新法尚存之疑問

雖說新法之採行，為我國著作財產權人打開另一訴訟之途徑，亦因此解 決了著作財產權人無法憑藉既有制度，對網路服務提供者主張自己權利之窘 境。然而，2007 年以及 2009 年兩度關於網路服務提供者議題之著作權法修 正，所引發之疑問以及副作用，亦不在少數。

4.5.1 主觀要素認定之疑慮仍在

新法之突破，僅僅係藉由引誘侵權責任制度之引進，而使得著作財產權 人得以在不考慮侵權實害是否發生，亦無須考慮引誘侵權人與直接侵權人之 間主觀意思連繫之狀態下，以另一訴訟上之名義與途徑發動訴訟程序。故，

本文前半段透過 ezPeer 以及 Kuro 二案所發現，既有制度因為新興科技之操 作結構以及運營方法對於共同正犯主觀要件認定上所造成之難題，仍受擱置 而未為處理。

本文後續所舉二案當中，Foxy 案較其他案件特殊之處在於服務使用者對 於受到強制上載之情形為不知情，自無法如其他典型案件一般，因被告與使 用者間有犯意聯絡而以共同正犯相繩，僅能認定被告利用其不特定之使用者 以違犯擅自公開傳輸罪，而為間接正犯，並未針對共同正犯之主觀要件部分 做更進一步之討論。法院雖認定被告與同為提供者之楊某間就擅自公開傳輸 以及引誘侵權二罪皆成立共同正犯，因與服務提供者以及使用者之間的關係 無涉，非本文所欲探討之焦點。另，Kupeer 案當中雖認定被告、Mark 以及 不特定服務使用者三方之間成立擅自公開傳輸罪之共同正犯，惟主觀犯意聯 絡要件部分僅提及包含被告與 Mark 之服務提供者知悉其所提供之程式受不 特定使用者用於擅自公開傳輸著作之用途，並未進一步說明被告與不特定用 戶之間是否存在共同犯罪之「知」，亦未闡明二者之間是否具有相互利用以 實現犯罪目的之「欲」，卻逕認被告等三方有犯意聯絡，亦即共同行為之決 意。本文認為，一如本文前段對於 Kuro 案判決所提出之質疑，法院對於犯 意聯絡之判斷理由似乎未盡充足，對於共同正犯主觀要件認定標準之疑慮

尚存。

4.5.2 著作財產權人權利濫用之危險

承前所述，早在我國著作權法尚未完成修正以先，美國以及我國即對引 誘侵權責任要件標準之拿捏，提出預言與警告，認為引誘侵權責任主觀構成 要件中對於「意圖」之認定，應當從嚴要求之¹²¹，否則恐怕因為智慧財產權 人採取較寬大之解釋方法，而造成著作財產權人濫訴，藉由訴訟逼迫網路服 務提供者和解，以獲取不合理利益；或使得原本不具侵權故意之服務提供 者，因此招致包含訴訟成本等不合理之損失。

由 Foxy 案以及 Kupeer 案之被證事實可以發現，首先，二案被告於其宣 傳廣告當中所採用之詞句，比如「使用 Foxy 軟體、輸入關鍵字，就能輕鬆 得到想要的檔案，不需到各大論壇辛苦求檔」或「內建影片＋音樂播放器讓 您看片聽歌不間斷」¹²²，其內容上，並未如 Kuro 案被告運用於廣告之詞句 一般，除了說明服務或軟體之功能外，尚且明顯有促使網路使用者對於特定 之對象以及著作為侵害行為之意，比如「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複 雜又緩慢的下載？快上 Kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈 燒流行專輯」¹²³，反倒較類似於 ezPeer 案被告宣傳廣告所採用者，比如「當 漏到手軟」、「鬼月禁忌多，不如在家下載MP3、電影、小遊戲吧！」¹²⁴。 雖說 Foxy 案法院就此曾主張，經由廣告用語「分享到」、「輕鬆得到 想要的檔案」等，可推知被告無視於檔案是否經過授權，進一步推論被告有 誘使公眾下載程式侵害他人權利之不法意圖¹²⁵，其邏輯似乎顯得跳躍。既然 著作權法第 87 條第二項對於意圖之判斷，必須是廣告或其他積極措施，有

121

See Yen, supra note 76, at 231.

122 參見臺灣板橋地方法院 98 年度重易字第 4 號刑事判決、臺灣臺中地方法院 97 年度 易字第 3238 號刑事判決。

123 參見前揭註 32。

124 參見前揭註 31。

125 參見前揭註 107。

「教唆」、「誘使」、「煽惑」、「說服」公眾為侵害行為者，ezPeer 案法 院曾主張：「究竟是否有會員因被告甲○○之『教唆』而誘發犯罪之意思，

則亦應依證據而認定之，非得逕以臆測而入人於罪¹²⁶。」其主張不無道理。

本文認為，就引誘侵權意圖之認定，必須嚴格地回歸到民、刑法對於各個要 件，比如「教唆」、「誘使」、「煽惑」、「說服」之定義與解釋。否則僅 僅依憑經驗而為臆測，恐怕造成他人容易入人於罪之印象，導致智慧財產權 人因此濫權提告之疑慮。

另外，目前我國對於引誘侵權責任制度於著作權法第 87 條第一項第七 款所非難者係程式或其他技術提供者之提供行為，文義上並未以發生侵害著 作財產權之結果為要件，造成我國對於引誘侵權責任成立之要求如前述較美 國最高法院所建立之誘導侵權責任為寬鬆。如此立法，同樣地將造成容易入 人於罪之質疑，由 Foxy 及 Kupeer 二案之判決皆使得被告負擔引誘侵權責任 之推理過程，即可見一斑。

4.5.3 實害之要件不影響引誘侵權責任之成立

美國誘導侵權責任法則係承襲其習慣法關於間接侵權責任制度之精神，

對於課予第三人責任之時，所重視者為第三人與被害人間之連結關係，而直 接加害人造成被害人損害之加害行為以及結果，即為此處之連結。故，美國 誘導侵權責任以直接侵權人侵害他人著作財產權之行為，以及實際造成他人 著作財產權損害之結果，為責任成立之前提。

透過 Foxy 與 Kupeer 二案之事實可知，告訴人，亦即音樂公司或電影製 片公司於蒐證之當時，其實有能力掌握自己受到侵害之特定著作項目，且通 常亦能藉著自己搜尋或者檢警追查，得知侵害著作之特定使用者身分。雖說 立法本得於考量國家政策以及法律體系後，選擇符合我國國情，具有獨特性 之法律設計，惟既然引進外國法例，當考量他國於建立該法原則之當下，其 目的以及背景為何。

126 前揭註 31。

因此，雖然我國引誘侵權責任之成立，不以造成他人著作財產權之損害 為前提，觀諸 Foxy 與 Kupeer 二案之事實，一般情形下，著作財產權人因引 誘侵權人之提供行為，而受到著作財產權損害之可能性本為高，則對於引誘 侵權責任加以發生實害結果之要求，應不至於影響引誘侵權原本於個案當中 成立之可能性。

4.5.4 民事免責事由無法發揮作用

經由以上關於著作權法網路服務提供者民事免責事由之介紹，本文認 為，於可能成立引誘侵權責任之情形，民事免責事由無適用之空間。首先，

既稱為民事免責事由而規定於著作權法第六章之一，其適用上是否及於刑事 責任，雖有爭論之空間，惟依照著作權法之文義，似無適用於刑事責任之可 能，故 Foxy 與 Kupeer 二案提起告訴之前，縱使被告遵行民事免責事由關於

「通知－取下」以及其他法定要求，亦無法使被告因此免除刑事責任之追 究。

退一步言，一如學者之解釋而使民事免責事由用於刑事責任¹²⁷，然而，

我國著作權法將所謂「網路服務提供者」明文限定為四種法定類型，於 Foxy 與Kupeer 二案之被告為點對點檔案傳輸軟體之提供者，是否能夠涵蓋於法定 網路服務提供者之類型當中，而得以主張免責事由，尚有疑義。

最後，退一萬步言，縱使點對點檔案傳輸軟體之提供者為著作權法所稱 之網路服務提供者，然引誘侵權並未以網路服務提供者所提供程式或服務之 使用者有侵害他人著作財產權之事實為其成立之要件，既然無侵權行為之發 生，則無民事免責事由關於「通知－取下」流程之適用，實際上也就無民事 免責事由適用之可能。