德國學界就聯邦最高法院一九六○年代以來處理緘默權告知的 種種批評，BGHSt 38, 214均充分予以善意回應，包括證據禁止不 以法有明文為必要、警詢違反告知應證據禁止與被告上訴法律審無 證明負擔等等，惟儘管有所建樹，其自創的證據禁止異議方案誠屬
200 BGHSt 38, 214, 228-231.
當中最大敗筆。就這些辯論超過二十餘年，終於由BGHSt 38, 214 與學界合流的通說結論，本文不再複贅，以下擇要分析。
一、證據禁止基準：規範保護目的
規範保護目的理論的優先地位
警詢違反告知取得之自白原則上無證據能力，這是BGHSt 38, 214突破BGHSt 31, 395的全新且正確之見解，同一時間，聯邦最高 法院其他四個刑事庭均表態贊同BGHSt 38, 214201。這是出自於什 麼證據禁止基準？當BGHSt 38, 214談到「是否證據禁止，應以全 面、廣泛審酌權衡的方式來認定」並列舉數項審酌因素，例如違法 情節、法律保護必要性及發現真實，乍看之下，貌似權衡理論，惟 如細讀裁判理由：「當所違反之程序規定乃是為了保障刑事被告的 程序法地位基礎而制定時，便應成立證據禁止」202，會發現BGHSt 38, 214將規範保護目的理論置於優先決斷地位203。透過規範保護目 的明確取捨證據禁止，而非藉助權衡理論空泛審酌，在BGHSt 38, 214裡展露無遺，所謂「德國多數主張權衡理論」的觀察204，可能 未詳究其實205。
201 BGHSt 38, 214, 231.
202 上文【伍、二、、】。
203 同此看法，如「儘管形式上要求『廣泛權衡』，卻是以違反取證規定的保護 目的來回答訊問瑕疵是否應證據禁止」（Neuhaus, aaO. (Fn. 72), S. 49）、
「可是（第五）法庭並未在本案適用此項原則（指權衡理論），其緊接提出 的標準是，視被違反的程序規定是否在保護被告」（Fezer, aaO. (Fn. 63), S.
385）; Ignor, aaO. (Fn. 152), S. 186 f.
204 如我國2003年刑訴增訂第158條之4立法理由：「日本在戰後受美國影響，採
『相對排除理論』，德國之『權衡理論』亦為多數主張，亦即法院在裁判時應 就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估。」
205 林 鈺 雄 ， 德 國 證 據 禁 止 理 論 之 發 展 與 特 色 ， 載 ： 干 預 處 分 與 刑 事 證 據 ， 頁
以規範保護目的作為證據禁止基準，BGHSt 38, 214接著探求 告知義務目的，「乃是認為，緘默權非眾所皆知，告知對維護被告 權利不可或缺」，「由緘默權之重要性可以得知，違反告知義務屬 於重大之程序違法，被告所應享有不自證己罪的法治國利益，會受 到波及。」其實，上述規範目的完全出於一九七四年推翻訓示規定 說的BGHSt 25, 325206，BGHSt 38, 214不過是借用其微言大義，而 BGHSt 25, 325不願將緘默權告知的法治國利益廣及偵查程序的疏 漏，飽受學界批評後207，後見之明的BGHSt 38, 214以「被告在警 察初次詢問下處於未經思慮即自證己罪的危險，若與審判期日之情 境相比，非較無關緊要，危險程度反而更高」208，將告知義務的 保護重要性延伸到偵查程序。假如BGHSt 25, 325的真知灼見不故 步自封在審判告知規定，而同時對偵查告知雨露均霑，被Roxin稱 為「德國聯邦最高法院最重要的刑訴裁判」也許就是BGHSt 25, 325，而非BGHSt 38, 214了。
違反告知但不損及目的：被告已知悉緘默權
根據規範保護目的理論，倘違法取得之證據不予證據禁止，則 保護目的會繼續或擴大者便應證據禁止，相反的，違法取證卻不損 及規範目的或違反時保護目的已耗盡者，則無須證據禁止209。據 此，違反緘默權告知義務並非即刻耗盡其保護目的，該程序瑕疵仍
305，2008年1月：「掌握德國告知義務相關判例之發展，正足以見微知著，
瞭解德國法證據禁止那種權衡為『表』，規範保護目的為『裏』的特性，而 只膚淺看『表』而不深入究『裏』，也正是對德國法最容易產生的誤解。」
206 BGHSt 25, 325, 331.
207 上文【肆、二、】。
208 上文【伍、二、、】。
209 Roxin/Schünemann, aaO. (Fn. 25), § 24 Rn. 25; 林鈺雄，同註9，頁583。
可藉由證據禁止予以彌補或避免終局受損，故違反告知取得之自白 應證據禁止210。反之，對於告知之前已知悉緘默權之被告，國家 漏未告知並不損及規範保護目的，其結果，正如BGHSt 38, 214所 述：「在開始訊問之際未經告知即已知悉其無須陳述之人，對其法 律保護之必要性不等同於其他未知悉緘默權之人。對於知悉緘默權 之被告，固然仍須依法踐行告知，但未告知者，卻可例外不適用證 據禁止。」211
以被告已知悉緘默權而不得指摘侵害告知義務的說法，非首見 於BGHSt 38, 214。早在一九六六年聯邦最高法院第二庭即以被告 雖未受告知，卻已由「其他方式」知悉緘默權故不得指摘程序違 法，所稱其他方式為被告有辯護人協助以及自白前曾聽聞法院對另 名共同被告踐行告知義務212；繼之，一九七四年BGHSt 25, 325說
「有辯護人陪同的被告，應可認為被告明瞭權利。」213然而，這兩 則裁判對「被告訊問前已知悉緘默權」之理解固然符合告知目的，
但如何判斷被告已知悉，兩則裁判卻逕將「被告受辯護人協助」作 為證明依據，如此一來，有辯護人的被告等於沒有踐行告知義務的 保護必要，或者說，告知義務是對無辯護人之被告量身訂做的權 利214。相較之下，BGHSt 38, 214獨到之處在於未將辯護人協助作 為被告已知悉緘默權的證明，其說道「被告於辯護人陪同在場下向 警察有所陳述者，通常預設為被告知悉緘默權。如果事實審法官基 於事實根據真摯懷疑被告於警詢時已知悉緘默權，經自由證明程序
210 Fezer, aaO. (Fn. 89), S. 344; Grünwald, aaO. (Fn. 149), S. 495; Rieß, aaO. (Fn.
143), S. 300; Rudolphi, aaO. (Fn. 116), S. 99.
211 上文【伍、二、、】。
212 上文【參、二】。
213 上文【參、五、】。
214 上文【肆、二、】。
之後仍無法排除此懷疑者，應依據立法者增訂告知義務所採取之基本 決定認為被告未知悉緘默權」215，亦即毫無懷疑時，始得認定被告 知悉緘默權，採取「程序爭點有疑、利於被告」的證明歸責（請見 下文）。
二、程序爭點證明
被告是否訊問前知悉緘默權存疑者
如前所述，BGHSt 38, 214依規範保護目的取捨證據禁止，在 此脈絡下，被告訊問前是否已知悉緘默權成為爭點所在。對此，由 於是否知悉緘默權純屬程序爭點之證明，適用自由證明程序自不待 言216，更重要的是，BGHSt 38, 214補充三點217：第一，應依個案 審查，沒有普遍經驗法則認定哪些特定類型的被告（例如前科犯）
必然知悉緘默權。第二，被告在辯護人陪同在場下向警察陳述者，
固然通常預設被告已知悉權利，但仍可基於事實根據存疑。第三，
僅懷疑被告訊問時已知悉緘默權，應依告知義務規範目的認為被告 不知悉權利。簡之，法院應依職權個案調查被告是否知悉，辯護人 協助僅是判斷因素之一而已，當自由證明程序完畢仍有疑時，應從 被告有利之認定，即判定其不知悉緘默權。完全不同於BGHSt 25, 325要求被告必須證明自己不知悉緘默權，BGHSt 38, 214最後一點
215 上文【伍、二、、】。
216 Beulke, aaO. (Fn. 14), Rn. 180; Eisenberg, aaO. (Fn. 15), Rn. 567;
Roxin/Schünemann, aaO. (Fn. 25), § 24 Rn. 3 f.; 93年度臺上字第2251號判決；
97年度臺抗字第234號裁定：「訴訟法上之程序事項，固非屬犯罪構成要件之 事實，以經自由證明為已足。然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能 力或證據調查程序不受嚴格限制而已，然仍必須為適法之證據始足當之。」
217 上文【伍、二、、】。
的「程序爭點有疑，利於被告」之認定受到學界支持218，畢竟告 知義務之立法乃是預設被告不知悉權利，「是否知悉」有疑，從有 利於被告之認定，才符合告知義務立法意旨。近年來我國最高法院 裁判，也可與之相互輝映219。
訊問人員是否曾踐行告知義務存疑者
漏未告知才生證據禁止，因而，訊問前是否告知常是攻防焦 點。BGHSt 38, 214說法官在自由證明程序應特別注意警察有無依 法將已踐行告知一事記明筆錄，「倘無法釐清有無踐行告知，那 麼，法官便可使用訊問所得之內容作為證據。」220準此，是否告 知有疑時，處理如下：依自由證明程序調查，尤應調查筆錄有無 記載；調查結果有三種情形：一是記載已告知，另一是未記載曾 告知，第三是記載未告知。第三種情形除非筆錄不實，基本上可認 定被告未受告知（這還是訊問人員所製作），不生要否調查踐行告 知的問題，故以下分析前二類情形。
218 Beulke, aaO. (Fn. 14), Rn. 117; Fezer, aaO. (Fn. 63), S. 386; Gleß, aaO. (Fn. 23), § 136 Rn. 79; Roxin, aaO. (Fn. 8), S. 923; Volk, aaO. (Fn. 124), § 9 Rn 11.
219 94年度臺上字第275號判決：「自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之
任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益
應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程序調查後，法院在心證上雖非
達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非 出於任意性」；94年度臺上字第1252號判決：「承辦書記官於委任狀上記載
該委任狀於同月18日始送到該股等語，但此為原審法院內部作業問題，既無
法判定該委任狀是否在原審辯論終結後始送達到原審，依有利被告之原則，應 推定在辯論期日之前即已送達到原審法院」；95年度臺上字第4917號判決：
「如檢察官無法依刑訴第156條第3項之規定，證明其自白出於任意性，依有
疑唯利被告之原則，應為有利於上訴人之認定。」
220 BGHSt 38, 214, 224.
筆錄記載已告知
筆錄記載有告知，被告卻抗辯未受告知，法院調查後確實存疑 者，如何認定？BGHSt 38, 214提出備受非議的說法：「倘若無法 釐清有無踐行告知，那麼，法官便可使用訊問所得之內容作為證 據」，這顯然讓被告承受證明負擔，無法證明之不利益歸被告承 受。如果不能有效確保訊問人員善盡告知義務，僅因筆錄已記載就 作出從有利於追訴機關之認定，如此分配證明負擔會造成被告未能 提出未受告知之證明時，承受不利（即被認定已受告知），以致於 告知規定形同虛設221。
儘管筆錄有記載曾告知，但懷疑仍存在者，應如何認定可從兩
儘管筆錄有記載曾告知，但懷疑仍存在者，應如何認定可從兩