德國從一九六五年施行新告知到一九九二年BGHSt 38, 214之 前，上述六則聯邦最高法院裁判在這段期間關於違反告知效果的見 解，激起學界熱烈回應。
一、訓示規定說的魔咒
新告知施行初始，聯邦最高法院將告知義務認屬「訓示規定」
的說法——無證據禁止且違反不得上訴法律審100，是學界最先挑 戰的對象。第一次作此表態的是一九六二年聯邦最高法院第五庭，
其表示違反（舊）緘默權告知「不得據以上訴法律審，因為告知條 款 僅 是 訓 示 規 定」101， 理 論 依 據 為 「 參 照 一 九 五 八 年 Löwe-Rosenberg刑訴註釋書（簡稱L/R刑訴）第二十版」102。那一版註釋 書說什麼，第五庭一字未提，顯然不是理想的引據方式。筆者查對 L/R刑訴第二十版被第五庭引用的段落，其寫道「刑訴第一三六條 是訓示規定，違反者不得據以上訴法律審」103，理由則是引自帝 國法院一九一五年裁判104。弔詭的是，再翻閱帝國法院刑事裁判 彙編（RGSt）卻令人大失所望，因為這則一九一五年關鍵裁判並 未被公開刊載，「於是乎，實務所稱的通說（指訓示規定說），其
100 BGHSt 22, 129; 22, 170.
101 BGH, Urt. v. 09.01.1962 - 5 StR 568/61, GA 1962, S. 148.
102 判決原文為「亦參照Löwe-Rosenberg StPO, 20. Aufl., Anm. 11 zu § 136」。
103 Tillmann, aaO. (Fn. 29), § 136 Anm. 11.
104 裁判字號為「RG v. 26.10.1915 V 399/15」。經筆者查閱，正確而言，L/R刑訴
註 釋 書 引 用 帝 國 法 院 裁 判 定 位 告 知 義 務 屬 於 訓 示 規 定 者 ， 始 於1934年 第 19 版，主筆者是帝國法院法官Friz Hartung（L/R StPO, 19. Aufl., 1934, § 136 Rn.
10, S. 456）。
考量根源可能永遠不見天日」105。
比較重要的發展，是同屬舊法時期的一九六三年L/R刑訴第二 十一版，更換了刑訴第一三六條主筆者，其刪除告知義務屬於訓示 規定的段落，改以「上訴法律審僅能以審判程序違反告知義務作為上 訴理由。……若在偵查程序違反者，就如同其他偵查程序違法一 樣，由於法院裁判的心證只能以審判程序之證據調查 為依據，並 不涉及偵查程序，故偵查程序違法不得上訴法律審」106。同套註 釋書從第二十一版起，推翻訓示規定說，儘管排除偵查程序上訴可 能性說理未當107，但聯邦最高法院卻未注意到訓示規定說已遭摒 棄，從一九六五年新法施行後還是主張訓示規定說108。實務純粹 引用無從查考的訓示規定說，猶如魔咒（Zauberformel）一般，不 附說理當然無法源遠流長109，直到BGHSt 25, 325從告知目的批判 訓示規定說屬於「方法論上過時的概念」110才解封。舊法時代對 緘默權告知義務的理解，其實與今日相去無多111，即便L/R刑訴第 二十版主筆者認為其屬訓示規定，但仍寫道「根據第一三六條，被 告完全無義務就控訴事項或個別不利情況表達意見112。」然而，
訓示規定說揮之不去，儘管帝國法院在一九二二年就有證據使用禁
105 Grünwald, aaO. (Fn. 19), S. 752. 筆者蒐集文獻裡，Grünwald是最先指出訓示規
定說空穴來風之人。為求詳實，筆者曾查閱德國帝國法院刑事裁判彙編，果 然驗證Grünwald所言。同樣指出不附理由者，另有Meyer, aaO. (Fn. 69), S. 566.
106 Sarstedt, aaO. (Fn. 30), § 136 Anm. 14.
107 下文【肆、二、】。
108 BGHSt 22, 170.
109 Grünwald, aaO. (Fn. 19), S. 752.
110 BGHSt 25, 325, 329.
111 上文【貳、一】。
112 Tillmann, aaO. (Fn. 29), § 136 Anm. 5.
止概念113，把緘默權告知放在訓示規定說的窠臼裡，不僅排除法 律審救濟的可能性，也無從肯定應予證據禁止。
緘默權告知為何是訓示規定，既然追本溯源卻無從查考，只能 旁敲側擊帝國法院與聯邦最高法院所理解的訓示規定是什麼，原因 應該是在上訴法律審（Revision）。德國刑訴規定，原判決違背法令 且 該 判 決 以 違 背 法 令 為 作 成 基 礎 者， 為 上訴法 律 審事由 （§ 337 StPO），並未額外要求檢驗所稱被違背的「法令」是否屬於訓示 規定，倒是一八七七年德國（帝國）刑訴生效不久，帝國法院就以 語焉不詳的訓示規定概念，持續不斷偏離刑訴法典為上訴法律審條 文原本設定的簡單要求114；直到一九○九年帝國法院裁判才嘗試 定義訓示規定，其說，訓示規定「是在刑訴法裡與有遵守義務的強 制規定相異的一種指示性規定。概念上，訓示規定也應被遵守，但 視案件情況可不予遵守。如同帝國軍事法院所述，訓示規定具有指 示 意 義 ， 可 依 案 件 情 況 不 予 遵 守 ， 也 不 因 違 反 而 遭 受 任 何 法 律 效 果。」115帝國法院上述定義，由於只是將實務自創的「訓示規 定」詞彙及其效果反覆描述，而關鍵問題「為何不生違反效果」卻 沒有提供答案，或者答案就是本來就不知如何判別的「訓示規 定」。「因屬訓示規定，所以不生違反效果；不生違反 效果，因 屬訓示規定」的循環論證，帝國法院見解註定是失敗的定義116，
113 RGSt 57, 63, 64. 案情為原審取消醫生拒絕證言權，此影響被告訴訟權利，故 證言證據禁止，請參閱Jahn, Beweiserhebungs- und Beweisve-rwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, Gutachten C zum 67. Deutshcen Juristentag Erfurt 2008, C 39.
114 Bohnert, aaO. (Fn. 35), S. 6.（列出眾多帝國法院裁判佐證）
115 RGSt 42, 168, 169.（轉引Bohnert, aaO. (Fn. 35), S. 6）
116 Bohnert, aaO. (Fn. 35), S. 6; Rudolphi, Die Revisibilität von Verfahrensmängeln im Strafprozeß, MDR 1970, 94, S. 99.
偏偏被後來的聯邦最高法院所繼受了117。
聯 邦最高法 院在一九 六○年代 一方面高 舉緘默權 告知乃是
「法治國程序擔保」、「德國刑訴法治國基本立場的象徵」118， 另一方面又說其屬訓示規定故違反不生任何效果，明顯二律背反，
難道法治國擔保的力道這麼薄弱？告知義務在保障被告行使緘默 權，一九六五年德國新法施行後，立法者有意更清楚有效讓被告知 悉緘默權，規範目的昭然119，而實務卻還沿襲舊法時期的訓示規 定說，逼得學界直呼維護被告訴訟權利的告知義務並不是訓示規 定120。幸而，一九七四年BGHSt 25, 325以條文規範目的及倘若違 反將對被告法律地位產生如何之影響，轉而認定告知義務非訓示規 定121。今日德國，訓示規定已被認為可屬於判決違背法令所稱的
「法令」122，只不過仍要繼續檢驗原判決是否以違反系爭訓示規 定作為裁判基礎，而這項檢驗本來就是德國刑訴法律審本來所要求 的上訴要件（§ 337ⅠStPO），並未因訓示規定而從嚴對待（法律 審要件，見下述）。
117 Seelmann, Revision wegen des Unterlassens der Belehrung über das Recht zur Aussageverweigerung - BGHSt 25, 325, JuS 1976, S. 158.
118 BGHSt 14, 358, 364.
119 上文【貳、二】。
120 Grünwald, aaO. (Fn. 19), S. 752 f.; Hanack, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafverfahrensrecht, JZ 1971, S. 169; Rudolphi, aaO. (Fn. 116), S. 94;
Schünemann, aaO. (Fn. 25), S. 102.
121 BGHSt 25, 325, 330 f.
122 Kuckein, in: KK-StPO, 6. Aufl., 2008, § 337 Rn. 13; Meyer-Goßner, aaO. (Fn. 14),
§ 337 Rn. 4.
二、違反告知義務的法律審上訴
原判決違背法令與上訴限制
在德國，原判決刑事程序違法能否法律審上訴，撇開法定絕對 上 訴 事 由 （§ 338 StPO ） 及 德 國 實 務 設 限 的 唯 具指 摘 權 限
（Rügebefugnis）者始得上訴（即權利領域理論123）不談，上訴要 件之一為原判決違背「法令」（Gesetz），其二為，原判決須以系 爭違背法令為裁判基礎（§ 337 StPO），亦即，原判決與系爭違背 法令（實體法或程序法）之間有因果關係；因果關係無須證明至確 實存在，僅須無法排除原判決係以系爭違背法令為裁判基礎者即 可，換言之，去除系爭違背法令即有可能為他種判決或「若正確適 用法令即有作成其他判決之可能性」即為以足124。在告知義務被 界定為訓示規定的時代，由於訓示規定非屬違反得上訴法律審的
「法令」，理由是訓示規定不具法律審可上訴性（Revisibilität），
這循環論證的魔咒，自BGHSt 25, 325以條文規範目的及違法對被 告之影響作為許可上訴法律審的認定基準後，不僅告知規定受惠，
還帶動「訓示規定說」整體檢討125。
違反告知義務得上訴法律審，BGHSt 25, 325的新基準與新 轉 向 ， 鼓 舞 奔 波 多 時 的 學 界 ， 直 說 是 「 重 大 且 值 得 歡 迎 的 進
123 權 利 領 域 內 涵 ， 在 德 國 首 創 於 1958年 聯 邦 最 高 法 院 裁 判 （ BGHSt 11, 213, 215），而「權利領域理論」一詞則初見於1958年文獻（Gossrau, MDR 1958, 468） ， 1985年 聯 邦 最 高 法 院 一 度 放 棄 權 利 領 域 理 論 （ BGHSt 33, 148, 153 f.），但1994年又回復權利領域路線（BGH, NJW 1994, S. 3364, 3365）。以上 僅參閱Neuhaus, aaO. (Fn. 72), S. 49, Fn. 62.
124 Beulke, aaO. (Fn. 14), Rn. 565; Fezer, aaO. (Fn. 89), S. 343; Kuckein, aaO. (Fn.
122), § 337 Rn. 33; Volk, Grundkurs StPO, 6. Aufl., 2008, § 36 Rn. 17.
125 Bohnert, aaO. (Fn. 35), S. 9; Meyer, in: L/R StPO, 23. Aufl., Bd. 2, 1978, § 136 Rn. 66.
步」126。可惜的是，德國律師界未必能感受到學者的喜悅。「告 知規定在確保任何被告皆有行使緘默權的機會，以防止可能因不知 悉權利而遭受虧待，這就是告知條款目的」127，既然如此，當規 範目的——讓被告知悉緘默權——在個案中「已由其他方式」達 成，縱使國家漏未告知，「告知義務已非權利行使的必要條件，未 告知並未減損被告權利」128，而所謂其他方式，BGHSt 25, 325繼 一九六六年第二庭裁判後再度提到受辯護人協助的被告「應可認為 其明瞭權利」129，其結果，有辯護人之被告，雖未受告知，仍不 得上訴第三審。這樣斬釘截鐵的認定130，等於間接透露出，告知 義務是為無辯護人之被告量身定作，這絕對是一九六四年修法前費 勁鼓吹加強告知義務的律師界始料未及之事131。
此外，被告也未必是受惠者。原因出在BGHSt 25, 325課予被 告上訴法律審的敘明負擔（Darlegungslast），單憑審判期日違反告 知義務作為上訴理由尚嫌不足，「被告必須敘明其誤信有陳述義務 並因此作出不利陳述」132，照此說法，被告若不能敘明，上訴被 駁回的不利益歸被告承擔133。突如其來的敘明義務無異是課予被 告證明負擔（Beweislast），要被告證明自己因未受告知而誤信有 陳述義務，這根本不符合告知義務預設的立場：被告不知悉權利！
立法者就是預設被告不知悉權利才課予追訴機關告知義務，BGHSt
126 Hanack, Anm. zu BGH, Beschl. v. 14.05.1974 - 1 StR 366/73, JR 1975, S. 340 f.
127 BGHSt 25, 325, 330.
128 A.a.O.
129 BGHSt 25, 325, 332.
130 Seelmann, aaO. (Fn. 117), S. 160.
131 Hanack, aaO. (Fn. 126), S. 341.
132 BGHSt 25, 325, 332 f.
133 Grünwald, aaO. (Fn. 96), S. 718.
25, 325作法反而是預設被告知悉權利而要其證明實際上不知情，已 與告知義務規範目的背道而馳134。
偵查階段違反告知義務的法律審可上訴性
若說推翻訓示規定說的BGHSt 25, 325有兩大敗筆，一是課予 被告敘明義務，另一肯定是其謂「不能從本則裁判推論出，本庭反 對以前處理偵查程序漏未告知之同院裁判」，因為「判決心證之形 成以審判期日之整體為基礎，而適用於審判期日者，不能逕自適用 在偵查程序」135。「適用於審判期日者，不能逕自適用在偵查程
若說推翻訓示規定說的BGHSt 25, 325有兩大敗筆，一是課予 被告敘明義務，另一肯定是其謂「不能從本則裁判推論出，本庭反 對以前處理偵查程序漏未告知之同院裁判」，因為「判決心證之形 成以審判期日之整體為基礎，而適用於審判期日者，不能逕自適用 在偵查程序」135。「適用於審判期日者，不能逕自適用在偵查程