上一階段聯邦最高法院留下來的問題：偵查違反告知是否證據 禁止與證明負擔，到了一九九二年BGHSt 38, 214終於明白表態。
一九九○年十月一日德國教授Roxin應邀在聯邦最高法院演講，他 談到，「就我來看，聯邦最高法院一直堅持警詢違反告知義務不生 證據禁止且不得上訴法律審，是法院當前與文獻對峙的唯一嚴重問 題」，Roxin並以「實務是否繼續堅持下去，應再三考慮」作出簡 短總結181。演說言猶在耳，BGHSt 38, 214隔一年餘即作成，轉變 之迅速，連Roxin都感意外182。
一、提案背景：Celle高院第二次主張警詢違反告知應證據禁止 偵查（尤其是警詢）違反告知義務不生證據禁止，歷經幾次爭 議到了BGHSt 31, 395，聯邦最高法院似乎定了調，也許同院其他 法庭並不滿意第五庭作成的BGHSt 31, 395，但苦無機會表態183， 而下級審也有不理會BGHSt 31, 395的，例如一九八九年Hameln區 法院站在學界立場，以警詢未告知緘默權不得作為證據，判決被告 無罪184。
發動這次提案的主角還是Celle高院。一九八一年，傾向學界
181 Roxin, aaO. (Fn. 141), S. 89 f.
182 Roxin, aaO.(Fn. 8), S. 923.
183 Paulus, aaO. (Fn. 139), S. 295.
184 AG Hameln, Urt. v. 01.03.1988 - 11 Ls 39 Js 13682/87, NStZ 1990, S. 293 f.
Hameln區法院毫不客氣批判聯邦最高法院相關裁判，例如指出BGHSt 25, 325
「 適 用 於 審 判 期 日 者 ， 不 能 逕 自 適 用 在 偵 查 程 序 」 說 法 欠 缺 理 由 、 循 環 論 斷。另一所Ochsenfurt/Main區法院法官Paulus，還稱讚Hameln區法院有勇氣反 抗錯誤百出的最終審法官（指聯邦最高法院），「因為這樣的勇氣在下級審 法官是少有的，可惜！」（Paulus, aaO. (Fn. 139), S. 295）。
觀點的Celle高院第一次提請聯邦最高法院就警詢違反告知是否證 據禁止表態，不料適得其反，聯邦最高法院反而作出不生證據禁止 的BGHSt 31, 395。相隔十年後的一九九一年，Celle高院捲土重來 再度提案，受理的法庭一樣（聯邦最高法院第五庭）、提案問題不 變 ，Celle 高 院 立 場 也 依 然 是 「 警 詢 違 反 告 知 義 務 應 證 據 禁 止」185。此次提案說理，除了重申十年前主張過的「若要維護被 告緘默權，偵查或審判違反告知取得的自白原則上都不得違反被告 意願作為證據使用」，還加入學界對BGHSt 31, 395相關批評，諸 如證據禁止不以法有明文為必要、不正訊問自白禁止規定與告知義 務證據禁止無關、證據禁止與刑事司法不衝突等等。唯一耳目一新 的是，Celle高院博引美國Miranda案、丹麥刑訴與英國一九八四年 警察與證據條例等，佐證警詢違反告知課予證據禁止的國際趨勢。
比較法被搬上檯面，確實是告知義務從一九六○年代論戰以來 頭一回，聯邦最高法院第五庭若想再度駁斥高院見解，等於另要說 理交代他山之石「不值得」攻錯，當然，也可以避重就輕「以與 我國刑訴相歧異之他國立法例，指摘原裁定不當，難認為有理 由」186率性打發而承受德國學界嘲諷。不過，這些掛慮純屬多
185 OLG Celle, Vorlagebeschl. v. 26.3.1991 -ⅠSs 2/91, StV 1991, S. 249 ff. 評釋：
Amelung, StV 1991, S. 454 ff.; Kiehl, Verwertungsverbot für Beschuldigtenvernehmung ohne vorherige Belehrung: Der BGH korrigiert sich - überzeugend?, NJW 1993, S. 501.
186 例如97年度臺抗字第870號裁定：「抗告意旨，或仍執前詞，對原裁定已詳予
說明之事項，徒憑己見，再為爭執，或以學者個人不同之見解，及與我國刑
訴前開規定相歧異之德國、日本立法例，指摘原裁定不當，難認為有理由，應
予駁回。」若習慣性單純以法條文字來運用法律，法院會低估自己蘊藏法律 續造、司法造法的豐沛能量，觀察、接觸比較立法例或他國實務是催化能量 的觸媒之一，就此而言，翻譯比較法提供國內視野，多少具有正面意義，在 德國都有教授認為翻譯工作能對德國實務提供幫助（其指歐洲人權法院裁判
餘，第五庭回應提案的裁判BGHSt 38, 214，更是上乘之作，雖然 德國學界好發議論，但也不吝於褒揚，這則裁判就曾被讚嘆為「德 國聯邦最高法院最重要的刑訴裁判」187。
二、第五庭見解
本次提案案情為，被告深夜在血液酒精濃度1.67‰狀態下駕 車。他控制不住車輛，汽車遭受嚴重毀損後，將車擱置離去。證人 R，同時也是警察，在事故車輛內找到被告駕照。約莫事故發生後 半小時，R偶遇在事故地點外圍道路步行的被告。R向前盤問，被 告先回以偽名（不說「Li」而是回答「La」）並且陳述不實的住居 地址。R懷疑被告是他先前找到駕照上的登記之人，於是持之質 問。被告承認駕照為其所有，「對於交通事故之盤問」，被告否認 其駕駛那部事故車輛，稱自己是前座乘客，但不願說出駕駛姓名，
也不願透露事故經過。被告還聲稱，自己在事故之後飲了兩杯啤 酒。起訴後，雖然被告在審判期日未對案情有所陳述，區法院仍判 處被告酒駕，心證如下：「被告向R承認，事故發生時其就在自己 那部車輛裡面，被告稱自己僅為前座乘客之說法，乃不實迴護之 詞，原因一方面是被告拒絕透露其所稱之真正駕駛者姓名，而另一 方面，倘如被告所言只是乘客，就沒有理由冒用偽名及陳述不正確
從英文翻譯成德文），「才可能真正也在德國開發出歐洲人權保護釋義與理 論的寶藏」（Christoph Gusy著，王士帆譯，歐洲人權法院裁判對德國之影響
（下），司法周刊，1479期，2010年2月2版）。
187 Roxin, aaO. (Fn. 8), S. 923. 儘管如此，Roxin對BGHSt 38, 214異議方案（下文 陸、四）毫無著墨，不解其「遮掩」用意，惟其1998年25版刑訴教科書批評 異議方案違反法院照料義務及法院應主動發現重大違反法治國規定的調查義 務（Roxin, Starfverfahren, 25. Aufl., 1998, § 24 Rn. 25）。補充說明，Roxin刑 訴教科書在2009年由Schünemann接手第26版，內容局部修改，為確定Roxin原 始觀點，筆者此處查考第25版。
之住居地址。由被告虛偽陳述可以推論出，被告有意不讓人辨識出 其乃事故駕駛人。被告試圖隱瞞在事故時點醉酒一事，更可說明其 心虛並能據此認定其即為駕駛人。至於被告所說，事故發生之後在 家飲用兩瓶啤酒，同屬不實迴護之詞。」被告不服判決，向Celle 高院提出上訴，以程序瑕疵為由主張其對警察R之陳述不得作為證 據，因為R詢問他之前未踐行告知，並指出，如其有被依法告知權 利，便不會對R陳述。
Celle高等法院贊同被告上訴觀點，有意撤銷原判決，但高院 認為與BGHSt 31, 395見解相左，因此向聯邦最高法院提案，提案 問題如下：「警察違反緘默權告知，是否導致因違反告知取得之被 告自白，不得違反被告意志作為證據使用？」受理的第五庭作成 BGHSt 38, 214，回應了學界對過去實務的所有質疑，這則「判決 文采相當於學術著作，不僅參酌廣泛文獻，也有詳細的比較法 說 明 ， 可 謂 提 供 了 實 務 與 學 術 對 法 律 發 展 緊 密 合 作 的 經 典 之 作。」188依爭點摘要如下。
警詢違反告知義務證據禁止
證據禁止不以法有明文為必要
「德國刑訴並未制定證據使用禁止的規定。證據取得禁止是否推 導出使用禁止，須特別針對每一條文與個案內容來判斷。因而，實務 已承認特定程序瑕疵具有證據禁止效力，比如未告知拒絕證言權
（§ 52 StPO）、未依法通知辯護人到場（§§ 168c , 224 StPOⅤ ）。
上述這些情況，法律皆無明文規定證據是否禁止使用。此外，實務 也直接從人格權保護的憲法價值推論出證據禁止。在其他情況，
實務則否定證據使用禁止，舉例來說，抽血應只可由醫師為之（§
188 Roxin, aaO. (Fn. 8), S. 923.
81a StPO），違反該規定取證者，不予證據禁止。是否證據禁止，
應以全面、廣泛審酌權衡的方式來認定。違背法定程序情節及其對 相關人受法律保護範圍之意義，應與不得不計代價發現真實之考量 一樣，於審酌權衡之際發揮影響。另一方面也要考慮到，證據禁止 損及真實發現之可能性與根據德國聯邦憲法法院裁判之說法，國家 必須依據憲法維護刑事司法良好功能，若非如此則無法實現正義。
所違反的程序規定，如非用以或主要非用以保護被告權利者，則不 生 證 據 禁 止 ； 例 如 違 反 證 人 不 自 證 己 罪 拒 絕 證 言 權 告 知 （§ 55 StPOⅡ ）。相反的，當所違反之程序規定乃是為了保障刑事被告 的程序法地位基礎而制定時，便應成立證據禁止。」189
警詢違反告知應證據禁止
「警察違反的緘默權告知規定涉及保護被告之權利，故應證據 禁止。
沒有人必須在刑事程序自證己罪，其享有緘默權，此乃刑訴 承認之原則。一九六六年十二月十九日公布的公民與政治權利國際 公約第十四條第三項第七款規定緘默權。承認緘默權符合尊重人性 尊嚴，其保護被告人格權，且是公平審判程序的必要內涵。凡被刑 事法以外之法律課以說明義務，而所說明之內容使自己遭受追訴之 人，即應以前述原理加以保護，在刑事訴訟不得違反該被告意思而 使用其陳述作為證據。
告知義務課予訊問人員須告知、提示緘默權，乃是認為，這 項提示對維護被告權利不可或缺，因為緘默權非眾所皆知之權利。 基此，告知緘默權得以確保公平審判程序。『未履行告知，會破壞 法規目的、限制行使選擇之權利及權利自身遭受削減。由緘默權之 重要性可以得知，違反告知義務屬於重大之程序違法。被告所應享
189 BGHSt 38, 214, 219 f.
有不自證己罪的法治國利益，會受到波及。』190……
儘管警察違反告知之法律效果歷經數年討論，而立法者對此未 明確決定要否證據禁止，但這種狀況無法說明立法者反對證據禁止。 如前所述，德國刑訴對於制定證據禁止的立法規範仍然陌生，循 此，立法者也未就違反一九七四年十二月九日新增訂的刑訴第一六 八條之三第五項一般性通知義務設立證據使用禁止；同樣的，這種 情況也發生在關於違反刑訴第一○○條之一、第一○○條之二取得
儘管警察違反告知之法律效果歷經數年討論，而立法者對此未 明確決定要否證據禁止，但這種狀況無法說明立法者反對證據禁止。 如前所述，德國刑訴對於制定證據禁止的立法規範仍然陌生，循 此，立法者也未就違反一九七四年十二月九日新增訂的刑訴第一六 八條之三第五項一般性通知義務設立證據使用禁止；同樣的，這種 情況也發生在關於違反刑訴第一○○條之一、第一○○條之二取得