第二章 國際條約規範之演進
第一節 權利主體與客體範圍
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第二章 國際條約規範之演進
第一節 權利主體與客體範圍
第一項 就文學與藝術作品為表演
在國際著作權領域表演人（performers）之定義首見於 1961 年《保護表演人、音 像製品著作人及廣播組織羅馬公約》（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）（下簡稱《羅馬公約》），於第 3 條a 項就表演人定義為：「指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家，及表演、歌唱、演說、
朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員。」4這項定義以表演文學及 藝術作品之人為保護主體，其作品（works）之定義同《伯恩保護文學及藝術作品公約》
（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）（下簡稱伯恩公約），
故羅馬公約所稱之表演人，原則上排除雜耍、馬戲團演出之人及運動員，惟仍於公約第 9 條留與各國於國內法納入保護之空間；須指出的是，羅馬公約以英文、法文及西班牙 文簽訂，三種文本皆具相同效力，”performer”之意義在法文文義（artiste-interprète ou exécutant）含括「表演」與「表現」，析言之，其內涵除了要求表演中具有個人個性印 記（the stamp of personality），在演出形式上，「直接為表演」與「不直接表演但對表演 有直接影響之人」（如指揮）皆含括在內，惟排除僅貢獻機械性操作之人。5
伯恩公約所保護的範圍亦形成表演人於羅馬公約保護範圍之限制，此範圍之劃設 與公約發起組織有關。國際文藝家協會（Littéraire et Aristique Internationale）以雨果
4 “performers” means actors, singers, musicians, and other persons who act, sing deliver, declaim, play in, or otherwise perform literary or artistic works. https://wipolex.wipo.int/zh/text/289757 譯文摘自 WIPO 漢語 正式翻譯。http://wipolex.wipo.int/zh/text/289765 （最後瀏覽日 2021/1/25）
5 WIPO, GUIDE TO THE ROME CONVENTION AND TO THE PHONOGRAMS CONVENTION 21-22 (1981).
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之權利未被納入，遂國際聯合保護智慧財產局（The United International Bureaux for the Protection of Intellectual Property, BIRPI）、國際勞工局（The International Labor Office, ILO）、 聯合 國教 科 文組 織（ The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, UNESCO）於 1960 年提出《海牙草案》（the Hague draft）就著作相關權利 人保護提起倡議，隔年羅馬公約簽訂，為國際間第一個保護著作鄰接權之國際條約，至 2020 年 6 月共有 95 國加入，以開發中國家為多數，不包括美國與歐盟。6為因應新科技對人類生活方式以至法制規範之衝擊，WIPO 在 1996 年主導兩個 著作權領域重要國際條約簽訂，分別為世界智慧財產權組織著作權條約（The WIPO Copyright Treaty, WCT）及世界智慧財產權組織表演及錄音製品條約 （The WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT），其中 WCT 為伯恩公約第 20 條所指「會 員國間優於條約保護之特別協議」7，以擴大伯恩公約於數位環境就文學及藝術作品之 保護為目標，包括客體範圍及權利類型，遂於1971 年巴黎修正案的基礎上，納入電腦 程式及資料庫為著作權保護範圍；8 WPPT 則獨立於羅馬公約9，直接賦予錄音製品製 作人就其錄音製品，及表演人就其固著於錄音製品上的表演若干經濟權利；更加入表
6 https://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/rome.pdf （最後瀏覽日 2021/1/25）；
章忠信，北京視聽表演條約後的表演人權利保護，智慧財產權月刊，經濟部智慧財產局，第179 期，
頁9，2013 年。
7 WCT Art. 1, para. 1: This Treaty is a special agreement within the meaning of Article 20 of the Berne
Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, as regards Contracting Parties that are countries of the Union established by that Convention.
8 伯恩公約歷經數次修正，參與之國家得保留採納新修正內容，國際間廣為採納者為 1971 巴黎修正案
之內容，其保護標準亦為世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）與世界智慧財產權組織
（World Intellectual Property Organization, WIPO）於《與貿易有關的智慧財產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）及《世界智慧財產權組織表演與錄音物條 約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT）沿用。
9 WPPT 第 1 條第 3 項：本條約不得與任何其他條約有任何關聯，亦不得損害依任何其他條約的任何
權利和義務。同條第1 項：本條約的任何內容均不得減損締約方相互之間依照羅馬公約已承擔的現有
義務。https://wipolex.wipo.int/zh/text/295582 （最後瀏覽日 2021/1/25）
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演人之人格權保護，及其就未固著現場演出一定控制權。WPPT 就表演人之定義為：
「指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現，或以 其他方式表演文學或藝術作品或民間文學藝術作品的其他人員。」10其在羅馬公約的基 礎上，擴增表演人範圍至表演民俗創作者。
第二項 就民俗創作為表演
相較文學與藝術作品為工業化國家主導、建構之傳統著作權保護領域，民俗創作
（expressions of folklore）通常被認為屬於公共領域之資源，不屬傳統著作權法律保護 範圍。然而，對開發中國家而言，透過文化特徵與自我表達建立國際身份，其豐富多樣 的民俗傳統資源即為其最佳利基。自1960 年代起，以非洲、南美洲等開發中為主之國 家11，欲自著作權系統之法律框架，將民俗資源在社區以外之利用轉化為經濟獲益。為 了銜接法律中的財產權概念，須定義民俗創作（folklore）之特徵與範圍，在上開國家 著作權立法中，民俗創作共通的要素為：作者不明，但可能或曾經為該國國民。非洲智 慧財產權組織（Organisation Africaine de la Propriété Intellectualle, OAPI）則以其為
「社區（communities）創作」而非「作者（authors）創作」加以描述，表彰其與社區成 員集體生活模式息息相關、共同創作與所有的特性。至1971 年伯恩公約巴黎修正案，
於第15 條第 4 項置入相對模糊的描述，就「作者不明但可推定為會員國國民之作品」
在滿足一定程序要求下列入保護12，在文字上不採納民俗或民俗創作之用語，反映了民 俗創作其作者不明、係於社區中緩慢進行且透過連續模仿之創作活動特徵，與著作權
10 WPPT Art. 2, para (a): “performers” are actors, singers, musicians, dancers, and other persons who act, sing, deliver, declaim, play in, interpret, or otherwise perform literary or artistic works or expressions of folklore.
11 包括突尼西亞（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿爾及利亞（1973）、塞 內加爾（1973）、肯亞（1975）、象牙海岸（1978）、幾內亞（1980）等國。
12 此規定事實上僅處理了行使權利之權限代表人問題，未涉及民俗創作在著作權法制保護下的原創性
要件或固著要求。
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組織（UNESCO）與世界智慧財產權組織（WIPO）於 1976 年與 1982 年提出《開發中 國家之突尼斯著作權模範法》（Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries）及 《 保護 民俗創作 以對抗不 法利用 與其他損 害行為之 法律之示 範條款 》（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions），嘗試以「特殊權利」（sui generis）體系擴大 民俗創作於著作權體系之保護14；其以「民俗表現形式」（expression of folklore）取代「民 俗創作」（work of folklore），並以「各國領域內之國民或種族藉由代代相傳所創作之所 有文學、藝術、科學著作，而其構成傳統文化之基本要素。」為其定義；就著作權制度 下的保護調整包括排除保護期間限制、不要求固著、由主管機關運作公有領域付費制 度（Domaine Public Payment）。15
不過，民俗創作或民俗表現形式之保護目前在國際間的呼籲，尚未足以推動針對 該領域之國際條約簽訂，現實因素包括：涉及寬範專業領域卻沒有足夠的專業人才，受 益者確認不易（民俗來源國或請求保護者之國籍國？）16等。除此之外，民俗創作涉及 傳統文化，與生活形式息息相關，包括宗教、飲食文化、手工藝、動植物用於醫藥、捕
13 UNESCO & WIPO, MODEL PROVISIONS FOR NATIONAL LAWS ON THE PROTECTION OF EXPRESSIONS OF FOLKLORE AGAINST ILLICIT EXPLOITATION AND OTHER PREJUDICIAL ACTIONS, 4-5 (1985) https://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/folklore/1982-folklore-model-provisions.pdf （最後瀏覽日 2021/1/25）
14 陳家駿、張懿云、馮震宇、黃銘傑、謝銘洋、劉孔中，2010，《整體著作權法制之檢討》，計畫系統 編號：PG8902-0127，台北：經濟部智慧財產局，頁 560。
https://www.grb.gov.tw/search/planDetail?id=509839
15 前註，頁 572。
16 WIPO, WIPO REPORT ON FACT-FINDING MISSIONS ON INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE (1998-1999): INTELLECTUAL PROPERTY NEEDS AND EXPECTATIONS OF TRADITIONAL KNOWLEDGE HOLDERS, 194-95 (2001)
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for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）囿於涉及議題複雜及欠缺資源投入，在國際層級上仍止於不 具拘束力之示範法或草案進展。18由於國際上對於智慧財產的概念並非全然一致，為調和殊異、容納各領域具有價 值的智慧財產，世界智慧財產權組織（WIPO）成立公約（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, 1967）於定義條文第 2 條第 8 項不就智慧財 產（intellectual property）為正面定義，僅臚列受智慧財產權保護之主題19，其中第2 款
「表演藝術家之表演」之文義範圍，並無限定表演之客體，其範圍大於羅馬公約所保護
「表演人就文學或藝術作品為表演」，客體範圍描述之變動與謹慎，實反映了著作權領 域保護表演存在一定的侷限性。1996 年 WPPT 條約首將表演人之客體範圍擴充至民俗 創作作品領域，至2012 年所簽訂、2020 年生效的《視聽表演北京條約》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances, BTAP）（下簡稱北京條約）亦採之。20
17 WIPO “Protecting Traditional Knowledge, Folklore/Traditional Cultural Expressions and Genetic Resources:
Policy and Legal Challenges for Caribbean countries”, 23 (2008) https://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=114457
18 WIPO 以民俗學（傳統文化表現形式）為題之會議紀錄，至 2010 年 6 月後未再更新。
https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp?group_id=82&items=10 (最後瀏覽日 2021/1/25)
19 art. 2, para. 8: “intellectual property” shall include the rights relating to:
literary, artistic and scientific works,; performances of performing artists, phonograms, and broadcasts,;
inventions in all fields of human endeavor,; scientific discoveries,; industrial designs,; trademarks, service marks, and commercial names and designations,; protection against unfair competition,; and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields.
https://wipolex.wipo.int/en/text/283854 （最後瀏覽日 2021/1/25）
20 第 2 條第 a 項：“表演者”係指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學
藝術（expressions of folklore）表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現或以其他方式進行表演 的其他人員。 https://wipolex.wipo.int/en/text/295837 （最後瀏覽日 2021/1/25）
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國以國家身份簽署，在影響層面上遠不及世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）於 1994 年通過之《與貿易有關之智慧財產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods）（下簡 稱TRIPs）22。然而，TRIPs 作為 WTO 協定之附件，性質並非一部獨立協定或條約，其 引入大量既有國際公約之實質義務，目的非為保護或提升表演人權利，而是透過對智 慧財產權有效且充份之保護及執行，降低國際貿易壁壘23，尤其著作權及鄰接權於國家 經濟影響重要性日增，以美國為首之工業化國家鑑於傳統著作權與鄰接權國際條約在21 參閱 WIPO 外交會議文件 CRNR/DC/99: “Call for the convocation of an extraordinary session of the competent WIPO Governing Bodies during the first quarter of 1997 to decide on the schedule of the preparatory
21 參閱 WIPO 外交會議文件 CRNR/DC/99: “Call for the convocation of an extraordinary session of the competent WIPO Governing Bodies during the first quarter of 1997 to decide on the schedule of the preparatory