (Principles of European Contract Law, PECL)等文件。
246 為與我國用語連接，本論文將 Leistungsstörungen 譯為債務不履行。
247 Arndt Teichmann 著，林易典譯，德國民法債編修正之重點，政大法學評論，第 79 期，
頁134，2004 年。
248 同前註。
249 蔡晶瑩，從德國民法債務不履行之修正看給付不能規定的轉變，中原財經法學，第 9 期，
頁115，2002 年。
250 Arndt Teichmann 著，詹森林譯，德國債法現代化—國際發展的表現：民法研究會第三 十三次學術研討會，法學叢刊，第193 期，頁 138，2004 年。
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以往德國債務不履行體系，分為給付不能(Ummoglichkeit)、給付遲延(Verzug) 與其他類型，如：締約上過失(culpa in contrahendo)、積極侵害債權(positive Forderungsverletzung)等，為類型思維的契約責任規範體系251。而債法現代化後，
以法律效果為出發點，建立一個以義務違反(Pflichtverletzung)為中心的新體例252， 並規範於德國民法(Bürgerliches Gesetzbuch)第 280 條第 1 項：「債務人違反債之 關係所生之義務者，債權人得請求損害賠償。債務人就義務違反不可歸責時，不 適用之。」以義務違反的存在作為債務不履行之損害賠償責任的基本構成要件
253。
以往舊民法典以給付不能與給付遲延作為債務不履行法的兩大支柱254，但是 在債法現代化修法時認為過度強調給付不能作為體系之核心，導致現行法的重大 缺陷255，最明顯的法律漏洞為「積極侵害債權」。因此債法現代化後，將義務違 反作為所有債務不履行類型的共同上位概念，給付不能失去其中心地位256。
給付不能範圍再確定
1. 給付不能之作用
即便給付不能失去在債務不履行中的中心地位，但是仍舊扮演兩項功能—作 為免除給付義務之構成要件(Pflichtbefreiungstatbestand)以及損害賠償責任之基礎 (Haftungsgrundlage)257。後者在義務違反作為債務不履行責任的上位要件後，功 能已被削弱，雖然德國民法第 283 條作出規定，但基本上仍回歸到德國民法第
251 黃松茂，債務不履行損害賠償之體系—給付不能概念之重生與再造，政大法學評論，第
151 期，頁 19-22，2017 年。
252 陳彥良，論給付障礙法之新體例—以德國新修正之民法債篇為中心，月旦法學雜誌，第
95 期，頁 123，2003 年。
253 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2003, Rn. 44 ff.
254 Claus-Wilhelm Canaris, Zur Bedeutung der Kategorie der “Unmöglichkeit” für das Recht der Leistungsstörungen, in Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 44.
255 BT-Drs. 14/6040, S. 127.
256 BT-Drs. 14/6040, S. 128.
257 Canaris, a.a.O. (Fn. 254.), S. 44.
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280 條作為請求權基礎；至於前者，則是債法現代化修正之重點，基於羅馬法諺：
對不能之事無債務(impossibilium nulla obligatio est)，此項原則深根於客觀邏輯的 結構之中，是法規範體系預先確立之原則，並作為法秩序之基礎，而具有先驗之 說服力258。因此給付不能這個類型，本身帶有一個正當性事由，當給付已經陷於 不能，儘管強迫債務人承擔並履行義務，原則上是沒有意義的，因為債務人已無 能力履行，即使強制執行也無法達成目的。
基於給付不能對於免除債務人原始給付義務的功能，債法現代化將給付不能 理論重新整頓，除客觀不能外，包括學說上早已承認之主觀不能，實務上經常模 糊 不 清 的 事 實 上 不 能(faktische Unmöglichkeit) 、 經 濟 上 不 能 (wirtschaftliche Unmöglichkeit)。債法現代化對於給付不能範圍的重新界定，並連結至免除給付 義務之效果，具體體現於德國民法第275 條第 1、2、3 項，對於給付不能與給付 拒絕權之情形，分別規範三種給付義務排除之情形。
2. 免除給付義務不考慮有無歸責
德國舊民法第275 條某程度遭到誤解，將債務人是否免除給付義務與可歸責 (Vertretenmüssen)與否加以連結259。依照學者Canaris 之說法，債務人對於客觀不 能或主觀不能是否歸責，原則上不會改變是否具備履行給付之能力，也不影響原 始給付義務是否繼續存在260。債法現代化草案中，就歸責部分，認為不應該把損 害賠償之問題與免除原始給付義務之問題互相混淆，因此對於免除給付義務，也 將可歸責之給付不能與不可歸責之給付不能同等看待，皆可免除給付義務261。蓋 因對不能之事無債務之先驗說服力，乃是著眼於客觀給付障礙對於債務人之影響，
不應該與可否歸責當作要件之一。因此修正後德國民法第275 條第 1、2、3 項不 將歸責作為絕對的要件，僅作為德國民法第275 條第 2 項給付拒絕權成立之參考
258 Ebd. S. 49.
259 BT-Drs. 14/6040, S. 127.
260 Canaris, a.a.O. (Fn. 254.), S. 52-53.
261 BT-Drs. 14/6040, S. 128.
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因素。不過仍然在整體債務不履行體系中有著影響力，除了在德國民法第 275 條第 2 項作為參考因素外，在對待給付請求權與損害賠償責任之成立(德國民法 第280 條)，仍以債務人可歸責作為要件。
3. 重新界定給付不能範圍
舊德國民法第275 條第 1 項262，以文義來看，對於給付不能內涵，限縮在客 觀給付不能(Unmöglichkeit)與主觀給付不能(Unvermögen)，不過在實務操作上往 往擴大其內涵，使得本條減免債務人給付義務之規定，條文文字涵蓋範圍與實際 適用範圍不一致263。又依據社會生活之發展，許多之前認為陷於給付不能之例子，
在技術上變得可能264，如：打撈沉船，以目前技術而言並非不可能，但是必須花 費極大的金錢，因此實務上，逸脫舊法之條文文義，發展出事實上不能(faktische Unmöglichkeit) 予 以 減 輕 責 任 。 更 進 一 步 的 經 濟 上 不 能 (wirtschaftliche Unmöglichkeit)或其他超過犧牲界線之情形，是否成立給付不能有所爭議，其他 如基於良心事由之不可期待給付，以往依據誠信原則加以處理而具有給付拒絕權，
也同樣使債務人免除或減輕給付義務265。對於舊法規定之批評，債法改革委員會 提出之討論草案(Diskussionsentwurf)，草案第 275 條(§275 DiskE)，對於給付義務 之界線作出以下規定：「當債務並非金錢之債時，只要債務人無法履行超出債之 本旨所應負之努力，債務人可拒絕給付」266。於解釋上，直接將給付不能之範圍 擴大，以超越債務人之努力界線作為給付不能之要件，然而這項修法遭到學者 Canaris 之批評，條文文字過於模糊，無法明確操作，根本無法使債務不履行法
262 德國舊民法第 275 條第 1 項：「Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird.」
263 BT-Drs. 14/6040, S. 127.
264 Ebd.
265 Ebd.
266 §275 DiskE(Grenzen der Leistungspflicht)原文：「Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet ist.」
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更明確，另一方面這樣的修法將會混亂給付不能與給付困難之界線，將「對不能 之事無債務」之先驗說服力錯誤的擴張到給付困難之類型，對於契約應遵守原則 與法安定性來說是個傷害，進而造成給付不能體系與行為基礎障礙理論的不明確 關係267。誠然，給付不能之功能在於使債務人不再負擔已無法履行之債務，與仍 有可能履行之給付困難有所差距，不可相提並論，學者Canaris 認為後者應以行 為基礎理論加以處理268。
但是即便在理論上極為清楚，在現實上部分給付困難情形對於債務人而言，
也接近不能履行，而有特別處理之必要，因此實務上才會出現，因考量債務人給 付成本過高之事實上給付不能。對於上開棘手問題債法現代化在民法第275 條第 1 項至第 3 項中，將給付不能之範圍重新界定，賦予更明確之定義，並新增特定 給付困難的給付拒絕權。
德國民法第275 條第 1 項：「給付對於債務人或任何人均為不能者，給付請 求權排除之。」本項只限定在真正給付不能(wirkliche Unmöglichkeit)，即客觀不 能與主觀不能。但如果給付本身是可能的，不過要支出不合比例之花費之情形，
並非本項之規範範圍269。同時本項之規定明確表示，將主觀不能與客觀不能同等 對待，因此契約標的物不論是滅失、被偷、轉讓至第三人，而無再獲取之可能，
必須同等對待之。
另一方面影響主觀不能與客觀不能最重大之差別—自始客觀不能，也在債法 現代化後，與嗣後不能同等處理。因此刪除舊德國民法第306 條自始客觀不能契 約無效之規定，因此不論是自始不能或嗣後不能，原則上契約都有效，並且都依 照德國民法第275 條加以處理。學者 Canaris 支持這項修法，並結合主客觀不能，
如果在契約成立前，標的物滅失(客觀不能)或被偷(主觀不能)，基本上並未有何 不同，不應該區別對待，而使滅失時只需負消極利益賠償；被偷時則要承擔積極
267 Canaris, a.a.O. (Fn. 254.), S. 44-49.
268 Ebd., S. 48.
269 BT-Drs. 14/6040, S. 129.
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利益賠償，學者Canaris 認為此種區別欠缺正當性270。準此，自始不能/嗣後不能 /主觀不能/客觀不能，彼此同等對待，除了是債法現代化將給付不能體系重新整 理之結果，更進一步影響到後續損害賠償之處理。例如：自始客觀不能之積極利 益請求、自始主觀不能之保證責任轉變為過失責任271。
利益賠償，學者Canaris 認為此種區別欠缺正當性270。準此，自始不能/嗣後不能 /主觀不能/客觀不能，彼此同等對待，除了是債法現代化將給付不能體系重新整 理之結果，更進一步影響到後續損害賠償之處理。例如：自始客觀不能之積極利 益請求、自始主觀不能之保證責任轉變為過失責任271。