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採購法委外訓練相關文獻回顧

第二章 文獻回顧

第三節 採購法委外訓練相關文獻回顧

壹、政府採購法委外之內容

政府業務委託民間辦理之類型繁多,有以委託方式分為「單方委託」及「契約 委託」;有以受託人之不同而分為「授權行使國家高權之私人」、「行政助手」、

以及「以私法契約處理政府業務之私人」等三類;有以委託事務性質之不同而分為

「管制類」、「福利及服務類」、及「採購類」;亦有以委託效力是否涉及公權力 之不同而分為「外部業務之委託」及「內部業務之委託」。

1988 年以前,政府機關採購法規相當繁多,主要以審計法、審計法施行細則等 為主,但無完整體系,並且有違民主國家權力分立原則。政府採購法(以下簡稱採 購法)於 1998 年開始實施, 政府採購法條文共計一百十九條,分為八章:第一章總 則、第二 章招標、第三章決標、第四章履約管理、第五章驗收、第六章爭議處理,

其設計精神將行政權與審計權分離的架構,明定專責主管機關與法源為辦理依據

(林鴻銘,2003)。採購法的設計目的乃冀望提升經濟效率,促進政府與民間企業 的實質合作。 採購法為處理因政府採購所生之爭議,建制爭議處理機制為調解及異 議申訴制度,使政府採購爭議有專責機構及法制加以解決,此實為創舉,對採購爭 議之解決有相當積極而正面之助益。然立法者之理念落實於執行層面時,亦有可能 因規範不明而產生問題 (洪昌文、陳思均,2005) 。

目前行政院乃訂定「行政院暨所屬各機關初任各官等主管職務人員管理才能發 展訓練實施計畫」,以積極培育初任各官等主管職務人員勝任未來職責賦予之任務 與挑戰。採購法委外辦理便是基於此項計畫的精神,每年以招標方式辦理,廠商必 頇提出具體計畫與資格條件等,以招標程序進行審理。

回顧採購法的文獻可以分為幾類,(1)針對統包工程的利弊進行分析,此乃從營 建工程的執行效率角度出發, 林鴻銘(2003)討論政府採購法及其子法修正。(2)針 對政府加入 WTO 後,採購法與國際相關法規接軌的研究,如廖宗聖(2002)從法理與

法律對位觀點。(3)針對普遍被人詬病的不良採購個案、圍標與榜標事件等加以分 析,此類文獻回饋採購法執行效率可以改進的地方,例如相關條文需要從寬解釋或 從嚴之處,以及實務處置經驗與缺點,如鄧治民(2000)探討工程契約爭議之仲裁;

周靜莉(2007)探討採購評選委員會的角色,以及如何提升委員會實務能力,提升政 府採購政策運作效率。

採購法委外訓練本質上牽涉廣泛,包涵工程面、制度面、法律面等。以工程實 務為例,工程依專業領域區分, 例如台北捷運工程木柵線中運量系統可分為土木工 程、機電工程、 系統工程、水 處理工程;其中土木工程依結構物類型,又可細分建築 工程、道路工程、橋樑工程、隧道工 程、港灣工程、機場工程及景觀工程。其中工 程依廠商所負責的工作範圍區分,可分為工程設計 、工程施工、工程統包(其定義為 將工程設計及工程施工一併交由廠商負責)及工程專案管理(定義為將管理工程設計 或工程施工之行政業務委由廠商負責)(鄧治民,2000)。參照政府採購法第三條,

政府採購法所稱之採購包括工程採購、財務採購與勞務採購。故採購法受訓學員將 面臨的實際狀況將更細膩與複雜,這時若不釐清權責與訓練相關人員去學習協調機 制與專案管理技能,則政府單位上下溝通便會失去準則,組織本位主義易超越整體 效益,執行效率自然不能全部發揮。

圖 2-1 為工程統包作業之專案流程圖,可以看出在工程需求、計劃構想、可行 性分析是由機關自行辦理的,而在工程規劃及工程設計則由主辦機關或委由廠商規 劃,因為以往在工程規劃及工程設計時由主辦機關進行造成許多設計上未能工程實 務上相接軌,而造成工程爭議的情形,故目前已多半外包給專業的工程顧問設計公 司進行規劃及設計,甚至施工階段也會由顧問公司進行監造,主辦機關則站在監督 的立場。圖 2-2 為工程統包作業流程圖,可以看出在主辦機關在工程專案成形後就 會評估是否形成專案外包給民間廠商來進行。一般而言,若屬一般事務性或技術層 次不高的工程會由主辦機關來進行,但如果是重大工程時則會經過較嚴格的外包廠 商資格審查,而以統包方式(即規劃、設計及監造)都委由外部民間企業進行。

2 圖 2-1 工程統包作業之專案流程圖 資料來源: 葉東盈(2007)

3 圖 2-2 工程統包作業流程圖 資料來源:葉東盈(2007)

由於政府採購的法律性質,依學界通說及司法實務上之認定,應屬私經濟行政 中之私法形態之輔助行為,政府採購法爭議處理之論述各有論者主張,在討論政府 採購之性質時,得適用雙階理論1,將其中招標階段之各項採購決定解釋為公法行為

1雙階理論,係指行政主體與受補助人間之法律關係可分為二個階段:在主管機關決定「是否」予以

之行政處分,再將締約行為解釋為私法行為者,張祥輝(2000)基於以下理由,認為 雙階理論並不適用於解釋政府採購:(1)雙階理論原係針對經濟輔助行為是否受基本 權利拘束之問題而提出,後來逐漸擴大適用範圍於整個給付行政領域。而政府採購 並非全屬給付行政 ,故不全然適用雙階理論。再者,雙階理論將公權力給予人民津 貼補助的行為分為二階段,為一學說上見解,在我國迄今並無實務見解上之支持。

(2)如將政府採購分割成兩個不同的法律領域,則其同一事件便有兩個不同的法律救 濟途徑,如果行政法院和普通法院對同一事件之法律見解不同時,反而使問題變得 複雜,有礙法之安定性 ,同時亦與我國採公法、私法二元分立之法制不合。

以最有利標執行過程為例,如臺北捷運公司採購電聯車在商界引發議論,認為 對具有承包經驗之廠商較為有利。南投縣政府辦公大樓興建案因採用最有利標,被 認為有綁標之嫌,營造業者採取觀望態度。營建署代辦學校 921 復建重建工程 35 所,初期開標沒有一所發包出去,採用最有利標被評為主要原因。 健保局 IC 卡於 開標前夕,立法院因對最有利標做法有意見,附帶決議要求將最有利標改為最低標 等。以上例子均顯示在決定採用最有利標決標方式過程中,對於為何選用、選用的 好處、評選項目及權重之 決定與評選方法之選擇,除了採購法未有詳細規範外,機 關執行亦未 能深入了解,造成規劃與執行結果有差異。

貳、政府採購法委外之規範

一般而言,各國政府對於行政業務委託民間辦理都訂有法律加以規範,我國亦 然。目前國內在這方面的主要法律為政府採購法,自民國 88 年 5 月 27 日貣施行該 法,改變以往雜亂的採購法制。政府採購法的精神在於,政府有使民間業者在公平 競爭的情形下來獲得締約機會的責任。

通常「採購」係指「以有償取得動產的行為」,惟本法第二條規定適用範圍:

「本法所稱採購,指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭 等。」

此係界定適用政府採購法的「採購」,擴大了通常所稱「採購」的範圍。不論 是定作、買受、定製、承租、委任、僱傭等,均屬於政府以對價的方式,要求廠商 為一定的給付或行為。

政府採購法適用對象為機關以及廠商:機關包括政府機關、公立學校、公營事 業;廠商包括公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務 之自然人、法人、機構或團體。

根據政府採購法第七條第三項定義,勞務採購所稱之勞務係指專業服務、技術 服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定 之勞務。雖然「勞務」的用語,在語意上似乎含有偏向勞力的服務,但實際上,屬 於非勞力服務的情形更多,因此使用「服務採購」較為精確。

政府採購法將勞務的採購分為兩種:「勞務之委任」與「勞務之僱傭」。其 中,稱「勞務之委任」就是民法第五百二十八條所規定的「稱委任者,謂當事人約 定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約」;所稱「勞務之僱傭」就是民 法第四百八十二條所規定的「稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限 內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。」

由上述說明,政府行政業務委託民間辦理是將本應屬於政府的業務,而以「對 價」的方式委託民間辦理,可視其為政府對於民間受託者之勞務「委任」或「僱 傭」,因此,政府委託民間辦理行政業務適用政府採購法。惟政府若是以「補助」

方式要求民間辦理行政業務,而非以「對價」方式,則不受政府採購法之規範,但 補助金額占採購金額的半數以上,而且補助金額在公告金額以上者,受補助人即應 適用本法辦理採購,並受補助機關的監督。

雖然理論上企業「採購」與企業「外包」是有區別,但實際狀況常常很難用一 個明確的標準來界定究竟是政府勞務採購或是外包,究其原因為契約外包是指政府 與其他機構的一個契約關係,由政府提供經費,而由其他機構對於政府機構所要求 的服務項目提供服務,從勞務採購的觀點來看,亦是政府以對價方式採購民間所提 供的勞務,兩者均是政府原本的業務換做民間來行使,因此,或許兩者在各類型或

雖然理論上企業「採購」與企業「外包」是有區別,但實際狀況常常很難用一 個明確的標準來界定究竟是政府勞務採購或是外包,究其原因為契約外包是指政府 與其他機構的一個契約關係,由政府提供經費,而由其他機構對於政府機構所要求 的服務項目提供服務,從勞務採購的觀點來看,亦是政府以對價方式採購民間所提 供的勞務,兩者均是政府原本的業務換做民間來行使,因此,或許兩者在各類型或

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