殷嘉琦3
【摘要】国际投资的迅猛发展和国际投资协定数量激增，大量国际投资争端案件的审理使得传统的投
资者—国家间争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement,简称 ISDS 机制）本身存在的问题开始
凸显出来。由于投资仲裁存在着仲裁裁决不一致、缺乏透明度和当事方利益失衡等缺陷，使其裁决无法实
现实体性公正，导致投资者-国家间争端解决机制在实践中产生了很多问题，ISDS 机制的改革已经变成了
国际投资领域的共识。本文以 Philip morris 案为例，对目前 ISDS 机制在实践中产生的主要问题及问题产
生的原因进行了分析，对未来 ISDS 的改革提出了展望，并对未来中国缔结投资条约时的考量因素等方面进
行了深入分析。
【关键词】ISDS 机制；利益平衡；ISDS 机制改革；对中国的启示
一、引言
第二次世界大战之后，刚赢得独立的第三世界国家纷纷将西方殖民者建立的企业收归国 有，由此导致了大量投资争端，国际习惯和外交手段已经不足以化解这些争端。为解决不断 增多的投资争端，同时也为了让投资者能够更加便捷的保护自身权益，1962 年，在世界银 行的主持下，世界多国签署了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(亦称《华盛顿公 约》)，并同意以此作为解决国际投资争端的依据。《华盛顿公约》首先在国际上确立了投资 者-国家间争端解决机制。1968 年签订的荷兰-印尼双边投资协定（Bilateral Investment Treaty,简称 BIT）是国际上第一个纳入 ISDS 机制的双边投资协定，其后签订的 BIT 或者自 由贸易协定投资章节大多数也都包括 ISDS 机制。2016 年 2 月 4 日，跨太平洋伙伴关系协定
（Trans-Pacific Partnership Agreement,简称 TPP）正式签署，TPP 正式协议文本一经公 布，其中的一些具体制度设计就引发了国际社会的广泛争议，其中最受争议的就是 ISDS 机 制。
然而 ISDS 机制在实践中一些问题不断暴露出来，多数学者认为 ISDS 机制存在仲裁裁 决不一致、程序缺乏透明度和损害东道国利益等机制自身缺陷，这些挑战亟待解决。而外部 经济、政治和政策等因素的改变也推动着 ISDS 机制的改革发展。自 2006 年“国际投资仲裁 正当性危机”这一问题被提出以来，与 ISDS 机制研究相关的议题开始引起学界的关注与讨
3 殷嘉琦，北京外国语大学国际商学院 19 级硕士生，研究方向：人力资源管理，邮箱：[email protected]
论。尤其是是近年来太平洋伙伴关系协定（TPP）、欧盟加拿大全面经贸协定（CETA）、跨大 西洋贸易与投资伙伴协议（TTIP）等将对国际经贸产生深远影响的协定，其公布文本投资章 节中关于 ISDS 机制的改革方向不尽相同，更是将 ISDS 机制的改革这一议题推向白热化。
近年来，中国签订的 BIT 也都纳入了 ISDS 机制，并且全面接受了 ICSID 管辖权。而且，
这几年间不断有涉及中国的投资争端被诉至 ICSID，例如伊佳兰公司诉中国仲裁案（2011）、 平安集团诉比利时王国仲裁案(2012)、安城住宅产业有限公司诉中国仲裁案（2014）和北京 城建集团诉也门政府仲裁案(2014)。随着中国对外直接投资的快速增长，2016 年中国对外 直接投资流量已跃居世界第二，以后类似的投资争议也将会不断地增加，为了给争端的解决 提供建议，这就需要我们对 ISDS 机制做出更深入的研究。
在此背景下，在阅读大量资料和独立思考的基础上，本文以 Philip morris asia limited v. The commonwealth of Australia 案为例，通过对 ISDS 机制基本情况的介绍、
ISDS 机制在实践中面临的主要挑战及产生原因进行分析，进一步提出一些具有建设性的解 决办法，并希望对我国投资协定的研究和发展有所启示和帮助。
二、文献综述
ISDS 机制早在 20 世纪 70 年代就诞生了，但我国学者真正开始研究该机制是改革开放 之后。进入新世纪，对 ISDS 机制的研究进入精细化发展的阶段 ISDS 机制的研究进一步深 入，不少关于 ISDS 机制的专著出现，其中就包括陈安（2001）主编的《国际投资争端仲裁
——“解决投资争端国际中心”机制研究》等。国外对 ISDS 的研究最早可追溯到 20 世纪 60 年代初期。甚至可以说，国外 ISDS 机制的研究者，不少甚至近乎是 ISDS 的发明者。同国内 研究轨迹一样，国外起初的研究也主要是围绕 ICSID 中心和《ICSID 公约》这两个方面概括 性论述。但是相比国内而言，国外早期的研究比国内学者研究的更深，如 Rudolf Dolzer、
Christoph Schreuer（2012）的《国际投资法原则》中联系仲裁实践，通过实证分析，来探 讨 ISDS 机制的争议焦点。还有 Susan Franck(2004)通过学术论文发表对 ISDS 的研究成果，
Susan Franck 在对 ISDS 机制的研究中直指 ISDS 机制本身存在的缺点，但同时又坚决地支 持 ISDS 机制作为解决投资者-东道国争端的长期的有效性。ISDS 的研究学者不胜枚举，这 些学者都对 ISDS 机制理论研究的发展做出了重大的贡献。
ISDS 机制运用出现变化，一方面的原因是 ISDS 机制在实践的过程中弊端日益凸显出来。
众所周知，设计 ISDS 最初的目的在于保护跨国投资者在东道主国家的利益，但从国际仲裁 实践来看，ISDS 对东道国国家公共利益提出了挑战，由此引发了 ISDS 的热潮渐退和学者对
ISDS 机制的广泛争议。学者 Barnali Choudhury 就曾提出 ISDS 机制会对国家事务管理产生 影响。学者 David Collin(2009)也曾主张投资自由化不能牺牲国家的环境、劳工和文化等 公共利益。学者于湛旻基于此，进一步指出要平衡公私利益，要对仲裁程序进行规范，从而 加强对东道国公共利益的保护。
对于我国已经签署的双边投资协定中的 ISDS 机制研究正处于方兴未艾的发展阶段。越 来越多的学者开始重视对这一问题的探讨。就国内学者的研究状况来说，主要分为以下三种 情况：
第一种是以论述双边投资协定为基础，将 ISDS 机制作为投资协定的重要组成部分，与 投资协定中的规则和机制作为并列的研究对象。如漆彤(2013)就是以我国三十多年的双边投 资协定实践为依据，在研究双边协定变迁时也对 ISDS 机制的变化做了一定分析。还如陈兆 源（2015），则是采用定量分析的方式，将双边投资协定中的 ISDS 机制中涉及到的规则予以 分类归纳，并将相应影响因素赋予不同权值以此来提出完善的对策。
第二种是重点论述双边投资协定中所规定的某一种救济途径或者是某一规则的适用性 问题。如余劲松、詹晓宁（2005），朱明新（2015），沈伟（2012），栗瑶（2015）等分别以 国际仲裁的作用、ISDS 机制中的最惠国待遇条款能否适用于程序性争端解决事项、协定中 限定性的解决条款该如何理解和适用以及岔路口条款的分析等投资协定中涉及到的 ISDS 机 制的不同方面为重点进行了研究。
第三种是对我国该如何完善双边投资协定中的 ISDS 机制有所涉及，如余劲松（2011）
以怎样使投资者权益保护与维护东道国权威取得平衡为视角，从缔约国和仲裁机制两方面入 手进行了分析。还如陈辉萍（2007）结合美国多年来在双边投资协定中产生的投资者与东道 国之间争议解决的实践为借鉴，探讨了对我国进一步完善双边协定中 ISDS 机制的启示。
在国外研究方面，外国学者更多的是集中于对 ISDS 机制方面的研究且这些研究着重于 技术性和专业性分析，或者着重于其他区域协定中的 ISDS 条款。如 Joachim Pohl（2012）
对世界上的 1600 多个双边投资条约进行了统计调查，包括 ISDS 所规定的主要参数，并分析 了 ISDS 在全球范围内规定差异性的原因。还如 NA Shanahan（2014）则关注了最近日益增 多的投资者与东道国之间的国际仲裁案件及其整体性趋势，并对其中影响较大的 ISDS 焦点 条款进行了剖析。再如 UNCTAD 于 2014[4]8 及 2015[2]4 发布的两份报告则对 2014 年发生 的相关案件以及 2015 年的全球投资趋势进行了梳理，并指出目前世界上生效的双边投资协 定正处于一个反思、审核和修订期，而投资争端解决是核心焦点，许多国家也在重新评估其 立场态度，同时以理论和实践数据表明对 ISDS 亟需进行系统改革。
三、投资者-国家间争端解决机制概述
（一）投资者 -国家间争端解决机制产生背景
国际投资争端是指在国际直接投资活动中所产生的不同国籍的投资者之间、国家之间、
或国家与投资者之间因投资而引起的各类争议的总和。以主体不同为标准，可以将国际投资 争端分为国家间的投资争端、投资者之间的投资争端和投资者与国家之间的投资争端。上述 国际投资争端中，国家之间的投资争端通常可以通过谈判协商、斡旋调停、调查和解或者提 交国际法院等国际公法上的政治方法解决，私人投资者之间则主要通过寻求国内法救济来来 解决投资争端，譬如协商、调解、民商事仲裁、国内法院司法诉讼等，但这些传统的争端解 决办法却不足以解决投资者与国家之间的投资争端。特别是二战以后，赢得独立的国家纷纷 采取政治措施将殖民地国家建立企业收归国有，引起了大量的国际投资争端。在此背景下，
为建立一条直接解决投资者和国家之间的投资争端的途径，以解决不断增加的国际投资争 端，1965 年 3 月 18 日在世界银行主导下通过了《解决国家与他国国民之间的投资争端公约》
（又称《华盛顿公约》），其目的是成立一个“解决投资争端的国际中心”（ICSID），作为独 立于世界银行的一个下属机构，以解决投资者与国家之间的国际投资争端，该公约于 1966 年 10 月 4 日生效。
此后，随着经济的迅猛发展，东道主国家为吸引海外投资，纷纷制定相关投资政策保障 海外私人投资者的利益，发达国家作为资本输出国，在国际投资过程中为保护本国国民资金 安全，在签订双边或多边协定是往往采用 ISDS 机制，使得私人投资者可以根据所签订的协 议对东道主国际发起投资仲裁，以保障私人投资者的利益。相较于国家-国家争端解决机制，
ISDS 机制在提起和审理过程中更为灵活，对减少国家与国家之间由投资引起的摩擦有明显 改善，为私人投资者开辟了更多保护自己合法权益的渠道。
（二）投资者-国家间争端解决机制的内涵
1．投资者-国家间争端解决机制的概念界定
ISDS(Investor-State Dispute Settlement)机制直译为投资者-国家间争端解决，是一 个解决私人投资者和东道国因国际投资产生纠纷的机制。关于其概念有广义和狭义之分，广 义上的 ISDS 包括协商、调解、东道国当地救济、外交保护、国际法院和国际仲裁等，狭义 上的 ISDS 机制仅指允许投资者直接对东道国政府起诉，争端由独立于东道国司法机构的仲 裁机构来裁决案件的非政治化的单方投资争端解决机制。本文所讨论的 ISDS 机制，均指狭 义上的 ISDS 机制。