「刑事訴訟是社會秩序的倒影，而訊問被告可作為檢驗法治國 程序規劃嚴謹性的石蕊試紙。」340緘默權告知義務是訊問被告一 個重要程序步驟，因緘默權非眾所皆知之權利，告知義務得以確保 公平審判程序，它是「法治國程序擔保」、「刑事訴訟法治國基本 立場的象徵」341。由緘默權之重要性可知，違反告知義務屬於重 大程序違法，被告所應享有不自證己罪的法治國利益會受到波 及342。違反這項法治國程序擔保該產生什麼訴訟效果，我國與有 些國家相同，不僅制定告知義務，同時也規定違反應證據禁止
（§§ 95, 158之2Ⅱ, 158之4），但疑義接踵而至。本文嘗試以一 九九七年我國增訂告知義務立法理由所參考的德國法規定，提供比 較法觀察視野。
德國緘默權告知義務規定施行已久。自一八七七年帝國刑訴即 立法明文，並在一九六四年修法變革告知方式而成現行法制（§136 StPO），然而，該國聯邦最高法院（BGH）與學界持續對話，直 到一九九二年BGHSt 38, 214才肯認警詢違反緘默權告知應證據禁 止。為瞭解BGHSt 38, 214何以在當年被德國教授Roxin評價為「德 國刑訴最重要裁判」，本文從裁判背景談起。先交代德國立法規定
（貳），接著介紹數則聯邦最高法院裁判，反映出該院一九六○年
339 上文【陸、四】。
340 Beulke, aaO. (Fn. 159), S. 180.
341 BGHSt 14, 358, 364.
342 BGHSt 25, 325, 331.
代將告知義務認為純屬訓示規定，違反不生證據禁止、亦不得上訴 法律；再到一九七四年BGHSt 25, 325擺脫「訓示規定」魔咒，許 可上訴法律審，惟僅限於違反審判程序之告知，不及於違反偵查之 告知，德國學界驚愕之際，一九八三年BGHSt 31, 395甚至宣告警 詢違反告知義務不生證據禁止（參）。這段過渡期間，學界不斷撰 文評釋實務發展，提供改革理論平台（肆）。終在一九九二年，
BGHSt 38, 214探求緘默權告知義務之規範保護目的，確立警詢違 反緘默權告知應證據禁止（伍），也大致正面解決過去裁判留下的 其他問題，重要者如證據禁止不以法有明文為必要，而應探求規範 目的，又如被告訊問前是否已知悉緘默權，依自由證明程序調查仍 有疑者，從有利於被告之認定。遺憾的是，BGHSt 38, 214雖有建 樹，但其創設證據禁止異議方案「無異議即無證據禁止」卻自毀長 城，議論至今不息。無論如何，BGHSt 38, 214「判決文采相當於 學術著作，不僅參酌廣泛文獻，也有詳細的比較法說明，可謂提供 了實務與學術對法律發展緊密合作的經典之作。」343（陸）
最後，本文回顧我國刑訴第一五八條之二第二項與第一五八條 之四。就第一五八條之二第二項「司法警察（官）詢問拘捕被告」
違反緘默權告知應證據禁止，本文肯定其承繼美國Miranda案之立 法正當性。第一五八條之二第二項準用第一項但書，條件之一為警 察「違背非出於惡意」，應走出立法理由所稱參考美國Leon案善意 例外的重大錯誤移植，而從法律解釋得出「違背非出於惡意」係指 非蓄意、非恣意或非明知故犯。第一五八條之二但書另一條件「被 告陳述出於自由意志」，基於法律體系及告知義務規範目的，應非 指第一五六條第一項所保障之自白任意性。理由是，違反第一五八 條之二規範之訊問規定（§§ 93之1, 95, 100之3）取得的自白，如不
343 Roxin, aaO. (Fn. 8), S. 923.
具任意性，本來就能且應構成不正訊問而落入第一五六條第一項絕 對證據禁止，換言之，唯有違反第一五八條之二規範之訊問規定卻 仍具「任意性」之自白，始不適用第一五六條第一項，也才能進階 檢驗是否適用第一五八條之二。運作下來，假如將但書所稱「被告 陳述出於自由意志」解釋為自白任意性，第一五八條之二司法警察
（官）「違背非出於惡意且自白出於自由意志」例外，只有「違背 非出於惡意」才是唯一要件，將造成單憑警察「違背非出於惡意」
即無庸證據禁止的鼓勵反智災難，故本文主張，但書「被告陳述出 於自由意志」應指被告訊問前已知悉緘默權下依自由意志作出之陳 述。
第一五八條之二第二項僅止於司法警察（官）詢問拘捕被告，
其他違反情節，如被告任意到場或司法官違反告知，均另依第一五 八條之四解決。本文先論述第一五八條之四應適用於非供述證據及 供述證據。其次，就證據禁止理論或比較法例可透過第一五八條之 四提供討論平台，參酌美國Miranda案或德國BGHSt 38, 214均無不 可，惟須注意因地制宜。Miranda案限於「詢問拘捕被告」的個案 因 素 ， 對 「 非 拘 捕 被 告 」 無 適 用 餘 地 ， 故 本 文 參 酌BGHSt 38, 214，探求規範保護目的，得出違反緘默權告知取得之自白應證據 禁止。同樣基於規範保護目的，國家雖漏未告知緘默權，惟被告已 知悉緘默權且本於自由意志陳述者，或訊問後知其證據禁止效果仍 同意使用為證據者，可例外不予證據禁止。至於BGHSt 38, 214首 創之證據禁止異議方案「無異議即無證據禁止」，缺失甚多，我國 不應引進，以免覆轍（柒）∗。
∗ 補記：本文投稿之初即就證據禁止異議方案提出警告，未料一言成讖，請參閱 99年度臺上字第1141號判決：「違背夜間訊問禁止規定所取得之供述證據資 料，原則上雖然不得作為證據，但於證明其違背非出於惡意，且屬自由意志陳
述之例外情形，仍可作為證據，觀諸刑事訴訟法第158條之2第1項規定即明，
上揭例外，即屬學理上所稱之『善意例外允許原則』之一種。所謂惡意，係對 於違背禁制規定之作為，具有直接之故意，其判斷應依該詢問過程與相關之外 在附隨條件客觀認定之，例如詢問前，是否已掌握得強而有力之非供述性表面 證據？詢問中，詢答雙方互動之態度、語氣、聲調是否正常？有無律師陪同在 場？詳言之，倘犯罪嫌疑人或被告已遭搜獲諸多不利之證物，且有律師陪同進 行警詢程序，嗣在不知不覺之和緩氣氛中，從白天繼續至夜間者，尚難認為司 法警察（官）具有惡意取供情形。又此非出於惡意之證明，固應由檢察官負責
提出，但犯罪嫌疑人或被告為此惡意抗辯之時機，仍非毫無限制，若其選任辯
護人已經閱卷得悉，至遲應於最後事實審法院言詞辯論終結前主張之，斯能及
早調查，並符訴訟經濟之要求，自無許在法律審中再事爭執。」