本章係總括對我國行政和解制度進行剖析，首先，研究行政和 解制度之法律性質，並探討行政和解制度之合法性、合目的性，再 進而以專家（包括公平會人員、學者、檢舉人之承辦人員與律師及 被檢舉人之承辦人員與律師）訪問方式，探討專家們對於公平會採 行行政和解方式之觀點、針對行政和解案例之了解程度、是否贊成 公告制度、公平會於成立行政和解後之執行狀況及公平會於處理行 政和解之困境等層面，並進行分析，以了解行政和解制度之現況。
第一節 行政和解制度之法律性質
當討論行政和解制度時，必須先就其法律性質予以釐清，本節 中，本文首先先定義行政和解契約係為行政契約中之隸屬和解契 約，另針對實務上爭議部分，包含公平會得否不經調查即逕行和解 程序及公平會得否主動提出行政和解要約等問題，進行探討。
第一項 行政契約中之隸屬和解關係契約
本節先就行政契約為定義，再介紹行政契約之法制演進，並將 行政契約進行分類，再就分類部分歸納出行政和解契約之性質。
第一款行政契約之定義87
我國通說係認行政契約係指：以行政法上之法律關係為契約標的，而 發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之書面合意88，惟此種定義係無法 判斷係為行政契約抑或私法契約，亦無法判斷何為「行政法上之法律關係」， 因之德國少數學說上有主張將行政契約依締約主體而定義為「至少契約一方 當事人為行政機關參與之契約，而此一契約內容包含具有公法或私法上之性 質者在內。」，且國內並有學者 89亦採此說，此種定義不僅簡明扼要，極易 判斷，惟似與我國行政程序法第一百三十五條之規定相互牴觸。
另亦有學者90係認，如何區別行政契約及私法契約，首先，契約之屬 性應由契約客觀判斷之，契約當事人之主觀意思並不能作為判斷之標準。
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87蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，學林，2001 年，頁 4-5。
88請參吳庚，行政法之理論與實務，修訂七板，2001 年 8 月，頁 395、林明鏘，翁岳生編行 政法，行政契約，下冊修訂版，2000 年，頁 618 以下及陳敏，行政法總論，三民初版，
1998 年 5 月，頁 485。
89請參許宗力，雙方行政行為-以非正式協商、協定與行政契約為中心，新世紀經濟法制之 建構與挑戰;廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照，2002 年 9 月，頁 274-281；蔡秀卿，
行政契約，台灣行政法學會編，行政法爭議問題研究，上冊，2000 年，頁 254。
而客觀化的契約就是契約之標的，意即依契約條款所發生之權利義務關係 加以判斷，至於契約主體雙方是否皆為行政機關或私人，並不具重要性。
然當契約標的（權利義務關係）涉及「中性」（neutral）或無從區辨
（indifferent）時，例如：涉及金錢給付義務時，即應以契約目的（或 給付目的）及契約整體特色（Gesamtcharakter）加以判斷，究應屬於私 法契約或行政契約。其次，若契約標的中至少含有一部份「公法上之義務」
時，縱使契約標的中含有私法部分之權利義務關係，仍應統合認定為「行 政契約」，依「行政訴訟程序」加以審理。最後，契約標的（或內容）須 涉及公法（行政法）上法律關係始稱為行政契約，申言之，必須調查契約 上之義務或契約執行上相關之處分，是否具有公法上之特徵，諸如以下情 形：為執行公法上之規範時、契約包含為行政處分或其他高全措施之義務 條款時及涉及人民公法上之權利義務時等，原則上都可認定屬於行政契 約，因其契約內容涉及公法上之權利義務關係。
而依我國目前實務91及學界92之通說，關於區分行政契約及私法契約 之標準，係採契約標的說與契約目的說之混合說，即凡契約條款之權利義 務係屬公法上之法律關係者，即屬行政契約，惟若契約之法律關係無法判 斷是否屬於公法上之法律關係時，則應斟酌契約締結之目的是否與公益或 公共關係有密切關係而定，倘屬肯定時，則該契約即屬行政契約。
另值得一提的是，區分行政契約與私法契約之主要實益在於：1.救濟 途徑不同：行政契約發生之爭端，歸屬於行政法院管轄；而私法契約之爭 端，歸屬於普通法院管轄 2.締結程序不同：行政契約之締結，須適用行政 程序法之相關規定；而私法契約之締結則否 3.所受之拘束不同：行政契約 須受公法原理原則之拘束；而私法契約則否，惟茲因行政不能主張契約自 由，所以由其締結之私法契約亦須受公法原理原則所拘束93。基上可知：
行政契約與私法契約之區分實益，即在救濟途徑及行政程序法之適用與否 上面，因之，此定性即為一個不可避免之先決問題94。
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90請參林明鏘，行政契約與私法契約-以全民健保契約關係為例-，黃宗樂教授六秩祝賀-公 法學篇（二），學林，2002 年 5 月，頁 151-153。
91請參最高法院六十一年台上字第一六七二號判例，載於最高法院判例要旨上冊，再版，1986 年 2 月，頁 82。
92請參吳庚，行政法之理論與實務，修訂七板，2001 年 8 月，頁 396 以下、林明鏘，翁岳生 編行政法，行政契約，下冊修訂版，翰蘆，2000 年，頁 35 以下及陳敏，行政法總論，三 民初版，1998 年 5 月，頁 489 以下。
93請參釋字第 457 號解釋文及許宗力，基本權利對國庫行為之限制，法與國家權利，學術論 文集 1D04GA，元照，二版，1998 年 8 月，頁 1 以下。
94請參許宗力，雙方行政行為-以非正式協商、協定與行政契約為中心，新世紀經濟法制之 建構與挑戰;廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照，2002 年 9 月，頁 274-275。
第二款我國公平會之行政契約是否符合行政程序法之和解要件95 我國之行政契約法制演進係屬緩慢，民國八十二年司法院大法
官會議釋字第三二四號解釋於審查海關管理貨櫃辦法之合法性問 題時，始提出「關於公法契約之基本規範，亦宜由有關機關儘速立 法，妥為訂定。」96，而於民國八十三年司法院大法官會議釋字第 三四八號解釋再度肯定國立陽明醫學院與醫學系公費聲彼此間所 締結之契約屬於行政契約，此就行政契約之實質拘束力再加以論證
97。
惟其後均未見行政契約法制之發展，直至民國八十八年二月三 日經總統公佈行政程序法後，始予以明文化。而觀之我國行政程序 法第三章之規定（第一百三十五條至第一百四十九條），本質上即 係仿自德國行政程序法之規定。而公平會亦依此於民國八十九年九 月二十一日第 463 次委員會決議通過「行政院公平交易委員會締結 行政和解契約處理原則」，明定公平會與事業締結和解契約以代替 行政處分者，除法律令有規定外，依本處理原則辦理。
第三款 行政契約之分類
本文係以「締約當事人間是否處於對等關係」､「契約目的不同」
等因素予以區分。
第一目 依締約當事人間是否處於對等關係區分
（一）對等行政契約
此類型之契約大多牽涉國家公權力間分配與授權行使之問 題，因之我國行政程序法第三章行政契約一百三十六條以下之 規定係仿德國法例98，未明文規定對等契約與隸屬契約之區別，
惟於和解契約、雙務契約及有關行政契約之調整、終止等規定，
係屬專對隸屬（或稱從屬）行政契約之規定。
此類型之行政契約，締約當事人間雙方地位係屬平等，則依 ___________
95請參李惠宗，行政程序法要義，五南出版，頁 344-345 及蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，
行政程序法實用，學林，2001 年，頁 3-4。
96 請參司法院大法官釋字第三二四號解釋全文，司法院大法官解釋續編（七），1994 年，205 頁以下。
97請參司法院大法官釋字第三四八號解釋全文，司法院大法官解釋續編（八），1995 年，117 頁以下。
98德國行政程序程序法第五十四條第二句明文規定，而第五十五條有關和解契約，第五十六 條雙務契約，第五十九條第二項隸屬關係契約之無效及第六十一條自願接受假執行等規 定，均屬專對隸屬（或稱從屬）行政契約之規定，於對等行政契約並無適用之餘地。
「契約自由原則」，原則上可依據行政程序法第一百三十五條之 規定容許訂立，並可依行政程序法第一百四十九條之規定準用民 法之相關規定，一般而言，此類型之契約似無限制之必要。而此 類型之契約係非代替行政處分之契約。
（二）隸屬（或稱從屬）行政契約
此類型之契約係指契約當事人於締結行政契約時，係處於 上下隸屬關係或不平等關係下所締結之契約，即係為行政主體 與統治權行使之相對人所訂立之公法契約，其係「代替行政處 分」之契約。
我國行政程序法第三章行政契約一百三十六條至第一百四 十九規定均係針對此類型契約所為之規定。
第二目 依契約目的不同區分
（一）和解契約
此類型之契約係行政機關與人民間，就法律適用需先行確認 之「事實狀態」不明，而就該事實達成共同認定之契約，其旨 在代替「確認之行政處分」，其要義係規定於行政程序法第一百 三十六條之規定：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律 關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並 解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」
因此類型契約所代替之行政處分，係行政機關就公權力之行 使有所自限之契約，為避免契約締結之弊端，需有如下之限制：
因此類型契約所代替之行政處分，係行政機關就公權力之行 使有所自限之契約，為避免契約締結之弊端，需有如下之限制：