視野拉回我國。在我國，可作為緘默權告知義務證據禁止的法 律依據是刑訴第一五八條之二第二項與第一五八條之四，在緘默權 告知義務脈絡裡，兩者各遭逢程度不一的責難。
289 Amelung, aaO. (Fn. 185), S. 455; Bradley, aaO. (Fn. 179), S. 107.
一、刑訴第一五八條之二第二項
「司法警察（官）詢問拘捕被告」的立法正當性
我國刑訴第一五八條之二第二項（準用同條第一項）規定，司 法警察（官）290詢問受拘捕之被告（或犯罪嫌疑人）時，違反緘 默權告知所取得被告之自白（及其他不利之陳述），不得作為證 據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白係出於自由意志者，不 在此限。這項規定被理解為司法警察（官）詢問受拘捕之被告違反 緘默權告知，自白原則上證據禁止，而司法警察（官）違背出於善 意「且」自白具自由意志（任意性）者為例外291。就證據禁止之適 用範圍來看，第一五八條之二第二項效力並非始於任何訊問人員在 任何訊問階段違反告知，而是侷限在「司法警察（官）詢問拘捕被 告」的時點。然而，同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告 知：得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述告知緘默權」，此 告知義務始於訊問被告，並不區分被告應訊到場原因，強制（拘 捕）或任意（通知或傳喚）到場皆然。第一五八條之二第二項特地 挑選其中一種訊問情節明示證據禁止，難免質疑立法者明示其一、
排除其他訊問情節的正當性何在？
查對第一五八條之二第二項立法理由「為使檢察事務官、司法 警察（官）確實遵守第九十五條第二款、第三款之權利告知義務，
290 條文規範對象有三：檢察事務官、司法警察官與司法警察，本文統稱為司法
警 察 （ 官 ） 。1999年 立 法 增 訂 「 檢 察 事 務 官 」 新 職 ， 於 執 行 偵 查 權 限 時 ，
「視為刑訴第230條第1項之司法警察官」（法院組織法第66條之3第2項），
但刑訴多數條文又將檢察事務官與司法警察官並列（如第158條之2），實屬 多此一舉。
291 王兆鵬，同註287，頁326：「第158條之2第2項準用第1項但書規定，……。
此 一 但 書 規 定 應 由 檢 察 官 舉 證 ， 應 同 時 證 明 『 善 意 』 及 『 自 由 意 志 』 二 要 件」；林鈺雄，同註9，頁178。
若其等詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違反上述規定時，
應準用第一項之規定，爰一併增訂第二項予以規範」，假設立法者 就是刻意鎖定司法警察（官）促其守法，又為何獨挑詢問「拘捕被 告」違法才課予訴訟效果？用個比喻，等於在講「為使駕駛人確實 遵守紅燈號誌」，故僅處罰「直線加速」闖越紅燈者，放過紅燈右 轉等等違規情形，立法者所動用的局部手段根本無法全面囊括其宣 稱的立法目的292。實際上，第一五八條之二第二項規範情節不是 空前絕後的立法例，其符合美國Miranda案意旨293，只是立法說明 不提罷了。若比較緘默權告知規定與我國相似的德國，BGHSt 38, 214對Miranda案的因地制宜謹慎分析294，相對於我國第一五八條之 二第二項直接異地移植Miranda案，無法完全解決我國告知義務問 題295，「遂形成了一大段被告緘默權保障的空窗期」296，以致於
292 但真正立法者可能不是立法院，2003年「新法的『立法理由』，根本不是立 法理由，而是立法條文通過之後，非立法機關（司法院、行政院法務部）事 後東增西添、補充而成的『主觀參考說明』而已」（林鈺雄，刑訴第158條之 4的平台定性——以最高法院裁判為例證，台灣法學雜誌，140期，頁34-35，
2009年11月15日）。
293 相同觀察者，如林鈺雄，歐式米蘭達——歐洲人權法院Allan裁判及其劃時代 意義之評析，台灣本土法學雜誌，72期，頁130，2005年7月：「美國米蘭達 告知的適用範圍僅以拘捕（禁）的被告為限（這點，也表現在2003年我國刑 訴第158條之2第2項的立法），因此，形成的後果是，在警方已經鎖定特定嫌 疑人，也就是刑事被告地位已經形成之後但發動逮捕拘禁之前，嫌疑人對警 方的陳述並不受米蘭達告知的保障」；林裕順，同註287，頁94：「雖然立法 者增訂本條文並未說明上述區別的理由，然比較法上參考美、日法制似可發 現相同規範意旨」；張永宏、陳昭龍，同註175，頁96；王兆鵬，同註287，
頁354。
294 上文【陸、五】。
295 吳巡龍，同註10，頁100：「因為被拘捕的嫌犯身體於警察實力支配之下，警 察才有告知Miranda Warning義務，對於一般通知到案之嫌犯或其他未被拘捕 之嫌犯問話，嫌犯身體未受拘束，警察並無告知義務。此點與我國刑訴第95
其他違背緘默權告知情節，例如警察未對通知到場之犯罪嫌疑人告 知或司法官漏未告知，遂落入是否適用第一五八條之四或回頭類推 第一五八條之二第二項的混亂場面297。
瞭解可能的立法由來及規範銜接漏洞後，仍然要面對如何適用 法律的問題。不容諱言，Miranda案對於拘捕被告之權利告知，雖 然適用範圍狹窄，但立意本身良善。偵查程序「警察初次詢問，被 告多半未有準備、沒有提供建議之人，一般也被隔絕於其所信賴之 環境之外，困惑與置身不熟悉的氛圍環境而受壓迫或畏懼者，所在 多有」298，偵查中強制拘捕到場接受訊問的被告，面對突如其來 的訊問場景，即便有辯護人在場協助，也降低事先充分諮商的可能 性，防禦條件終究不如任意到場299，更比不上有更多權利保障的
條不論被告或犯罪嫌疑人是否被拘捕，偵訊人員問話前均有告知義務不同。
另外，在美國，只有警察有Miranda Warning告知義務，檢察官及法官並無告 知義務，此與我國法規定所有訊問被告、犯罪嫌疑人之人員均有告知義務亦 不 相 同 。 但 美 國 檢 察 官 角 色 僅 相 當 於 我 國 公 訴 人 ， 偵 查 中 並 不 負 責 偵 訊 嫌 犯，比較時應特別注意此區別。」
296 林鈺雄，同註293，頁130；林裕順，同註287，頁96：「偵查階段犯罪嫌疑人 緘默權保障的刑訴機制，不分偵訊實施者為檢察官或司法警察，原有一致的 基準。故第158條之2第2項的適用對象侷限司法警察，若從以上之論述似難認 297 同。」
下文【柒、二】。
298 BGHSt 38, 214, 221 f.
299 林裕順，同註287，頁95：「偵訊的一方在擁有偵查權能的強大支援下，在犯
罪追訴過程總是立於主導性的優勢地位。且在逮捕等人身自由受限下，受壓 抑之犯罪嫌疑人，心理狀況非比平常可保持平穩狀態。偵訊過程往往形成單 向式地操作，而有利偵訊者取得犯罪嫌疑人供述。也因此，法律設計上處理 偵查機關與供述者之互動規範，應特別考慮『特殊環境』之情狀，以兼顧受 偵訊者之防禦立場」；98年度臺上字第4209號判決：「第95條第3款、第158 條之2第2項亦定有明文。之所以如此立法，當係被告或犯罪嫌疑人臨時受拘提 或逮捕，一時難免惶惑，不知所措，為保障其訴訟上之防禦權，期使司法警察
審判訊問300。而且，實際拘捕被告者是偵查第一線的司法警察
（官），也多半不是司法官。準此，純就司法警察（官）詢問拘捕 被告而言，第一五八條之二第二項本文並無不妥301。只不過，肯定 了第一五八條之二第二項本文立法正當性，不等於認同了該條項但 書。此外，「司法警察（官）詢問拘捕被告」以外的其他違反緘默 權告知的訊問場景，第一五八條之二第二項也沒有提供答案，就筆 者觀察，樞紐會在同法第一五八條之四證據禁止一般規定。
走出善意例外——「違背非出於惡意」
依第一五八條之二第二項但書，證據禁止例外條件之一是司法 警察（官）違背告知非出於惡意，立法理由謂參考美國Leon案的
「善意例外」（good faith）302。這毋寧是被我國立法者誤植的比
（官）確實遵守此一告知之程序，以保障人權」（簡評，請參閱林裕順，權利
告知乃莊嚴的承諾——實質有效辯護之國家宣誓，台灣法學雜誌，152期，頁 96以下，2010年5月15日）。
300 Fezer, aaO. (Fn. 89), S. 341 f.; Meyer, aaO. (Fn. 69), S. 567; Paulus, aaO. (Fn.
139), S. 295; Roxin/Schünemann, aaO. (Fn. 25), § 24 Rn. 31.
301 相同看法，如林裕順，同註287，頁97：「藉由以上論述強調『犯罪嫌疑人』
因『逮捕或拘提』到場者，緘默權保障的機制最具實益。現行法第158條之2
第2項的規範要件，限定『拘捕到場』的『犯罪嫌疑人』方有適用，實有相當
法理論據。」請比較王兆鵬，同註287，頁354：「自拘捕後的警訊實務、拘 捕後的被告心理狀態、舉證責任分配法理等面向而言，被告在拘捕後受警察 訊問時，應推定構成『事實』上的『強迫』，此一強迫雖然未必符合第156條
第1項之脅迫，但構成不自證己罪及緘默權所禁止之強迫，至於該強迫是否為
大多數人所認可，是否為文明的方式，則非所問。被告在此充滿『事實』上
『強迫』之環境所為自白，應推定係違反不自證己罪及緘默權之產物，原則 上不得為證據。」
302 立法理 由：「 ……爰 參考美 國聯邦 最高法 院在U.S. v. Leon一案中 所 創設之
『善意例外』原則，於第1項設但書之規定，以兼顧公共利益之維護及真實之 發見。」
較法例。美國Leon案303，案情為警察依據線報，向治安法官聲請 搜索票獲准並扣得毒品，被告向法院聲明異議，質疑搜索票合法 性，下級審法院審查結果認為，警方據以聲請搜索之密報內容過時 且可信度不足，不具備發動搜索的「相當理由」要件，裁定該次搜 索違法，扣押毒品應無證據能力。案經上訴，美國聯邦最高法院以 六比三逆轉原審判決，認為證據仍有證據能力，理由是：無法期待 警察對於治安法官核發搜索票有無違法一事進行審核，對於法官核發 的搜索票，警察予以信賴乃是客觀合理之事，基於「善意信賴」搜 索票而搜得的證物，應符合聯邦憲法第四增修條文「不得不合理搜 索扣押」之規定。從Leon案脈絡可知，其揭示的善意例外是針對非 法搜索之證據排除例外304，這「與違背禁止訊問規定而取得供述證
較法例。美國Leon案303，案情為警察依據線報，向治安法官聲請 搜索票獲准並扣得毒品，被告向法院聲明異議，質疑搜索票合法 性，下級審法院審查結果認為，警方據以聲請搜索之密報內容過時 且可信度不足，不具備發動搜索的「相當理由」要件，裁定該次搜 索違法，扣押毒品應無證據能力。案經上訴，美國聯邦最高法院以 六比三逆轉原審判決，認為證據仍有證據能力，理由是：無法期待 警察對於治安法官核發搜索票有無違法一事進行審核，對於法官核發 的搜索票，警察予以信賴乃是客觀合理之事，基於「善意信賴」搜 索票而搜得的證物，應符合聯邦憲法第四增修條文「不得不合理搜 索扣押」之規定。從Leon案脈絡可知，其揭示的善意例外是針對非 法搜索之證據排除例外304，這「與違背禁止訊問規定而取得供述證