第三章 關於證據保全之實務上問題
第一節 我國民事訴法證據保全之規定
一定之職權55，亦得不以完全禁止其行使全部職權之方式為處分裁定。
四、小結
以上述台灣大哥大案例，事實上就已知事項觀之，縱然經過實質審 查，孫、李二人也可能無法避免被停權之處分，所應強調的是，通過實質 審查(是非檢測)的停權，仍與形式審查加上擔保以代釋明或以補釋明之不 足，所為之定暫時狀態處分，其意義與對社會之影響截然不同。本文認為 就此類案件而言 ，法院之角色應界定在公司治理體系中，應否或何時可 取代常態機制而引發經營權之變動，依公司法之設計，法院僅於例外情 況，始介入經營者之選任；亦即法院介入之終極目的及功能是當市場失靈 時，及時制止違法亂紀之經營者，而非因疏於實質審查，成為掌控資源者 奪取權力之工具56，因此，法院於審理此類定暫時狀態之處分案件時，自 宜嚴守此角色分際，除非別無其他救濟途徑，否則不宜輕易准許此類定暫 時狀態處分之聲請。
第三章 關於證據保全之實務上問題
自從民國九十二年年三月三十一日專利法中有關刑罰之規定被修正 刪除後，我國的專利侵權行為即已除罪化，專利侵權訴訟只能以民事訴訟 程序來救濟權利，權利人亦無法再藉由刑事偵查程序中之強制處分權，取 得侵權之證據，只能由民事訴訟程序依民事訴訟法關於證據保全規定之程 度行進證據之取得或保全，因此，由法院審判實務上，證據保全程序之重 要性隨之增加，且相關於該程序之各種問題亦隨之浮現，容有探討之必要。
第一節 我國民事訴法證據保全之規定
第一項 證據保全之意義
55 劉連煜，禁止董事行使職權之假處分(下)，司法周刊，2007 年 3 月 8 日，第 1328 期，2 版。
56 方嘉麟，同註 41，前揭文，191 頁。
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證據保全係指當事人於訴訟上欲利用之證據方法，恐日後有滅失或礙 難使用之虞，或經他造同意者，或就確定事、物之現狀有法律上之利益並 有必要時，預為調查而保全。
第二項 證據保全之功能
民國八十九年新修正民事訴訟法容許聲請保全證據之範圍（民事訴訟 法第 368 條後段），並容許當事人兩造於本案尚未繫屬前之保全證據程序 期日到場時，將該成為訴訟標的之紛爭事項，得成立協議並得據以執行（民 事訴訟法第 376 條之 1），其所欲達成之功能有三：
四、 保全功能
即證據保全程序中最原始之功能，有助於當事人於起訴前有滅知或礙 難使用之證據加以保全，以得起訴後加以調查。
五、 開示功能
當事人於起訴前藉由證據保全，來發現一些證據，尤其係在民事訴訟 法第 368 條後段「就確定事、物之現狀有法律上之利益並有必要時」所為 之證據保全，此時同時有向當事人兩造開示有此證據存在之意，而當事人 可透過此開示達成「減少濫訴」及「促成和解」之預防紛爭功能，特別是 在醫療過失訴訟或車禍交通事故損害賠償事件等具有其意義。
六、 審理集中化功能
透過當事人於起訴前之證據保全程序，得藉此蒐集及整理事證資料，
而有助於法院於審理本案訴訟時發現真實及妥適進行訴訟，以達本案審理 集中化之目標。
第三項 證據保全之要件(即共通之保全事由)
1. 證據有滅失之虞：往往連帶包括有礙難使用之虞。
2. 有礙難使用之虞：此事由中最重要的為文書有被竄改之，或物證被隱 匿。
第四項 實務上常見之問題
一、證據保全執行之拒絕及效果
當法院認為符合證據保全之要件，為准許證據保全之裁定後，即進入 證據證調查之程序，此項執行，屬法院之義務，並無裁量餘地。但證據保 全命令如以提出命令為之，執行時往往遭到拒絕，其法律效果如下：
(一)就民事訴訟法之規定
1.當事人拒絕之效果—不利心證之制裁
現行民事訴訟法為促使當事人或第三人持有之文書及勘驗物，提出於 法院，固設有同法第 342 條第 1 項、第 343 條、第 346 條第 1 項、第 348 條聲請命他造或第三人提出文書、第 344 條第 1 項之文書提出義務之規 定，而對不遵從命令出者，亦有第 345 條及第 349 條第 1 項之效果，且上 開規定於勘驗之情形亦準用之(同法第 367 條)。上開規定於智慧財產案件 亦仍適用。故當事人如無正當理由拒絕依法院之提出命令提出當事人聲請 保全之證據，法院自審酌情形認他造關於該文書(或勘驗物)之主張或依該 文書(或勘驗物)應證之事實為真實
理論上似無問題，惟司法實務運作情形，當事人如拒絕提出，則該文 書或物證均無從保全，事後縱依上開規定於裁判前命當事人辯論時，如何 情形始可認他造關於該文書(或勘驗物)應之事實為真實，仍有相當大之模 糊空間，且亦非因他造當事人無正當理由未遵從證據提出命令，即一律得 認他造對待證事實之主張為真實，在其證據即使當事人遵從命令提出，經 辯論後除該證據對於待證事實之判斷具有決定性，否則即使其順利提出，
仍未必對於待證事實有完全之證明力，能否僅因其未提出，反而認定待證
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事實為真實，而賦予主張之當事人超過證據提出時所得享有之利益，頗有 疑問57。又法院於此情形如何行使裁量權，當事人其實難以預測，法院亦 可能因當事人攻擊防禦之程度不同而於具體個案異其效果。
2.第三人拒絕之效果—直接或間接強制
前述民事訴訟法之規定，對違反提出命令者，區別當事人及第三人而 異其效果，其為第三人無正當理由不遵從提出命令時，法院處罰鍰或命為 強制處分，而於當事人之情形，則不得為直接或間接強制58。惟此部分於 智慧財產案件審理法第 18 條已有相程度之強化，詳見後論。
(二)智慧財產案件審理法之相關規定
1. 智慧財產案件審理法第 10 條第 1 項、第 2 項：「文書或勘 驗物之持有人，無正當理由不從法院之命提出文書或勘驗物 者，法院得以裁定處新臺幣三萬元以下罰鍰；於必要時並得 以裁定命為強制處分。前項強制處分之執行，準用強制執行 法關於物之交付請求權執行之規定。」其目的在促使當事人 協助法院為適正之裁判，並容許法院得強制當事人提出證 據，與民事訴訟法上既有之心證上不利認定之制裁，應屬選 擇而非互斥之關係，於法無即時確定其證據是否具體存在，
或其他不適於強制之情形時，當然仍得採取民事訴訟法第 345 條所定於裁判上心證不利參酌之方法。
2. 智慧財產審案件審查法第 18 條規定：
智慧財產權之侵害事件，關於其侵害事實及損害範圍之 證據，極易滅失或隱匿，常造成權利人於訴訟上無法舉證，
而無法獲得有效救濟，故智慧財產之侵權事件，尤其是專利 法廢除刑罰除罪化之後，其起訴前之證據保全，較之其他訴 訟，更有必要。我國民事訴訟法修正後，於第 368 條第 1 項
57 許士宦，證據蒐集與紛爭解決，學林出版社，2005 年 2 月一版，364 頁。
58 黃麟倫、談虎，研議籌設智慧財產專業法院（下），法官協會雜誌，2006 年 6 月，180 頁。
後段明定就確定事、物之現狀有法律上之利益並有必要時，
亦得於起訴前聲請為鑑定、勘驗或保全書證，其修正意旨亦 即在使欲主張權利之人，於起訴前即得蒐集事證資料，而就 智慧財產事件，自亦得適用，此於智慧財產案件審理法第 18 條之立法理由第二項特別明示。但民事訴訟法上證據保全程 序實施時，如當人不配合提出證據，除適用民事訴訟法第 345 條為心證形成上之不利益外，並不實施強制力，前已述及；
就促使證據顯現而言，與刑事犯罪之偵查，得為搜索、扣押，
顯有差別。惟比較法上容許權利人為證明侵權事實之存在，
於起訴前就侵害物或記載侵害物及方法之文書實施扣押，並 非無有，如法國、比利時及義大利等國之「Saisie」程序即 是。因此智慧財產案件審理法為強化證據保全之實效，第 18 條第 4 項：「相對人無正當理由拒絕證據保全之實施時，法 院得以強制力排除之，但不得逾必要之程度。必要時並得請 警察機關協助。」另外，於實務上，亦經常發生之情形，為 法院許可證據保全處分裁定後，前往聲請人指稱證據所在處 所執行時，相對人（可能為對造訴訟當事人或第三人）當場 以營業秘密抗辯時，於民事訴訟法證據保全之規定下，經常 執行即受阻無法繼續，惟智慧財產案件審理法第 18 條第 5 項、第 6 項規定：「法院於證據保全有妨害相對人或第三人 之營業秘密之虞時，得依聲請人、相對人或第三人之請求，
限制或禁止實施保全時在場之人，並就保全所得之證據資料 命另為保管及不予准許或限制閱覽。」、「前項有妨害營業 秘密之虞之情形，準用第十一條至第十五條之規定。」就此 問題，亦得準用秘密保持命令之規定(第 11 條至第 15 條)，
關於秘密保持命令之相關問題，論述如下。
二、智慧財產案件審理法之新制度：秘密保持命令 (一)意義及立法目的
於專利侵權訴訟，原告方面之請求原因事實，包括：⑴原告擁有之專 利、⑵被告侵害其專利權之行為（即製造或販賣屬於專利技術範圍之產品 或方法之運用），原告就此須為主張及舉證。其中第⑴點，只須提出專利
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證書即可，舉證較容易。但第⑵點，必須舉證被告製造、販賣之產品其構 造(物的專利)，或被告運用的方法（方法專利），尤其在被告廠房或公司 內實施的方法等情形，其侵害行為之證據均偏在於被告一方，舉證實際上
證書即可，舉證較容易。但第⑵點，必須舉證被告製造、販賣之產品其構 造(物的專利)，或被告運用的方法（方法專利），尤其在被告廠房或公司 內實施的方法等情形，其侵害行為之證據均偏在於被告一方，舉證實際上