我國民事保全程序與產業競爭之若干實務問題─以法院審理為中心

國 立 交 通 大 學

管理學院碩士在職專班科技法律組

碩 士 論 文

我國民事保全程序與產業競爭之若干實務問題

─以法院審理為中心

A study on the practice of Taiwan’s provisional remedies proceedings of civil law under industry competition

- focusing on the review proceedings of the court

研 究 生 ： 陳順珍

指導 教授 ： 劉尚志博士

我國民事保全程序與產業競爭之若干實務問題

─以法院審理為中心

A study on the practice of Taiwan’s provisional remedies proceedings of civil law under industry competition

- focusing on the review proceedings of the court

研究生 ： 陳順珍 Student: Shun-Jhen Chen 指導教授： 劉尚志博士 Advisior: Shang-Jhih Liu

國 立 交 通 大 學

管理學院碩士在職專班科技法律組

A Thesis

Submitted to Institute of Technology Law

College of Management National Chiao Tung University

In Partial Fulfillment of the Requirements For the Degree of

Master in

Technology Law June 2008

Hsinchu, Taiwan, Republic of China 中華民國九十七年六月

我國民事保全程序與產業競爭之若干實務問題 ─以法院審理為中心 研究生：陳順珍 指導教授：劉尚志博士 國 立 交 通 大 學 管理學院碩士在職專班科技法律組 摘要 我國民事訴訟法規定之保全程序概分為執行保全程序（含假扣押及一般假處 分）、定暫時狀態之處分及證據保全程序。定暫時狀態之處分並非假處分之一種， 有別於一般假處分，不應全部準用假處分、假扣押之規定，我國民事訴訟法於 2003 年 9 月 1 日修正施行後，針對定暫時狀態處分雖已另立其規定，但仍有部分法條 準用假處分、假扣押規定，最高法院 20 抗 5 號判例及 61 抗 589 號判例揭示定暫 時狀態之處分為假處分之一，故程序上僅採形式審查，完全不為實體審查，就修 正條文之解釋，該等判例是否仍得援用，已有疑義。又我國 2008 年 7 月 1 日施行 之智慧財產案件審理法第 22 條第 2 項之立法理由，明白揭示美國法院之四部測試 法，即勝訴可能性、聲請人是否受難以回復之損害、兩造利益及困境之衡量、公 益之考量等，我國院審理定暫時狀態之處分案件之要件時得採或應採該四部測試 法？本文認為如應採該四部測試法，則於衡量聲請人勝訴可能性時，即不可能不 為實體之審查，最高法院相關僅得為形式審查之判例應不再援用並統一法律見 解。正、反向定暫時狀態之處分為實務上常見訴訟前兩造當時人向法院聲請而存 在內容正相反者，其裁定之效力及執行效力如何定其優劣，向來無統一見解，而 以執行先後決定其效力，產生若干不公平現象；本文認為最高法院 92 年台抗字 532 號裁定「容忍不作為」效力優於「單純不作為」效力之見解並無助於正、反 向定暫時狀態處分競合或牴觸問題之解決，仍應以合併審理等其他程序之安排以 減低其裁判歧異之可能。

ii

A study on the practice of Taiwan’s provisional remedies proceedings of civil law under industry competition

- focusing on the review proceedings of the court

Student: Shun-Jhen Chen Advisor: Shang-Jhih Liu

Institute of Technology Law

National Chiao Tung University

ABSTRACT

In Taiwan Code of Civil Procedure, the provisional remedies proceedings is generally categorized into executive provisional remedies proceedings (including provisional attachment and general provisional injunction), injunctions maintaining temporal status quo and perpetuation of evidence. Since an injunction maintaining temporal status quo is not considered as a kind of provisional injunction and is also different from a general provisional injunction, the provisions related to provisional attachment or injunction should not be applied thereto. Notwithstanding, some provisions of provisional attachment and injunctions are still applied even after new provisions are added specially for injunctions maintaining temporal status quo by the amendment effective on Sep. 1, 2003. By case 20-Kung No.5 and case 61-kung No. 589, the Supreme Court has hold that an injunction maintaining temporal status quo is a kind of provisional injunction and only a procedural, but not substantive, review should be applied upon its determination. It is controversial whether these two cases are overruled by the amendment. Besides, the legislative ground of Article 22 of Intellectual Property Case Adjudication Act, effective on Jul. 1, 2008, clearly refers to the four-factor test in the U.S. law, which includes the likelihood of success on the merits, the existence of irreparable harm, the balance of hardship and the public interest. It is also controversial whether the court is compelled to apply the four-factor test upon determining an injunction maintaining temporal status quo. If the four-factor test is compelling, a substantive review becomes necessary for the court to deliberate upon the first factor, likelihood of success on the merits. This will justify the overruling of those two Supreme Court’s cases and eliminate the controversy. It is common that both of the parties, one after another, apply for injunctions maintaining temporal status quo which are contrary to each other. In current practice of the court, the later action of a party for an injunction will be inherently rejected due to granting of an earlier action of the other party for a contrary injunction. Such a discretionary practice sometimes yields unreasonable results. In a Supreme Court’s case, Tai-Kung-Tzu No. 532, a holding has been brought up that the later action could be granted if its purpose is to prohibit specific acts interfering with the enforcement of the applicant’s right. However, this holding does little to solve the contradiction of actions for contrary injunctions. In order to prevent contradictory decisions among the courts, a new proceeding of review of actions for contrary injunctions, such as consolidation, should be established.

誌 謝

感謝劉所長尚志、羅明通老師、王敏銓老師之指導、愛護及包容。

感謝我的家人及外子鼎力支持。

感謝在修業過程中辭世的父親生前給予無盡的鼓勵。

iv 目次 中文摘要………ⅰ 英文摘要………ⅱ 誌 謝………ⅲ 目 錄………ⅳ 表目錄………ⅶ 圖目錄………ⅷ 第一章 緒論………1 第一節 研究動機及目的………1 第二節 研究內容及方法………2 第一項 研究內容……… 2 第二項 研究方法……… 2 第二章 關於定暫時狀態之處分與產業競爭之實務上問題………2 第一節 我國民事訴訟法規定之保全制度………3 第二節 實務上常見與產業競爭有關之民事保全程序案件類型………3 第三節 關於定暫時狀態之處分實務上之問題………4 第一項 我國法律之修正………5 第二項 我國法院審理原則向來採取完全形式審查之不當………6 一、法條規定及其配置………6 二、法院事務分配因素之影響及法院內部規則辦法之拘束………6 三、我國判例之拘束………7 (一)最高法院判例明示採取形式審查之審理原則………7 (二)判例拘束下，實務上法院向來採形式審查………7 (三)形式審查之審理原則產生不妥當之結果………8 四、我國民事訴訟法修正後不應僅為形式審查………8 (一)定暫時狀態之處分之性質………8 (二)美國法制之參考………10 (三)我國民事訴訟法修法後之審理原則不應再採完全形式審查……11 五、小結………11

第四節 我國現行法之要件分析─兼論美國法之規定及美國法之四部測試法之 判斷標準………12 第一項 我國法之要件及變革………12 一、我國法規定之要件………12 (一)須為有「爭執」之法律關係………12 (二)須有定暫時狀態之必要………14 二、我國法關於供擔保之功能……… 15 (一)補充釋明之不足……… 16 (二)擔保相對人之損害……… 16 第二項 美國法之要件及核發禁制令之判斷標準………17 一、勝訴可能性………17 二、無可彌補之損害………19 三、雙方利益或困境之衡量………20 四、公益之考量………20 第三項 我國法律規定下可否引用美國之判斷標準………21 第四項 小結………22 第五節 定暫時狀態之處分特別問題之探討………23 第一項 正、反向不作為定暫時狀態處分之競合(牴觸)……… 23 一、問題之焦點(先到先贏遊戲規則之不公平)………23 二、法院 92 年台抗字第 532 號裁定所揭示之「容忍不作為」效力優於「單純不作 為」之見解，無助於問題之解決……… 25 三、因應之道 ………27 第二項 禁止董、監事行使職權之定暫時狀態之處分……… 28 一、問題之源頭……… 28 二、實務上常見定暫時狀態之處分在公司經營權爭奪之運用……… 29 三、因應之道……… 31 四、小結……… 33 第三章 關於證據保全之實務上問題……… 33 第一節 我國民事訴法證據保全之規定……… 33 第一項 證據保全之意義……… 33 第二項 證據保全之功能……… 34 一、 保全功能……… 34 二、 開示功能……… 34 三、 審理集中化功能……… 34

vi 第三項 證據保全之要件(即共通之保全事由)………34 第四項 實務上常見之問題………35 一、證據保全執行之拒絕及效果………35 (一)就民事訴訟法之規定 ……… 35 1.當事人拒絕之效果—不利心證之制裁……… 35 2.第三人拒絕之效果—直接或間接強制……… 36 (二)智慧財產案件審理法之相關規定……… 36 二、智慧財產案件審理法之新制度：秘密保持命令………37 (一)意義及立法目的……… 37 (二)比較法……… 39 (三)適用之情形……… 39 (四)效力及違反效果……… 40 1.永久效力……… 40 2.違反效果………40 (五)未來可能產生之問題……… 40 第二節 實證分析……… 42 第四章 關於假扣押之實務問題……… 44 第一節 法律要件……… 44 一、關於假扣押之聲請，法院審查之要件………44 (一)需有欲保全強制執行之金錢請求或得易為金錢之請求………44 (二)需有日後不能強制執行或甚難執行之虞………44 二、司法實務及其問題………45 三、因應之道………46 第五章 結論……… 46 參考文獻……… 50

表目錄

【表 1】我國法要件與美國法要件之對應………21

viii

圖目錄

。 第一章 緒論 第一節 研究動機及目的 我國民事訴訟法規定之保全程序概分為證據保全程序、執行全程序（含 假扣押及一般假處分）及定暫時狀態之處分1。相對於本案訴訟程序較複 雜，舉證責任較嚴格及訴訟終結至確定耗費時日甚至長達數年，其效果緩 不濟急，故於訴訟實務上，訴訟前保全程序之踐行成果，有時即已決定該 訴訟結果之勝負，因此，保全程序可謂為訴訟程序之前哨戰；於與產業競 爭攸關之智慧財產權訴訟更見其此特性，尤其藉由定暫時狀態之處分程序 制止競爭對手為一定之產銷行為，最屬常見；另有涉及公司經營權爭奪之 對董監事職權為定暫時狀態處分者，亦可能因法院之裁定而使市值數百億 之上市上櫃公司於一夕間變換其經營權之主體，影響至鉅 因實務上歷來將定暫時狀態處分歸類於「假處分」類型之一種，且固 守假處分程序就本案或實體上之理由不得審究認定之見解2，造成多年來假 處分(即本文所述之定暫時狀態之處分)實務若干不公平現象。近來民事訴 訟法於民國九十二年九月一日修正施行後，已為多方討論，本文擬自法院 審理該等事件，基於審查者之觀點就相關要件及若干實務問題探討，其主 要思考點在於針對不同紛爭類型與特質，法院之裁判可能提前於判決確定 前即發生與確定判決等同之效果，裁判之效力亦自以往個人與個人間之糾 紛，轉變成產業之竸爭，甚至關係企業存亡、公司經營權一夕遽變之結果； 而法院面對此等實務問題之轉變，其角色亦將因其是否體認此等轉變隨之 因應，而致其定紛止爭之功能終可達成或悖離之迥異，更應審慎以避免成 為紛爭當事人或產業間不公平競爭之推手。 自專利法修正廢除刑事責任之相關規定後，於修法前訴訟當事人經常 藉由刑事偵查程序之搜索、扣押等強制處分程序取得專利侵權之證據等情 形亦不復見，當事人乃轉而採取民事訴訟程序之證據保全程序以期能於訴 1 因歷來實務上之案件分類未將定暫時狀態之處分定為個別類型，而歸類於「假處分」 之一種，本文為區別與「一般假處分」（或稱「保全之假處分」）之不同，文內所指 「假處分」即指保全將來強制執行之假處分，非「定暫時狀態之處分」。 2 最高法院 20 年抗字第 5 號判例。

- 2 - 訟前取得侵權之證據，然此一程序原規定於民事訴訟法，於執行時遇相對 人拒絕提出證據，而無正當理由時，法院不得實施強制處分，其雖得依證 明妨害等規定減輕因此所生權利人舉證上之困難，惟於證據確實存在，僅 因相對人不當阻撓而未能取得時，究不如排除其妨礙而使證據顯現，更有 實效，此亦為歷來民事訴訟證據保全程序之困境。 然於智慧財產法院成立後，自民國九十七年七月一日起智慧財產權事 件均須適用智慧財產權案件審理法，其中就保全程序有若干特別規定，關 於證據保全及定暫時狀態之處分及秘密保持命令等相關規定，有較民事訴 訟法更積極之規定，其適用可能衍生之問題，本文將一併列入討論。 第二節 研究內容及方法 第一項 研究內容 本文研究之內容及範圍主要著重於我國現行法之規定下，基於司法制 度、法律規定及法院等實務見解運作下，所生之問題及解決方式，同時並 參考外國比較法例就相關問題規定及可能採取之解決問題方式。另外就我 國甫成立之智慧財產法院暨新公布施行之智慧財產案件審理法，相應於此 等問題之規範及未來可能產生待解決之問題。惟因案件類型眾多，本文擬 就實務上特別問題為討論，包括正向及反向不作為定暫時狀態處分之競合 （牴觸），並著重於專利侵權案件及禁止董監事行使職權(裁判解任)案件。 第二項 研究方法 除上開定暫時狀態之處分相關實務上特別問題之探討外，本文擬探討 目前法院就證據保全之程序之實務上問題，及證據保全裁定與本案實體判 決之關聯性，就民國八十九年關於民事訴訟法證據保全規定修正後，統計 我國各地方法院有關智慧財產案件專利侵權損害賠償之判決，針對該等證 據保全處分程序於其後本案實體判決採用後對判決結果之影響程度如 何，以為實證分析之基礎。 第二章 關於定暫時狀態之處分與產業競爭之實務上問題

第一節 我國民事訴訟法規定之保全制度 我國民事訴訟法規定之保全制度可分為三種，即證據保全（民事訴訟 法第 368 條以下）、執行保全（民事訴訟法第 522 條至第 537 條之 4）及定 暫時狀態之處分（民事訴訟法第 538 條以下）。其中執行保全程序包括保 全金錢請求或得易為金錢請求之假扣押程序，以及保全金錢以外之請求之 強制執行之假處分程序(又稱一般假處分)。 第二節 實務上常見與產業競爭有關之民事保全程序案件類型 由於智慧財產權保護之程度與科技發展及產業競爭有密不可分之關 係，而法院為權利保護實踐之中心，是以產業間透過民事保全之程序之採 行而達成其競爭目的者，時有所見，其常見之類型為：（一）專利侵權事 件（二）禁止公司董監事行使職權（三）侵害營業秘密事件（四）禁業競 止約定之違反爭議等，其中專利侵權事件，常見由專利權人或由疑被指控 侵害專利權之一方，均可能聲請定暫時狀態之處分。於此類型爭端中又可 分為「妨害制止」及「行為容許」兩種定暫時狀態之處分；前者有稱為「正 向假處分」，後者有稱為「反向假處分」（於本文應以「正向定暫時狀態之 處分」及「反向定暫時狀態之處分」稱為較明確），正向定暫時狀態之處 分是專利權人主張其專利受侵害，但被控侵害者否認侵害，因而聲請定暫 時狀態之處分，要求法院暫時依其主張禁止相對人不得製造、為販賣之要 約、販賣、使用或為上述目的而進口；反向定暫時狀態之處分則是被指控 侵害專利權者，聲請法院依其主張暫定相對人之專利權有瑕疵或其產品未 侵害相對人之專利權，相對人應容忍聲請人產銷某一或數項產品，並不得 為禁止或妨害之行為屬之3。 就禁止董監事行使職權之定暫時狀態之處分，實務上，公司經營權爭 奪雙方常涉及利用「假處分」（即本文所指之定暫時狀態之處分）制度暫 時凍結對方之權力，例如禁止董監事行使職權，以利己方之策略安排，最 常見之模式大抵為：公司派與市場派不合，市場派主張董監事涉及不法事 端或不當行為，主張擬提起解任董監事職務之訴，乃於起訴前聲請定暫時 3 鄭中人，專利權之行使與定暫時狀態之處分，司法院民事法律論文選輯，民國 95 年 1 月版，138 頁。

- 4 - 狀態之處分，以禁止董監事行使職權，惟由實際案例觀之，法院以定暫時 狀態之處分之機制介入後，是否真正解決原待解決之問題？或造成制度設 計目的外，對當事人權益重大且難於回復之影響，殊值考量。以上二者為 本文討論之重點，其他關於營業秘密及競業禁止之相關問題，大體亦含括 其中，乃未另予論列。 第三節 關於定暫時狀態之處分實務上之問題 第一項 我國法律之修正 我國民事訴訟法於民國八十八年、八十九年及九十二年分別為大幅度 修正，堪稱自民國十九年制定該法以來，較全面性、根本性修正，其中重 視民事保全程序之有效及慎重，關於暫時救濟制度最重要變革之一即為將 定暫時狀態之處分要件加以明文化。民事訴訟法在民國九十二年修正之 前，就定暫時狀態之處分僅設一條文規範之(同法第 538 條：「關於假處分 之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，準用之。」)，雖最 高法院依其立法理由，著有數則判例闡釋之4，但學說上卻有不同見解， 其中關於定暫時狀態之處分之方法，法院得否裁定滿足性（或稱履行性） 之處分，使債權人在本案訴訟經判決確定前，獲得與實現本案訴訟法律關 係之全部或一部勝訴相同之結果，學說與實務亦多有爭議，此一爭論亦明 定於修法後之民事訴訟法第 538 條第 3 項，從此可杜爭議。 民事訴訟法關於定暫時狀態之處分之規定係於民國九十二年二月七 日修正通過，同年九月一日施行。修正後之要件為：（一）爭執之法律關 係，（二）為防止重大損害或避免急迫之危險或其他相類之情形，（三）有 必要性時，得聲請法院為定暫時狀態之處分(同法第 538 條第 1 項)。 其立法理由明白揭示，定暫時狀態之處分與純為保全將來執行之一般 假處分有所不同；且此項聲請不限於起訴前或起訴後，亦不論是本案之原 告或被告均得為之5；其修正草案研議過程，也決定不限於有繼續性之法 4 最高法院 20 年抗字第 366 號判例；同院 22 年抗字第 1099 號判例。 5 司法院編「民事訴訟法、民事訴訟施行法部分修正條文對照表暨總說明」，(2003 年)354 頁至 355

。 律關係6，所以，此之法律關係應無種類之限制，無論財產上或非財產上 之法律關係均有定暫時狀態之處分之適格；且財產上之法律關係，亦不以 金錢請求以外之法律關係為限。修正後新法明確認知定暫時狀態處分之制 度目的及程序機能在於預防自力救濟，維持法的和平，與向來所認執行保 全之假扣押及一般假處分，係純為保全債權人就本案請求權（法律關係） 之個人利益及程序之密行性不同，定暫時狀態之處分是為維持法律秩序所 採取之救濟程序，其依據之法理乃與緊急避難或正當防衛相通，而含有公 益之性質，非純為保全個人權利7而已 就定暫時狀態之處分要件之保全必要性，修正後法條規定為防止重大 損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要者，其中防止重大損害 或避免急迫之危險為例示規定，其他相類之情形而有必要者，則為一般規 定。惟上開必要性規定均屬於不確定法律概念，俱有賴於法院利益衡量後 予以判定，即是否具必要性之事實上評價，雖委諸法院審理時極大之自由 裁量權；然法院於審理、裁定時，仍應視個案情節衡量聲請人因該處分所 獲得確保之利益（含延遲實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害 或危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益及可能產 生之損害，加以權衡判斷。 其中防止發生重大損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時 為止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛；避免急迫之危險與防止發生重大 之損害雖然並舉，但如有急迫之危險即可能發生重大損害，所以兩者未必 係相異概念而無相互重疊情形，可謂急迫危險屬發生重大損害之一典型例 示，聲請人因相對人之急迫行為發生重大損害或有發生之虞情形，均係急 迫危險，是否急迫之判斷，雖因其根源於紛爭之性質，非僅為當事人之便 宜，而具有客觀性，但因其係視得否依本案之通常訴訟以獲得滿足而予以 判定，故亦具有相對性8，端賴法院就個案加以判斷。 第二項 我國法院審理原則向來採取完全形式審查之不當 頁。 6 司法院編「司法院民事訴訟法研究修正資料彙編(八)」(1992)1133 頁、1164 頁。 7 司法院，前揭書，（註 5）355 頁、362 頁。 8 許士宦，定暫時狀態處分之基本構造，收錄司法院編印「民事法律論文選輯」2006 年 1 月，12 頁。

- 6 - 一、法條規定及其配置 我國民事訴訟法第 538 條第 1 項所定之定暫時狀態之處分，並非保全 債權人強制執行之方法，原與保全程序之假處分無涉，僅因其就爭執之法 律關係定暫時之狀態，係就當事人權利之範圍加以暫時的保護，性質上與 假處分相通，故除別有規定外，準用假處分之規定（第 538 條之 4）。此乃 立法上之一種便宜，實則定暫時狀態之處分，原非保全程序之處分，不過 因其部分性質相近，得準用假處分之規定而已9。 二、法院事務分配因素之影響及法院內部規則辦法之拘束 (一)因司法院對於民事保全程序（證據保全除外）中之假扣押、假處 分及定暫時狀態之處分案件，於地方法院繫屬後而本案訴訟繫屬前，負責 審理裁定之職責，以法院事務分配劃由辦理民事執行之法官兼辦（民事保 全程序處理要點第 2 點）；且同時要求「承辦法官收案後，除須調查或命 補正者外，應即裁定；其應調查或命補正者，應儘速辦理後裁定之(修正 後之民事保全程序處理要點第 4 點)10。惟其復未於處理要點區別定暫時狀 態之處分與一般假處分之處理原則不相同，致使法院實務上之處理程序， 向來大抵多將定暫時狀態之處分視為假處分之一類（法院內部之分案類型 亦是如此），而概以假處分之程序行之。於民國九十二年修正增列民事訴 訟法第 538 條第 4 項：「法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有 述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。」之前，甚且囿守程序秘行 性、書面審理及形式審查（此問題於下段討論）等程序原則，造成定暫時 狀態之處分之相對人往往於毫無所悉之情形下即受定暫時狀態之處分裁 定而措手不及；又依修法前之規定，因完全準用假處分之規定，除有特別 情事外不得供擔保撤銷假處分，且抗告亦不停止執行，如此一來，受定暫 時狀態之處分之一方(即裁之相對人)，僅能於抗告程序中同時接受該裁定 9 王甲乙，新修正民事訴訟法講義彙集，司法院編印，2004 年 2 月，105、106 頁。 10_{司法院於 2002 年 1 月 4 日修正「民事保全程序事件處理要點」，將長久以來聲請保全裁定之處} 理、執行，修正為「除須調查或補正者外，應儘速處理完畢」，舊要點第 8 點規定「假扣押、假 處分事件自收到聲請狀起至裁定正本向債權人為送達止，除須調查或命補正者外，應於一日內 辦理完畢。」，此規定易使法院判斷錯誤，容易輕忽保全裁定審理要件之重要性，對於定暫時狀 態之處分，更難妥為審查其要件，此規定看似無觀宏旨，惟實則形成法院實務上長期以來處理 保全程序之慣例，形成某程度經忽保全裁定程序(相對於訴訟判決程序而言)審理之慎重必要性 之並普遍現象，著有深遠之影響。

執行之不利益結果。又因定暫時狀態之處分，相當多情形，其裁定結果係 無異於本案確定判決結果，法院實務運作之結果，致使程序保障極大欠 缺，使一方當事人因另一方當事聲請定暫時狀態之處分，即於法院採行書 面、形式、一造陳述之簡略程序下，裁定一相當於本案確定判結果之定暫 時狀態之處分，對當事人甚不公平，更形成該程序被濫行利用以達某些產 業或利益群體不當競爭或排除對手之有效工具，歷來為當事人、訴訟代理 人及學者間多所詬病。 (二)上開情形，於民國九十二年修正民事訴訟法及九十一年修正「民 事保全程序處理要點」後，因當事人兩造均於裁定前應有陳述意見之機 會，如法院認為有行言詞辯論之必要時，依民事訴訟法第 234 條，自得行 任意之言詞辯論，此與保全強制執行目的之假扣押、假處分程序，僅規定 於抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會（我國民事 訴訟法第 528 條第 2 項）之情形大不相同，法院內部之處理原則亦應隨之 調整至適當辦理期限，並應區別定暫時狀態之處分為獨立類型之保全程 序，妥為處理始屬允當。 三、我國判例之拘束 (一)最高法院判例明示採取形式審查之審理原則 因我國民事保全程序中之假扣押及一般假處分，均採行非訟程序為形 式審查，又因歷來實務上就定暫時狀態之處分法條規準用假處分之規定， 而未明確將定暫時狀態之處分與一般假處分類型區分以採行不同之程 序，更因為實務上最高法院 20 抗 5 判例揭示：「假處分為保全強制執行方 法之一種，苟合於上開假處分條件，並債權人敘明假處分之原因存在，法 院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本 案問題，非假處分中所能解決。」之意旨；最高法院 61 年台抗字第 589 號判例更將上開判例擴張至定暫時狀態之處分，該判例指出債權人所主張 之實體上理由是否正當，非假處分(即本文所指之定暫時狀態之處分)裁判 中所能審究。 (二)判例拘束下，實務上法院向來採形式審查

- 8 - 受制於上開判例之拘束，以致幾乎實務上歷來均以形式審查程序進行 定暫時狀態之處分11案件，至民國九十二年九月一日修法後，雖有若干裁 定進而為實體審查12，但極大部分之裁定仍受限於上開判例之拘束而仍採 取形式審查，例如民國九十五年七月二十五日作成之最高法院 95 台抗字 第 462 號裁定：「Tsunami系列LCD顯示器控制晶片之輸入使用類比界面, 是 否與相對人之前開專利權完全無涉，兩造既有爭執，且涉實體爭執，即有 待本案訴訟解決，尚非定暫時狀態處分之保全程序所得過問。再抗告意 旨，猶執原法院就該『專家意見』未予斟酌調查云云，指摘原裁定不當， 聲明廢棄，自難認為有理由。」，判例之拘束及其影響之大，可見一斑。 (三)形式審查之審理原則產生不妥當之結果 受制於完全形式審查之結果，一則於程序上易造成對當事人之突襲， 未給予適當陳述意見之機會；或縱然通知兩造均有陳述意見之機會，但對 於聲請人請求之權利是否存在及是否有定暫時狀態處分之必要，在在需要 透過某程度實體審查方有認定之可能，如法院審理時，一概拒絕觸及實體 面，不僅錯誤判斷之可能性大幅升高，亦即在實體法權利之請求非常薄 弱，而竟能取得本案勝訴判決相同結果之裁定並加以執行，法院只能轉而 以供擔保之方式補其不足，此種情形，時常可能產生制度被濫用，當事人 對司法判斷無法折服，法院亦有損其職司個案公平審查之權能。 四、我國民事訴訟法修正後不應僅為形式審查 (一)定暫時狀態之處分之性質： 11 最高法院 69 年台抗字第 72 號判例：「假處分係保全強制執行之一種，原為在本案請求尚未經 判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難 執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現有或將 來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題。」； 最高法院 91 年度台抗字第 164 號裁定：「假處分之目的係為保全強制執行，或就爭執之法律關 係定暫時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有假處分之原因存在，或有定暫時 狀態之利益，法院即得為假處分之裁定，債權人亦得供擔保代此項釋明，至債權人起訴主張之 實體上理由是否正當，除已有確定裁判不認債權人之權利外，則非假處分裁判中所能審究」。 12 最高法院 95 年度台抗字第 231 號裁定（民國九十五年四月十三日）。

定暫時狀態之處分事件之性質為何，學說上13有不同見解，有認為屬 非訟事件，有認為屬訴訟事件。非訟事件說認為定暫時狀態之處分與一般 假處分（系爭標的物假處分）有所不同，一般假處分之目的在於實現請求 權中之保全權能；但定暫時狀態之處分其目的非為確定實體法上之權利， 而是就當事人間之紛爭，由國家直接介入，防止或除去其所產生之危險狀 態，以發揮監督、保護作用，性質上屬於非訟事件；訴訟事件說則認為， 定暫時狀態之處分與其他保全處分相同，均係為解決、處理「對立」當事 人間之紛爭，且在程序上亦應有被保全權利之概念，對將來欲實現之權利 關係，為暫時之認定，故應為訴訟事件，再者，定暫時狀態之處分程序乃 規定於民事訴訟法，其要件係由當事人主張並加以釋明後再由法院為裁 判，具有訴訟程序之構造14。 就我國修正後之民事訴訟法而言，定暫時狀態之處分兼具有訴訟性質 與非訟性質，且因紛爭類型之差異，不同事件所具有之訴訟性質或非訟性 質，亦有程度上之差異，並容許法院就具體個案之需求，交錯採用訴訟法 理或非訟法理進行程序。申言之，就訴訟性質而言，定暫時狀態之處分有 對立之兩方當事人，法院須就聲請人所主張之被保全權利為相當程度之判 斷，尤其在當事人間利害狀態尖銳對立，且就聲請人有無權利或權利存否 有爭執時，顯現高度訟爭性，需採取訴訟法理進行程序，宜使兩造當事人 進行辯論（修正後新法第 538 條第 3 項）；就非訟性質而言，定暫時狀態 之處分所保護之利益係「全體之法利」，所以法院不僅須考量聲請人之利 益，尚須斟酌相對人之利益，甚至須顧及公益，法院之介入具有監督、保 護之性質，且不受當事人對於定暫時狀態之處分方法之聲明所拘束，得由 法院以裁定酌定之（民事訴訟法第 535 條第 1 項），而不適用處分權主義 中關於聲明之拘束性（民事訴訟法第 388 條），定暫時狀態之處分裁定多 為形成之裁判，而（暫時性）創設、變更或消滅當事人間私法上之權利或 法律關係。 由於定暫時狀態之處分事件性質上具有訴訟性與非訟性之雙重性 質，故其審理程序即需求彈性化與靈活化之處理方式，而不應堅持向來所 謂之程序方式嚴格性及程序法理二元分離之見解，始能平衡兩造當事人之 13 學說之爭議，詳見沈冠伶，公害制止請求權之假處分程序—從程序機能與紛爭類型審理論之觀 點，台大碩士論文，1994 年，32 頁以下。 14 李木貴，滿足的假處分之再認識，月旦法學雜誌，97 期，2003 年 6 月，59 頁。

- 10 - 利益，法院亦方得藉以為充分妥適之審理是否具備法定要件並予准許或駁 回當事人之聲請15。 (二)美國法制之參考 就美國法對暫時性救濟之法制規範，最主要的規定為聯邦民事訴訟程 序規則（Federal Rule of Civil Procedure, FRCP），規則於 65(a)對臨 時禁制令做出原則性規定，亦為美國法審理禁制令的法律基礎。根據 FRCP65(a)規定，preliminary injunction的核准與否有下列四個主要問 題：通知（notice）、聽審(hearing)、擔保金(security)、禁製令之範圍 (scope)，FRCP就此有詳細規定16。 就通知而言，FRCP要求在preliminary injunction核准前必通知相對 人17，如未踐行此程序要件，法院不但不應核發禁制令，其後續所有的法 律行為或程序均可能全部無效18。在聽審程序方面，由於美國憲法賦予被 告可以請求陪審團審理的權利，因此FRCP 65(a)(2)也授權法院得於暫時 制令(preliminary injunction)開始審理後，必要時得命令將本案的實體 提前而與暫時禁制令(preliminary injunction)整合併行審理

（consolidation of hearing with trial on the merits，亦即本案化）； 縱使法院並未命令本案化，所有在決定是否核發暫時禁制令(preliminary injunction)程序中所提出之證據，當然皆可以成為本案審理時的證據， 無待另行主張19。 15 沈冠伶，我國假處分制度之過去與未來，月旦法學雜誌，109 期，2004 年 6 月，54、55 頁。 16 馮震宇，從美國司法實務看台灣專利案件之假處分救濟，月旦法學雜誌，109 期，2004 年 6 月， 19 頁。 17

FRCP 65(a)(1)Notice. No preliminary injunction shall be issued without notice to the adverse party.

18

詳註 15 前揭文，註 42：『例如ＣＡＦＣ就特別在 Atari 與 Nitendo 專利爭議案件中指出， preliminary injunction issued without notice, motion, hearing, or evidence should be vacated. 請參 見 Atari Games Corp. v. Nintendo of Am., Inc., 897 F.2d 1572, 1578n. 7 (Fed. Cir. 1990)。』

19

FRCP 65(a)(2) Consolidation of Hearing with Trial on Merits. Before or after the commencement of the hearing of an application for a preliminary injunction, the court may order the trial of the action on of the action on the merits to be advanced and consolidated with the hearing of the application. Even when this consolidation is not orderd, any evidence received upon an application for a preliminary injunction which would be admissible upon the trial on the merits becomes part of the record on the trial and need not be repeated upon the trial. This subdivision (a)(2) shall be so constructed and applied as to save to the parties any rights the may have to trial by jury.

(三)我國民事訴訟法修法後之審理原則不應再採完全形式審查 我國修正後之民事訟法關於定暫時狀態之處分之規定，既加重聲請人 對於聲請之原因事實及必要性之釋明責任；並明文規定法院除例外情形均 應通知兩造使其有陳述意見之機會，必要時並得行任意辯論，且就請求之 法律關係及定暫時狀態之必要性均須有相當程度之釋明，但是，於兩造爭 執定暫時狀態處分之必要性時，法院無可避免須審酌聲請人主張之實體理 由可採信之程度，此為邏輯上所當然，因為只有聲請人即本案訴訟之原 告，於本案有勝訴之可能性，始有資格預先享受此相當於勝訴判決之利 益；如對聲請人主張之實體理由完全不予考量，無可避免將來定暫時狀態 處分之效力與本案判決或聲請實體法所得主張之權利，其結果相反、衝突 之情形，必無法降低其可能發生之機率，對於當事人反而產生不可回復之 損害。 因此，法律修正前或可能以法律未明文規定且法條就定暫時狀態之處 分完全準用假處分、假扣押之規定而認法院僅有採取形式審查原則之理 由，然於民事訴訟法修正後，法院就定暫時狀態之處分之審理程序，即應 再無完全採形式審查之理由。 五、小結： 關於民事保全程序，歷來即要求迅速及祕行性，故實務上向來並不訊 問當事人，通常僅為書面審理，現行法修正前甚且許聲請人以供擔保以代 釋明，亦係為達此制度目的20。然而，現行民事訴訟法第 526 條第 2 項已 修正，規定僅於釋明不足時，法院得定相當之擔保以補足釋，如未釋明或 認為即使供擔保亦不足以釋明，均應駁回聲請，該規定於定暫時狀態之處 分雖準用，但定暫時狀態之處分本質上並非以保全強制執行為目的，而係 為維持法序之平和，亦保護雙方當事人之利益及公益之顧及，因此於考量 其原因之釋明時，當有別於執行保全之不同思考。 20 最高法院 26 年抗字第 101 號、27 年抗字第 521 號、32 年抗字第 638 號、43 年台抗字第 20 號、 61 年台抗字第 589 號(均為判例），係關於保全程序得以供擔保代釋明者，因修法而不合時宜， 經同院於 2006 年 8 月 1 日 95 年度第 11 次民事庭會議決議不再援用。

- 12 - 就此，於民國九十七年三月二十八日公布，將於同年七月一日正式施 行之智慧財產案件審理法第 22 條第 2 項更明文規定：「聲請定暫時狀態之 處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫 之危險或有其他相類之情形而有必要之事實應釋明之；其釋明有不足者， 法院應駁回其聲請。」，亦即，智慧財產案件審理法更進一步排除聲請人 供擔保補釋明之不足之餘地。 所以未來適用智慧財產案件審理法之案件，聲請人就聲請事實、法律 關係及保全之必要性，均應負完全之釋明責任。從而，本文認為上述最高 法院 61 年台抗字第 589 號判例，其認為定暫時狀態處分應採形式審查， 法院不得為實體審查，與修法後法律規定之意旨不符，應不再援用。至於 前述最高法院 20 抗 5 判例，其內容係就假處分所為，其範圍尚包括一般 假處分，固可援用，然應限縮於僅適用於一般假處分而不及於定暫時狀態 之處分，始合時宜。此外，未避免下級法院審理具體個案時未察及此，而 仍採行形式審，或不同法院就相類情形之案件有採形式或實體審查見解及 所踐行之程序相異，造成裁判結果迥異之不公平情形，最高法院就此判例 更有統一法律見解之必要。 第四節 我國現行法之要件分析─兼論美國法之規定及美國法之四部測 試法之判斷標準 第一項 我國法之要件及變革 一、我國法規定之要件 由於定暫時狀態之處分係就當事人權利之範圍加以暫時性的保護，在 得到定暫時狀態處分之裁定後，縱然未取得確定之本案判決實現的權利， 相對人亦必須暫時履行其義務。就定暫時狀態處分之實質要件而言，我國 通說與實務見解認為其要件有二：(1)須為有「爭執」之法律關係；(2)須 有定暫時狀態之必要。分述如下： (一)須為有「爭執」之法律關係

近來學說及實務見解認為所謂有爭執之法律關係，係雷同於確認訴訟 中所稱之「法律關係」，亦即指權利義務關係而言，包括權利義務存在與 否及其內容、範圍等在內21；所爭執之法律關係中，必須當事人間可能主 張之一定實體法上之實體權利，但此權利不必在定暫時狀態之處分時已存 在22。 過去實務上認為必須是繼續性之法律關係，惟因民事訴訟法修正後， 同法第 538 條第 3 項規定得為一次給付之滿足性的定暫時狀態之處分，故 不限於繼續性之法律關係。又以金錢請求以外之法律關係為限，以往限於 金錢請求以外之律關係，此實務見解(最高法院 61 年台抗字第 506 號判例) 已於同院 2002 年第七次民庭會議決議廢止，所以不再受此限制。 實務上，聲請人所主張並聲請定暫時狀態之處分，就關於請求（即被 保全之權利）之釋明：被保全之權利既屬爭執之法律關係，就其原因事實 之存在，自應予釋明。在智慧財產事件聲請定暫時狀態之處分，其被保全 之權利，通常係智慧財產權能之禁止請求權或排他權，其釋明之方法，以 專利權為例，必先確定專利權之範圍，始得判定禁止對象之行為是否侵害 其專利權，亦即關於對造當事人之行為是否落入專利權保護之範圍，甚至 於常見對造當事人同時對該專利提出具無效原因或瑕疵之有效性抗辯並 同時另行聲請對他造為反向（即容忍其作為）定暫時狀態之處分，此時， 判斷其被保全之權利存否，自屬先決要件，聲請人應負釋明之責。 然而此「被保全之權利」與本案訴訟程之請求權並不完全相同，而是 源自於本案請求權，就本案訴訟標的向法院聲請為一暫時處分，但因該處 分內容影響當事人權益甚鉅，法院為期能正確判斷其是否有定暫時狀態之 處分之必要，必然須就聲請人主張被保全之權利存否為審理，伴隨而來即 是使保全處分原有「暫定性」、「附隨性」、「迅速性」等特性之概念被稀釋 之現象，致審理長期化、複雜化，甚至與本案訴訟無太大差別，此種情形 稱為「本案化」，亦即其審理程序本案化，是指就被保全之權利之法的根 據、成立要件、權利之瑕疵等等之法律問題，有必要與本案訴訟為同等之 處理。 21 最高法院 94 年度台抗字第 596 號裁定。 22 沈冠伶，前揭註 15，57 頁。

- 14 - 表面上，這種現象與民事保全程序的迅速性有違，實際上是因為本案 訴訟功能無法因應而生，然其規定仍以裁定為之，且通常審理期間，仍遠 低於本案訴訟之確定，當事人之主張舉證，亦不必達於證明之程度，且法 院一旦准許裁定後，聲請人即得聲請就裁定內容執行，抗告程序並不停止 執行等程序，仍與本案訴訟有相當大之區別。 又因定暫時狀態之處分審理程序之「本案化」，程序進行中必使兩造 有陳述意見或到庭辯論之情形，於實務上所常見，當主張實體法上權利之 一方聲請對他方聲請規制性或禁制性定暫時狀態之處分時，於審理中，相 對之他造多係先否認聲請人之權利，以專利權事件為例，專利權人主張因 相對人之行為致其專利權被相對人侵害，而聲請法院裁定禁止相對人產銷 關於該專利之一切行為，相對人通常答辯主張聲請人之專利權有無效之原 因（即專利有效性抗辯）或雖未為專利有效性抗辯，但主張其產品並未侵 害（落入）聲請人之專利權範圍。此際，專利之有效性及被控侵權之產品 是否侵害聲請人之專利，即成法院審理無可迴避之重點。 實務上最常見之情形，專利權人聲請提出聲請，經法院送達聲請狀繕 本予相對人之後，相對人於法院調查時即提出專利有效性抗辯，甚且向智 慧財產局提出舉發，此時專利權之有效性即因雙方之尖銳對立攻防而成爭 執，此情形通常未必如本案訴訟中常因此舉發或鑑定而停止訴訟程序，反 以此，我國法院通常以該專利(技術)經主管機關之智慧財產局核發專利即 推定聲請人之專利權有效存在，但因相對人否認或爭執，兩造就此法律關 係即有爭執，即認為符合民事訴訟法第 538 條第 1 項「於爭執之法律關係」 此一要件，而進入保全必要性要件之審查。 此與美國對於暫時禁制令（preliminary injunction)審查程序中， 專利權人雖主張其經主管機關核發專利，但相對人提出有效性抗辯時，法 院並不當然推定專利權有效，仍應由聲請人證明之，容有不同23。 (二)須有定暫時狀態之必要 聲請人就定暫時狀態之處分之原因，亦即所謂之保全必要性亦須為釋 23 陳韋君，美國專利訴訟暫時狀態處分實務講義，2005 年，4 頁。

明。修正後民事訴訟法第 538 條第 1 項所定之要件「防止發生重大之損 害」、「避免急迫之危險」及「有必要」，皆為不確定法律概念，法院認定 時有相當大之裁量空間，如未能建立一套較統一之判斷標準供各法院法官 裁量時有所依循，則如何認定聲請人已盡釋明責任，相當程度仍取決於個 別法院之態度。 雖其間實務上，有部分法院個案審理時對於某些案件，尤其是智慧財 產權案件，發展出所謂「利益衡量原則」24，甚至將「未來本案訴訟勝訴 可能性」納入考量，亦即定暫時狀態處分之聲請人必須能釋明專利之有效 性及其所稱被侵害之事實，否則聲請人既未享有專利權，或相對人未侵害 其專利權，聲請人自無受有任何重大之損害或急迫之危險可言，當然無定 暫時狀態處分之必要。 此外於若干特殊類型之定暫時狀態之處分，例如聲請法院禁止董事行 使職權之定暫時狀態處分，時常涉及當事人間公司經營權之爭，往往影響 公司經營階層之變動，涉及強烈之「外部性」，使定暫時狀態處分之效果， 擴散至裁判以外的大眾，介入無關爭執者的生活25，所以法院必須考量雙 方當事人之利益、投資人之利益及公益等以作為判斷之依據。 二、我國法關於供擔保之功能 定暫時狀態之處分，除了上述之要件外，民事訴訟法規定法院得命聲 請人供相當之擔保以補釋明之不足。定暫時狀態處分之「供擔保」之功能 大抵有二種：(一)補充釋明之不足；(二)擔保相對人之損害。分述如下： (一)補充釋明之不足 此功能對於聲請人關於保全必要性釋明責任之高低有其影響；於民國 24 台灣高等法院 88 年度抗字第 3 號裁定指出：有無定暫時狀態之「必要性」，應「斟酌兩造利益 衡量之，即應就債權人因未假處分（定暫時狀態之處分），至本案勝訴時所受損害與債務人因 假處分(定暫時狀態之處分)所生損害評量之。 25 王文宇，公司經營權爭奪與假處分制度，收錄於司法編印「民事法律論文選輯」，2006 年 1 月， 70 頁。

- 16 - 九十二年我國民事訴訟法第五百二十六條第二項修正為：「前項釋明如有 不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保 額，命供擔保為假扣押。」，此規定依民事訴訟法第 533 條、第 538 條之 四準用於定暫時狀態之處分。其修前原規定「債權人雖未為前項釋明，如 就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命假扣押」，亦即容許 債權人即聲請得以提供擔保代替釋明責任。以往於此規定下，又未區分定 暫時狀態處分與一般假處分而一概準用此規定，加再上完全形式審查之審 理原則，交互作用下，致生實務上經常先聲請並供高額之擔保金，即得不 審酌定暫時狀態處分之必要性，而對競爭對手為不得從事特定行為定暫時 狀態處分，達到打擊對手之不當競爭，法院裁判之不公平結果，亦引起外 界諸多「不問是非、先到先贏」、「不問是非、只問財力」、「向富者傾斜」 之嚴厲批評。修法後或可稍微緩和其不妥當之情形，但法院審酌得否以供 擔保補充釋明之不足時，仍應考慮下列因素： 1. 如果當事人為較充分的釋明，在程序上雖然需要花費較多的審理 時間，亦能適時地達到定暫時狀態處分之目的，則不宜逕命聲請 人供擔保。 2. 如果聲請人因急迫性使然而無法釋明，但法院也認識到聲請人縱 然進行至本案訴訟，亦無法提出必要之證據時，就不宜使聲請人 得以提供擔保而得以取得定暫時狀態處分之裁定26。 民國九十七年七月一日將施行之智慧財產案件審理法第 22 條第 2 項 明定：「聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事 實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。」，已排除供擔保以 補充釋明不足，使供擔保之制度更明確與定暫時狀態處分之釋明責任劃 分，更為妥適；不過，這僅限於適用智慧財產權案件審理法之案件或智慧 財產法院管轄之案件。 (二)擔保相對人之損害 26 沈冠伶，前揭註 15，67 頁。

除了補充釋明不足以外，供擔保亦提供了填補損害之功能。民國九十 二年修正後民事訴訟法第 526 條第 3 項規定「請求及假扣押之原因雖經釋 明，法院得命債權人供擔保後為假扣押」，此規定依民事訴訟法第 533 條、 第 538 條之四準用於定暫時狀態之處分，此係為擔保相對人之損害，故擔 保數額，應以相對人可能受到之損害為標準。 第二項 美國法之要件及核發禁制令之判斷標準 關於保全必要性即核發禁制令(injunction)必要性之衡量基準，美國 聯邦上訴巡迴法院（ＣＡＦＣ）就暫時禁制令(preliminary injunction) 提出四項判斷標準即四部測試法(four-part test)：一.本案勝訴可能性 （a showing of probability of success on the merits）；二.若未核 准禁制令是否有無可彌補之損害(irreparabledamage)；三.兩造當事人利 益或困境之衡量(hardship of the dissputants)；四.公共利益之考量 (public interest)。

換言之，法院之工作即在以公正的天秤衡量此四項要素，儘量減少因

錯誤判斷可能帶來之損失，美國法上稱此過程為「滑動折算法」（sliding

scale）27或「相應增減對照檢試法」(sliding scale test)28。茲就其四 項標準，析述如下：

一、勝訴可能性（a showing of probability of success on the merits） 所謂勝訴可能性，重點並非在確定勝訴，而在於其可能性，一 而 言，聲請暫時禁制令之一方必須有效釋明：1.侵權之可能 2.專利權人主張 之申請專利範圍，有可能克服在將來專利有效性(或可執行性)的挑戰。換 言之，聲請人若有任何一點無法有效釋明，法院會認為不具有勝訴可能性 27 王文宇，公司經營爭奪與假處分制度，民事法律論文選輯，司法院 2006 年 1 月編印，65 頁。 28

相應增減對照檢試法(sliding scale test)之要件與四部檢試法大相同，分別為：1.無法彌補之損害 (immediate irrepatable harm); 2.下列兩種情形中有其一者：⑴勝訴可能性；⑵有足夠嚴重的問題 足忍為提起訴訟是合理的；及利益平衡及無法彌補之損害係確實、非臆測或關係過於遙遠；3. 公共利益。

- 18 - 29 。 美國法院於一案例中，就關於有效性質疑，認為在聲請暫時禁制令階 段，相對人只要釋明專利權人所指控之專利具有瑕疵及弱點 (vulnerability)即可，相對而言，只有在事實審階段，法院才必須要求 相對人證明專利不具有效性，此二者所要求證明的舉證程度並不相同30。 在美國目前實務上，勝訴可能性一直佔有重要之判斷地位，且聲請人 必須有效釋明有侵權事實(infringement)、專利之有效性(validity)及可 執行性（enforceable），如聲請人無法釋明或證明符合此一判斷標準，法 院即可直接認定無核准禁制令之必要性。原因在於如法院忽略此項判斷標 準，僅例行性或機械性地核准該等權利人聲請之禁制令，即可能聲請人以 一個很弱的智慧財產權（尤其是專利）即可以對相對人成為一個很有效的 威脅，甚至是致命的打擊，更可能間接鼓勵投機型訴訟(oppor-tunistic litigation)之滋生31，法院若有不慎，不僅無法為公平之審判，反而成產 業競爭不公平結果之推手。 我國實務上，有法院於審理時質疑民事訴訟法定暫時狀態之處分規定 要件並無本案勝訴可能性之規定，且立法理由亦未言及此，因而質疑得否 將此標準列入判斷之意見。本文認為姑且不論智慧財產案件審理法第 22 條之立法理由已載明此項標準之要求，且本案勝訴可能性乃請求提前享受 權利實現結果之邏輯上必然要求之前提條件，如果忽視此項標準，極容易 產生或間接鼓勵投機型之訴訟。從而，法院審理時不僅須為此判斷標準之 審酌，且為考量定暫時狀態處分必要性之最應先為審查之事項。 應特別說明者，此項標準固應列為優先且審查之判斷標準，但並非單 29 陳群顯，關於專利侵權保全程序的幾點看法—兼論美國法與台灣法下對保全程序之異同，全國 科技法律研討會論文集，2005 年 11，58 頁，註 19。 30 參註 29，前揭文，58 頁及註 16 31

馮震宇，前揭註 16，12 頁，文中註 12：『Michael J. Meurer, Controlling Opportunistic and Anti- Competitive Intellectual Property Litigation, 44 B.C.L. Rev. 509,512 (2003). Meurer 教授在文中特

別明確指出，一個沒有勝訴可能性的訴訟案件是一種投機的(opportunistic)、反競爭的

( anti-Competitive)行為，而 Meurer 教授所謂的沒有勝訴可能的訴訟案件，就是指在訴訟提出 時，經法院充分審理後，被認定具有侵害客可能性非常低的案件。但是這些沒有勝訴可能性

的案件卻可能利用臨時禁制令，而迫使合法經營的其他業者支付不合理的權利金以避免專利 訴訟。因此 Meurer 教授稱此等訴訟為投機性訴訟。』。

一之標準，尚應綜合其他三項要件為整體綜合之考量；況且，有時勝訴能 性之判斷並不容易，尤其是專利具有高度專業性及不確定性，於法院審理 實務上，有時更必須合併考量始更符合利益衡量之要求。 二、無可彌補之損害(irreparable damage) 至於第二項判斷標準，即若未核准禁制令是否有無可彌補之損害，也 由原先只需證明勝訴可能性即推定專利權人受有無可彌補之損害，逐漸演 變為專利權人需證明受有無可彌補之損害，即此一要件之重要性亦日益增 加。於美國有建議法院於判斷原告之損害是否無可彌補時，可考慮原告可 能提出之主張32： (1)被告繼續侵害是否損害專利給予專利權人收取權利金以外其 他附帶之利益。 (2)被告繼續侵害是否干擾原告控制專利技術之使用及授權之能 力。 (3)被告繼續侵害是否侵蝕原之市場地位。 (4)被告繼續侵害是否鼓勵他人也侵害。 (5)核准暫時禁制令是否足以嚇阻現有或未來之侵害人以及促使 他們停止侵害。 (6)被告繼續侵害是否威脅原告事業之生存。 (7)原告與被告是否直接競爭者，試圖影響相同的客戶群。 (8)原告是否投入巨資開發市場。 (9)如侵害不禁止，原告是否足以承受市場占有率之急遽下降。 (10)被告繼續侵害嚴重影響原告市場占有率及價格結構。 (11)被告繼續侵權導致原告實質利益之喪失。 (12)被告損害原告的專利價值。 (13)原告之專利是否於二年內屆期。 (14)被告是否 judgment-proof。 32 參註 3，前揭文，169 頁，註 122。

- 20 -

三、雙方利益或困境之衡量(hardship of the disputants)

定暫時狀態處分或暫時禁制令是衡平救濟手段，法院在考量勝訴可能 性與不可彌補之損害也會同時衡量定暫時狀態處分的准許與駁回對當事 人雙方的影響，有時也會考慮對第三人例如相對人客戶的影響。所以縱使 原告已證明本案訴訟勝訴機會很大，也提出積極的證據釋明如不給予定暫 時狀態處分之損失不可彌補，法院仍要權衡定暫時狀態處分對雙方可能造 成之影響，以避免專利權人濫用定暫時狀態處分取得專利權給予的不當利 益。 四、公益之考量(public interest) 於少數且特殊情況下，公眾利益的因素會影響法院是否核發定暫時狀 態處分之決定。美國許多法院認為專利制度的政策比從市場中排除專利侵 害的產品所造成的影響更重要；公眾利益的要素只有在極可能影響公眾健 康或安全時才會對被告形成有利的判斷，此等見解值供參考。 上述四項判斷標準，已發展成為美國法院核准暫時禁制令所需之四要 件，為美國法院行使裁量權之標準。併而言之，該四項要件缺一不可，但 其中若一項稍有不足，有些個案可由其他項來補足33 ，但對於缺少其中一 項要件之聲請案，法院通常會依職權做出駁回聲請之裁定34 。近來，有美 國法院採取一種將勝可能性與無法彌補之損害合併來認定之替代方案，用 來解決其中一要件較弱之問題35 。雖然法院在要件上審查相當嚴格，美國 法院對專利侵權案件假處分申請之審查標準亦在發展及逐漸演變中（由之 前的 36%提高到 52%），其目的是希望本諸專利是一種排他權之權利本質， 得以即時停止專利侵權行為，避免損害擴大。其中更在一件案例中，法院 清楚指出核准暫時禁制令之目的在於避免縱使日後專利權人勝訴，在專利 權人於執行其專利權的訴訟案件審理期間的損失，僅能獲得金錢賠償，無 33

See James M. Fischer, Understanding Remedies, P.246, 2000 Reprint.

34

See Black Fire Fighters Ass’n v. City of Dallas, Tex.

35

異造成強制授權之不當結果36，此等見解，殊值得我國法院於裁定定暫時 狀態之處分時，時常併裁准相對一造得供擔保後免為或撤銷該定暫時狀態 之處分准許之內容之情況，參考審酌之。 第三項 我國法律規定下可否引用美國之判斷標準 上述四項判斷標準於我國民事訴訟法第 538 條雖未明文規定，然參照 其法條文義及立法目的、理由，實可相互為；茲就我國民事訴訟法 538 條 第 1 項所定之定暫時狀態之處分之要件，與美國聯邦上訴巡迴法院（CAFC） 上列四項判斷標準比對之，我國民事訴訟法所規定之「防止重大之損害或 避免急迫之危險或其他相類之情形，相對應於美國四項標準中之「無可彌 補之損害、兩造利益或困境之衡量、公益之考量」；我國民事訴訟法另規 定「有必要」，則對應美國四項標準中之「勝訴可能性及兩造利益或困境 之衡量」，以下為明確起見，就其相對應之關係列表對照說明之： 表 1 我國法要件與美國法要件之對應 我國民事訴訟法第 538 條第 1 項之要件 美國法之四部測試法判斷標 準 防止重大之損害 避免急迫之危險 其他相類之情形 無可彌補之損害 兩造利益或困境之衡量 公益之考量 有必要(定暫時狀態 處分之必要性) 勝訴可能性 兩造利益及困境之衡量 36

- 22 - 我國智慧財產案件審理法第 22 條之立法理由第二點：「…基於智慧財 產事件之特性，就聲請定暫時狀態處分之要件，自應嚴謹，因此第二項規 定聲請人應就爭執之法律關係為防止發生重大損害或避免急迫之危險，及 如不准許定暫時狀態之處分，其所受損害將難以回復，而有保全必要之事 實，提出得即時調查之證據釋明之。且就定暫時狀態處分之請求原因，如 未為充分之釋明，亦不應遽然准許其供擔保以補釋明之不足，故明定法院 應直接駁回聲請。 又上開所述為防止發生重大損害或避免急迫之危險，而有保全必要之 事實，法院應審酌聲請人將來勝訴可能性，包括權利有效性及權利被侵害 之事實，法院若否准定暫時狀態之處分，聲請人是否受到無可彌補之損 害，其造成聲請人之困境是否大於相對人，以及對公眾利益造成如何之影 響等，併予敘明。」，亦可見立法機關就定暫時狀態處分必要性之審核要 件已於立法理由揭示採取上開美國法院之四項判斷準。從而，在民事訴訟 法相同之要件下，為相同之解釋，應屬合理。 第四項 小結 本文認為，以上各項判斷標準或要件之比重其實是浮動的，必須依個 案具體情形判斷。本案勝訴可能性必然涉及實體審查，無可迴避，而勝訴 可能性有時判斷困難，必要時以不低於某一程度，再輔以其他要件；勝訴 可能性影響必要性之判斷，但不具必然性，亦即縱使聲請人具高度勝訴可 能性，但並不當然即准許禁制令或定暫時狀態之處分，法院仍應就全部要 件分別且相互加以審酌，以衡平原則為全盤考量，始不偏失。 易言之，法院於判斷各項標準時，其比重及彼此間之關係，宜採一種 動態的觀點，摒除機械式的套用。基於此動態觀點之平衡下，法院於考量 之心證形成過程中，亦可能思慮於國家發展階段及產業發展階段或產業生 命周期曲線之落點，以採取何種決定性的價值傾向：究較傾向於產業之扶 助(考量其迴避設計之可能性)、抑或是較傾向於智慧財產權人之保護，終 將影響其決定之結論。

第五節 定暫時狀態之處分特別問題之探討 第一項 正、反向不作為定暫時狀態處分之競合(牴觸) 司法實務上，時有相對人因得悉專利權人聲請定暫時狀態之處分後， 一方面提出抗辯，另一方面亦向同一法院或不同法院聲請以專利權人為相 對人之反向定暫時狀態之處分，其請求為專利權人應容忍或不得禁止其為 前案系爭被指控侵權產品之生產及銷售等行為。此時，即同時有一內容正 反相對立之定暫時狀態之處分繫屬於法院，致生該兩個定暫時狀態之處分 相互間效力之問題，亦即正向定暫時狀態之處分及反向定暫時狀態之處分 (有稱正向假處分及反向假處分)內容兩相牴觸之處分裁定競合之問題，亦 為實務上之一大難題。 一、問題之焦點(先到先贏遊戲規則之不公平) 正如許多學者指出且為大多數承辦專利訴訟之律師所熟悉，於專利侵 權紛爭實務中，時常伴隨存在「正向定暫時狀態之處分」、「反向定暫時狀 態之處分」之戰爭。 就專利權人而言，在依專利法第 84 條提起專利權侵害排除、侵害防 止、及損害賠償訴訟前，往往先向法院聲請定暫時狀態之處分以「禁止」 相對人為任何有關侵害系爭專利權之行為，以避免侵權人繼續利用其侵權 行為牟利，並確保專利權人之市場利益，此即所謂「正向定暫時狀態之處 分」；相對的，被指為侵權之人，則為確保其自己得以繼續從事製造、販 賣、進口系爭產品之商業利益，向法院聲請命專利權人「容忍」或不得禁 止其繼續製造、販賣、進口系爭產品之定暫時狀態之處分，此即所謂「反 向定暫時狀態之處分」37。於專利侵權之本案訴訟曠日廢時(於對專利有效 性抗辯，須待舉發、行政法院認定專利之有效與否情形更為顯著)、市場 競爭瞬息萬變且若干科技產品生命週期較短之現實考量下，究係專利權人 先取得「正向定暫時狀態之處分」，或被指為侵權人先取得「反向定暫時 狀態之處分」，其間利害關係之重大，不言可喻。從而，往往造成兩造當

事人在法院間之競賽(race to the court)38。又兩造當事人爭先取得定暫

37

鄭中人，同註 3，前揭文，138 頁。

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- 24 - 時狀態處分之實益，必定構築在「於兩造當事人間，法院不得另為一個與 確定之定暫時狀態處分裁定內容相牴觸之定暫時狀態之處分裁定」之前 提，然而在傳統「裁定並無既判力」之見解下，以後訴法院不得為另一內 容相反之定暫時狀態處分之裁定？值得探究。 就定暫時狀態之處分之競合(此於以往學者或法院裁判實務，大多未 加以細分一般假處分與定暫時狀態之處分，而一概稱為假處分之競合，本 文為前後文連貫，特予以區分)之問題，在學說上出現之討論，向來均於 「執行競合」之層次加處理。通說見解為：在一個定暫時狀態之處分執行 後，能否再為另一定暫時狀態之處分之執行，端視兩個定暫時狀態之處分 之內容相牴觸與否，如內容相牴觸，或第二個定暫時狀態之處分目的在除 去、撤銷、變更第一次定暫時狀態處分之內容，法院則不應允許在後定暫 時狀態處分之執行39、40。惟上開論據係以執行之層面而言，在執行名義形 成程序（定暫時狀態之處分裁定）與執行程序（定暫時狀態之處分執行） 分離之現行法規範下，在一個定暫時狀態之處分裁定在後，在後之法院得 否為另一內容相牴觸之定暫時狀態之處分？是否以先存在之裁定確定為 要件？如現實上在後之法院果真為另一內容相牴觸之裁定，則在後之裁定 效力如何？前後兩個定暫時狀態之處分應以何基準決定其間效力之優劣 41 ？ 最高法院 81 年台抗字第 25 號裁定表明「法院不得為一個與已存在之 假處分(即定暫時狀態之處分)裁定內容相反之假處分(定暫時狀態之處 分)」見解，更說明「惟該第 585 號裁定(即在前之假處分裁定)既未確定， 該事件確定與否與本件假處分之聲請是否准許相關聯」，係採取必須俟在 前之假處分（定暫時狀態之處分）裁定確定後始得將在後之內容牴觸之假 處分(定暫時狀態之處分)裁定駁回之看法。 但實務上亦常見的問題，是兩個先後繫屬於不同法院或同法院但由不 同法官承辦之內容相牴觸之定暫時狀態之處分之聲請，因辦承法官不同， 社，2005 年 10 月初版 1 刷，507 頁。 39 張登科，強制執行法，2001 年修訂版，605 頁。 40 最高法院 63 年台抗字第 59 號判例認為在後之假處分不得以已成立之執執行名義之執行內容聲 請另為假處分停止該強制執行。 41 其基準究竟應以繫屬法院之時點或裁定作成對外發生效力之時點或確定之時點為準？不無疑 問。

故有可能先採取形式審查或實體審查之立場不同或其他原因，致先繫屬之 聲請未必先獲得裁定及確定，造成現實上同時存在該二未確定但內容相牴 觸之裁定，且因定暫時狀態之處分準用假處分之規定，毋庸待裁定確定， 僅供足額之擔保即可聲請執行，此時亦出現裁定及執行均競合之情形，如 以聲請執行之先後順序定其效力之優劣，對於當事人顯然欠缺其公平性， 造成先到先贏之不合理結果。 二、法院 92 年台抗字第 532 號裁定所揭示之「容忍不作為」效力優 於「單純不作為」之見解，無助於問題之解決 最高法院於 92 年台抗字第 532 號裁定理由中載明：「不作為請求， 依其不作為之性質是否屬於債務人之單純不作為，抑或因債權人有作為權 利而債務人對此有不得妨阻之忍受義務，得分為單純之不作為與容忍之不 作為。因前者，債權人非基於權利行使之法律關係，僅出於單純之不作為 要求；而後者，債權人有作為之權利得請求債務人忍受其行使權利，自有 受較為優先保護之必要，故若先行之不作為假處分係屬容忍之不作為，後 行之不作為假處分不得利用單純不作為假處分與之對抗。惟若先行之不作 為假處分係屬單純不作為假處分，而後行之不作為假處分係屬容忍之不作 為假處分時，後行之假處分既有受較為優先保護之必要，自非不得與先行 單純不作為之假處分對抗。」之見解。 探究其意旨，似係以兩造當事人間之實體法律關係，作為決定之基 準。上述最高法院裁定見解，看似提供清楚性質分類以明白定其裁定之優 先效力而解決定暫時狀態之處分裁定競合之問題，實則未必如此。 由上述最高法院裁定推之，其建立一項新的法則：後行之單純不作為 定暫時狀態之處分不得與先行之定暫時狀態之處分對抗；但後行之容忍不 作為定暫時狀態之處分得與先行之單純不作為定暫時狀態之處分對抗。其 理由為：單純不作為定暫時狀態之處分乃債權人非基於權利行使之法律關 係，僅出於單純之不作為要求；而容忍之不作為定暫時狀態之處分則係債 權人有作為之權利得請求債務人忍受其權利，自有受較為優先保護之必 要。然而，於兩造當事人間，其權利義務狀態為何，每因兩造當事人不同