由國際發展趨勢檢討我國著作權法上表演之保護制度—以財產權為中心 - 政大學術集成
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(2) 謝辭. 誠摯感謝曾為本文撰寫提供協助與支持的長輩、家人，與朋 友；特別是榮鑫實業李麗裕總經理、台北政經學院基金會黃煌雄董 事長、中央研究院歐美研究所洪德欽副所長，以及父母親的支持。. 得以進入政治大學法學院學習，並受教於沈宗倫教授門下，深. 政 治 大. 感幸運，期勉自己未來也能以如此光熱至誠投入學術與職涯之耕. 立. 耘。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(3) 摘要 我國著作權法就既有著作與民俗創作之表演以獨立之著作保護，由於以羅馬 公約為主要架構之國際鄰接權條約以著作鄰接權之概念架構表演人之權利內容， 我國不採鄰接權法制，卻實質限縮保護內容，遂於解釋上面臨是否應以原創性檢 驗其著作適格、標準為何之困擾。為了尋求合理的保護架構，本文爬梳國際條約 就著作權鄰接權之發展脈絡、介紹歐盟及美國分別立於著作人法系及著作權人法 系觀點所為之立法政策與法制建構與個別國家就表演於著作權法制上保護之具 體實踐，並由德國、美國與我國就表演人保護規定之要件分析，探尋表演於著作. 政 治 大 權法制下之保護核心論述，佐以新興著作權保護客體於比較法案例上就原創性之 立. ‧ 國. 學. 討論，提出我國法可能採行的兩種解釋路徑，一為在現行著作權保護架構下降低 表演之原創性標準，二為採取鄰接權概念建立層級化的保護架構，廣泛納入以藝. ‧. 術性、唯一性為表演之保護門檻，並向具備著作創作高度之表演提供著作地位之. y. Nat. n. al. er. io. 立法建議。. sit. 保護，最後參考歐盟以法律介入著作權契約之公平報酬請求權機制提出我國未來. Ch. engchi. i Un. v. 關鍵字：表演人權利、著作鄰接權、著作財產權、原創性、公平報酬請求權。. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(4) Abstract The Copyright Act of Taiwan protects pre-existing works and folklore performances as independent works. Building upon the framework established by the Rome Convention, subsequent international treaties have viewed performers’ rights in the context of neighboring rights. The concept of neighboring rights are absent in Taiwan’s Copyright Act, which nevertheless limits the scope of its protections, resulting in frequent uncertainty as to how and to what extent originality applies to a work, and which protections are thereto afforded. The present thesis delineates the context and development of copyright and neighboring right in international treaties, and the respective protections offered to performances in the EU’s authors’ rights system and. 政 治 大. the US’s copyright system. In assessing the concept of protection of performances. 立. within the copyright system, we compare the criteria for legal protection afforded to. ‧ 國. 學. performers as defined in Germany, the US, and Taiwan, and discuss to what extent originality plays a part in comparative studies of objects of copyright protection. Finally,. ‧. we propose two possible paths for the current legal system in Taiwan: first, the. sit. y. Nat. benchmark for determining originality under current copyright protections could be. io. er. lowered; second, a multi-level protective framework based on the concept of neighboring rights could be considered, under which artistic merit and uniqueness may. n. al. Ch. i Un. v. serve as criteria for protection, and thus performances which may be considered. engchi. creative works in their own right can be offered protection as substantive, individual works. The EU’s legal framework concerning contracted copyright usage is taken into consideration, offering a final insight into future possibilities for legislation in Taiwan.. keywords: performers’ rights, neighboring rights, copyright, originality, right to equitable remuneration. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(5) 目次 第一章. 緒論 .......................................................... 1. 第一節 研究動機與範圍 ................................................. 1 第一項 研究動機 ..................................................... 1 第二項 研究範圍 ..................................................... 2 第二節 研究方法與架構 ................................................. 4 第三節 研究限制 ....................................................... 6 第二章. 國際條約規範之演進 ............................................. 7. 第一節 權利主體與客體範圍 ............................................. 7. 政 治 大. 第一項 就文學與藝術作品為表演 ....................................... 7 第二項 就民俗創作為表演 ............................................. 9. 立. 第三項 國際貿易脈絡中的表演人 ...................................... 12. ‧ 國. 學. 第二節 表演人之經濟權利於主要條約之發展 .............................. 14 第一項 締約會員國間保護原則以及條約間的承繼 ........................ 14. ‧. 第一款 國民待遇原則與最低保護原則 ................................ 14 第二款 最低保護水準 .............................................. 15. Nat. sit. y. 第二項 未固著之表演 ................................................ 16. io. er. 第一款 廣播權（right of broadcasting） ........................... 16 第二款 向公眾傳播權（right of communication to the public） ...... 17. n. al. i Un. v. 第三款 固著權（right of fixation） ............................... 17. Ch. engchi. 第三項 已固著之表演 ................................................ 18 第一款 重製權（right to reproduction） ........................... 18 第二款 散布權（right to distribution） ........................... 19 第三款 出租權（right to rental） ................................. 20 第四款 提供權（right to making available） ....................... 21 第四項 報酬請求權 .................................................. 23 第五項 權利限制與例外 .............................................. 25 第六項 保護期間及起算點 ............................................ 27 第三節 視聽表演北京條約之保護標準與現況 .............................. 28 第一項 WPPT 保護之延續 .............................................. 28 第二項 重要變動與和諧化發展 ........................................ 29 第三章. 區域法上實踐 ................................................. 32 i DOI:10.6814/NCCU202100186.
(6) 第一節 智慧財產權理論 ................................................ 32 第一項 勞動理論 .................................................... 32 第二項 人格權理論 .................................................. 34 第三項 效益理論 .................................................... 36 第四項 社會規劃理論 ................................................ 37 第二節 法制建構 ...................................................... 38 第一項 管制目的之轉變 .............................................. 38 第二項 自然權理論與法定權理論之演進與實踐 .......................... 38 第一款 英美法系 .................................................. 38 第二款 大陸法系 .................................................. 40 第三項 立法特徵比較 ................................................ 42 第三節 作者權法系之實踐：歐盟及其會員國 .............................. 45. 治 政 大 第一款 歐盟法與會員內國法之關係 .................................. 45 立 第二款 歐盟層級就表演人之保護 .................................... 46. 第一項 歐盟立法方式與政策方向 ...................................... 45. 學. ‧ 國. 第三款 表演人保護於數位單一市場指令之實踐 ........................ 47 第一目 適當報酬請求權 .......................................... 48. ‧. 第二目 私人重製補償金 .......................................... 51 第三目 出租收益 ................................................ 53. Nat. sit. y. 第四目 按需提供 ................................................ 54. er. io. 第五目 撤銷權 .................................................. 55 第二項 會員國之立法實踐 ............................................ 56. n. al. Ch. i Un. v. 第一款 一元論與二元論 ............................................ 56. engchi. 第二款 表演人於著作權法上受保護之基礎 ............................ 58 第四節 著作權法系之實踐：美國 ........................................ 59 第一項 聯邦立法系統 ................................................ 59 第一款 憲法著作權條款 ............................................ 59 第二款 聯邦著作權法 .............................................. 59 第二項 聯邦著作權法的 perform 與 performer ........................... 60 第一款 公開演播權—著作權人為主體 ................................ 60 第一目 要件：對公眾開放之表演地點 .............................. 61 第二目 要件：對公眾播送之行為樣態 .............................. 62 第二款 表演人權—表演人為主體 .................................... 62 第一目 未經許可就現場表演為傳輸及重製之禁止權 .................. 62 第二目 立法背景 ................................................ 63 ii DOI:10.6814/NCCU202100186.
(7) 第三目 性質爭議 ................................................ 64 第三款 小結 ...................................................... 68 第四章. 表演保護基礎與我國法表演保護規範之檢討 ........................ 69. 第一節 表演之性質 .................................................... 69 第一項 比較法觀點 .................................................. 69 第一款 德國—鄰接權說 ............................................ 69 第一目 表演之性質 .............................................. 69 第二目 權利要件 ................................................ 70 A 藝術性 ...................................................... 70 B 客體範圍 .................................................... 71 （1）就著作為表演 .......................................... 71 （2）就民間藝術表現形式為表演 .............................. 72. 政 治 大 第二款 美國—著作權說？ .......................................... 73 立 C 其他要件 .................................................... 72. 第一目 表演之性質 .............................................. 73. ‧ 國. 學. 第二目 概念要素分析 ............................................ 75 A 不以公開為要件 .............................................. 75. ‧. B 未固著之現場表演 ............................................ 76. y. Nat. 第二項 我國法觀點 .................................................. 76. sit. 第一款 法源 ...................................................... 76. er. io. 第二款 學說見解 .................................................. 77. al. iv n C A 獨立著作說 .................................................. 78 hengchi U B 衍生著作說 .................................................. 78 n. 第一目 著作權說 ................................................ 78. C 共同著作說 .................................................. 79 D 著作之原創性標準探討 ........................................ 81 第二目 鄰接權說 ................................................ 87 第二節 我國現行法就表演之保護情形 .................................... 89 第一項 立法沿革 .................................................... 89 第二項 與國際條約規範之比較與分析 .................................. 96 第一款 間接以羅馬公約要求為保護水準 .............................. 96 第二款 主體與客體範圍 ............................................ 96 第一目 就既有著作為表演 ........................................ 96 第二目 就民俗創作為表演 ........................................ 97 iii DOI:10.6814/NCCU202100186.
(8) 第三款 由北京條約保護架構分析我國現行法實踐情況 .................. 99 第一目 未固著表演 ............................................. 100 A 廣播及對公眾傳播權 ......................................... 100 B 固著權 ..................................................... 101 第二目 已固著表演 ............................................. 102 A 重製權 ..................................................... 102 B 散布權 ..................................................... 102 C 出租權 ..................................................... 103 D 提供權 ..................................................... 104 第三目 報酬請求權 ............................................. 105 第三項 小結 ....................................................... 106 第三節 由比較法案例分析探究表演之保護要件 ........................... 108. 治 政 大 第一款 案例事實 ................................................. 108 立 第二款 法院見解 ................................................. 109. 第一項 表演 ....................................................... 108. 學. ‧ 國. 第一目 音樂著作之一部賦權標準 ................................. 109 第二目 個人特徵於表演之賦權限制 ............................... 110. ‧. 第三款 分析 ..................................................... 111 第二項 錄音物 ..................................................... 113. Nat. sit. y. 第一款 案例事實 ................................................. 114. er. io. 第二款 法院見解 ................................................. 114 第一目 法律適用 ............................................... 114. n. al. Ch. i Un. v. 第二目 抗辯主張 ............................................... 114. engchi. A 德國自由利用（freie Benutzung）理論 ........................ 114 B 例外使用 ................................................... 115 第三款 分析 ................................................... 118 第三項 攝影著作 ................................................... 120 第一款 攝影著作受著作權保護之沿革 ............................... 120 第二款 我國實務及學說見解 ....................................... 121 第三款 美國法見解 ............................................... 122 第四款 小結 ..................................................... 123 第四節 表演保護要件再檢視 ........................................... 125 第一項 表演人就其表演所享有之權利為固有權 ......................... 125 第二項 因應表演客體之原創性判斷 ................................... 126 第一款 就既有著作為表演 ......................................... 126 iv DOI:10.6814/NCCU202100186.
(9) 第二款 就民俗創作為表演 ......................................... 127 第三款 小結 ..................................................... 128 第五章. 我國著作權法上表演人保護之建議 ............................... 130. 第一節 以規範目的為依歸 ............................................. 130 第一項 與文化基本法之關係 ......................................... 130 第二項 自社會規劃理論出發 ......................................... 132 第一款 著作權之工具性 ........................................... 132 第二款 實踐保護目的之方法 ....................................... 134 第三項 合於目的之表演人保護架構 ................................... 136 第二節 我國法可行解釋路徑 ........................................... 140 第一項 不採取鄰接權制度 ........................................... 140 第一款 降低表演之原創性標準 ..................................... 140. 政 治 大 第一款 第 7-1 條之處理 ........................................... 142 立. 第二項 採取鄰接權制度 ............................................. 142 第二款 表演保護之原則與例外 ..................................... 144. ‧ 國. 學. 第一目 原則：以鄰接權保護表演 ................................. 146 第二目 例外：以著作保護表演之類型化分析 ....................... 147. ‧. 第三款 建構得以著作保護之表演類型 ............................... 149. y. Nat. 第一目 類型化分析一：轉譯是否具備雙向性 ....................... 149. sit. A 具備轉譯雙向性 ............................................. 149. er. io. B 不具備轉譯雙向性 ........................................... 150. al. iv n C 第二目 類型化分析二：特定表演人不可或缺或取代 ................. 153 hengchi U A 不可或缺或取代 ............................................. 153 n. C 小結 ....................................................... 152. B 非不可或缺或取代 ........................................... 155 C 小結 ....................................................... 157 第三項 分析 ....................................................... 158 第三節 主體客體範圍重構及體例編排 ................................... 160 第一項 表演權利之主體範圍應排除法人 ............................... 160 第二項 客體範圍排除非以傳達內容為主要目的之表演 ................... 163 第三項 體例編排 ................................................... 167 第四節 引入報酬請求權之保護 ......................................... 170 第一項 權利性質及比較法之實踐 ..................................... 170 第二項 我國法情形 ................................................. 172 v DOI:10.6814/NCCU202100186.
(10) 第三項 建議 ....................................................... 172 第六章. 結論 ........................................................ 177. 參考文獻 ............................................................ 181. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. vi DOI:10.6814/NCCU202100186.
(11) 表次 表 3-1 著作人法系與著作權人法系特徵彙整表 ....................... 44 表 3-2 Moghadam 案美國憲法著作權條款與商業條款之論據整理 ........ 64 表 3-3 Martignon 案美國憲法著作權條款與商業條款之論據整理 ....... 65 表 3-4 KISS Catalog 案美國憲法著作權條款與商業條款之論據整理 .... 66 表 4-1 我國實務就著作原創性見解彙整表 ........................... 86 表 4-2 我國著作權法上著作類型發展沿革彙整表（一） ............... 90. 政 治 大. 表 4-3 我國著作權法上著作類型發展沿革彙整表（二） ............... 94. 立. 表 4-4 著作權法修正草案第 36 條 .................................. 95. ‧ 國. 學. 表 5-1 類型化權利保護標準分析表 ................................ 148 表 5-2 特定表演人具備不可或缺地位之著作彙整表 .................. 155. ‧. 表 5-3 表演人保護體例－現行法與草案規範內容 .................... 168. sit. y. Nat. io. n. al. er. 表 5-4 建議採用保護表演人之法律工具比較表 ...................... 176. Ch. engchi. i Un. v. i DOI:10.6814/NCCU202100186.
(12) 圖次 圖 5-1 文化創意產業同心圓關係圖 ................................ 137 圖 5-2 劇本、戲劇製作與表演轉譯關係圖 .......................... 151 圖 5-3 著作及表演類型化分析圖 .................................. 158. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. i DOI:10.6814/NCCU202100186.
(13) 第一章. 緒論. 第一節 研究動機與範圍 第一項 研究動機 表演人在社會生活中，扮演文化之傳承延續及傳播推廣的重要角色，除了在歷史 中透過表演的實作與學習，傳承演繹已故作者之美感與想法、使著作不因著作人逝世 而杳渺外，在商業著作的呈現上，觀眾對著作之認識多透過表演人之表演，傑出的演繹. 政 治 大. 能使著作名留青史，如同著名演員 Javier Bardem 於 WIPO 發表之聲明所述：「表演人. 立. 轉換了劇本中的角色，為其注入來自其生命經驗的真實性與細節，使角色生動，且觀. ‧ 國. 學. 眾得以透過對於表演該角色之認同，對自身的感情、恐懼及希望獲得共鳴，事實上亦. ‧. 為角色的創作者。」1 表演人在文化生活的重要性上實不亞於著作人。然而，歷史現實. sit. y. Nat. 上，多數表演人卻因為受到著作人與錄音製品及視聽製品製作人之打壓與排擠，在法. io. al. er. 律保護處於弱勢而面臨經濟生活的嚴峻考驗；除此之外，表演「非常態性」 、 「跨域性」. v. n. 的特質，不容易從勞動法層面給予保護，蓋僱傭關係認定就表演之性質並不適用，故在. Ch. engchi. i Un. 現實上， 「有可能」成立受僱關係者為少數，多數表演人多倚賴不定期演出維生。表演 人在著作權法制下，得透過表演他人著作，以表演契約得到類似承攬關係之酬金，以及 就該表演之利用獲得後續收益分配持續支持經濟生活，同時在人格權的保護下得透過 顯名被公眾認識，滿足一定的自我實現，在權利實現的層面上，除單次轉讓對價外，十 分仰賴透過長期利用之授權收益降低表演因其非持續、臨時性質對表演人生活支持造 成之不穩定影響。本文作者從事表演工作二十多年，浸潤於古今歷史中眾多傑出作品， 就詮釋作品多立於表演人視角，得自著作權保護之歷史發展檢視表演與著作之關係， 1. https://www.wipo.int/copyright/en/activities/copyright_dialogue/statements/bardem.html（最後瀏覽日 2021/1/25） 1 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(14) 進而以文化保護及產業發展角度思考法律保護架構之適切性，並嘗試自國際實踐情形 尋找表演人在合理架構下得以援用之法律支持，為本人撰寫本文最大動力與願景。. 第二項 研究範圍. 國際間就著作權保護有兩大法系，即以歐陸法系為主之作者權（author’s right）法 系以及英美法系為主之著作權（copyright）法系，就表演人之保護在作者權法系明文採 取鄰接權概念處理，不要求如同著作須以原創性為保護要件；我國就表演人之保護主. 政 治 大. 要透過貿易體系即 TRIPs 協定遵守羅馬條約對表演人之保護水準，在體系上未如歐陸. 立. 國家如德國與著作權分列規定，我國著作權法第二章「著作」第 7 條之 1：「表演人對. 學. ‧ 國. 既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之。」卻又於第三章「著作人及著作 權」第四節「著作財產權」就個別權利類型加以限制之；則表演是否為著作種類之一、. ‧. 是否應適用著作保護要件如原創性、程度如何，即生疑義。另一方面，在私法自治之範. y. Nat. er. io. sit. 疇，表演人在著作權法上之權利多透過契約為移轉，在議約實力不平等且缺乏表演人 組織團體支持的情況下，欲在著作權法制的架構下提升表演人議約保障，是否得透過. al. n. iv n C hengchi U 如公平報酬請求權或著作權契約調整機制，本文亦欲在我國法下探討其可能性。. 國際條約之簽署目的為調和各國保護方式及保護程度，降低貿易活動壁壘，本文 研究範圍由國際條約如羅馬公約、TRIPs 協定、WPPT 以及視聽表演北京條約之發展， 至區域法上歐盟及美國之實踐，整理表演人於「未固著表演」及「已固著表演」二大類 權利型態之發展脈絡，並由區域法上的法理論述至法制建構，及其實踐經驗之分析，檢 視我國法之保護情形，就表演人保護之體系及類型化保護方式提出建議。 由於經濟權利對表演人生活影響甚鉅，為其發展職涯之重要支撐，本文以著作權 2 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(15) 法上之表演人經濟權利為研究範圍，我國法就表演人之保護客體範圍限於就既有著作 及民俗創作之表演，由於民俗創作在保護架構上涉及傳統民族文化保護範疇，並牽涉 民族學、語言學、歷史學等領域，範圍浩瀚非本研究之架構得以容納，亦非筆者能力所 及，遂本研究主要以就既有著作為表演為主要討論內容，僅於涉及國際條約歷史發展， 以及本國立法實踐部分，有部分篇幅介紹就民俗創作為表演之立法目的及保護狀況。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 3 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(16) 第二節 研究方法與架構 本文採取比較法與文獻分析法進行研究，透過國際條約討論形成之文獻與學者著 作整理各國保護立場差異以及其相關產業發展情況，及區域法歐盟及美國歷史、法體 系、法理至法制形成之分析，釐清我國法及實務上綜有不同保護基礎及論述之來源， 並自不同著作類型案例分析其保護基礎，由此建構表演在我國法上妥適之保護方式。 我國著作權法就表演人之保護事實上與鄰接權保護概念十分相似，106 年著作權修法 草案亦有整併條文挪至鄰接權章節之嘗試，惟並未成功，由於目前仍「以獨立之著作 保護之」，在適用上仍須滿足著作要件即「原創性」，我國法就原創性並無明文定義，. 治 政 大 參考實務上就原創性之敘述兼有美國法與歐陸法之特徵，莫衷一是，惟各國由於保護 立 ‧ 國. 學. 法理之差異，於原創性程度之要求標準並不相同，反映至表演之保護更有因應法理與 國情發展的迥異保護方式選擇，例如德國就著作之原創性係以足以表現作者個性特徵. ‧. 為要求，就衍生著作有更高的標準2，美國則以禁止實際抄襲肯定與既有著作之間存在. Nat. sit. y. 區別者之原創性3；惟在表演的保護上，德國法以鄰接權處理，不要求原創性，而美國. n. al. er. io. 於著作權法賦予表演人就現場表演禁止非法側錄之權利，皆與我國法立法方式不同，. Ch. i Un. v. 本文擬就二國法制進行分析探討，期能對我國法表演人保護之條文運用提出解釋建 議。. engchi. 本文研究架構包括六章，第一章緒論之內容為研究動機與範圍、研究方法，及研 究限制；第二章為國際條約之權利內容演進以及條約之間的關係；第三章介紹區域法 之實踐，自智慧財產權理論到法制建構，具體討論英美法系與大陸法系在各國因應國. 2. 德國學說就改作之要件，認為在與原著作具備依附關係之前提下，要求具備獨立於原著作特徵之獨 特性；謝銘洋，衍生著作及其相關問題研究，最高法院 106 年度民事學術研討會，台灣法學雜誌第 338 期，頁 72。 3 Matthew ender & Co. v. West Publ’g Co., 158 F.3d 674 (2d Cir. 1998), Bucklew v. Hawkins, Ash, Baptie & Co., LLP., 329 F.3d 923(7th Cir. 2003). 4 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(17) 家政策之法治情況；第四章比較德國、美國與我國就表演之保護基礎論述對我國法上 表演保護情形進行檢視，佐以表演、錄音著作、攝影著作案例在原創性之不同觀點， 分析表演保護要件之內容與合理性；第五章為本文就我國著作權法於表演人保護之具 體建議，包含規範目的解構、制度採行建議、建構足以獲得表演著作保護之表演類 型、重構保護主體與客體範圍，最後建議引入報酬請求權；第六章為本文結論與心 得。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 5 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(18) 第三節 研究限制 我國著作權法向表演人提供就既有著作與民俗創作為表演「獨立之著作」的保 護，此為比照 WPPT 之保護水準，然而民俗創作本身無法作為著作權保護標的，保護 就民俗創作為表演事實上僅為支持各國傳統文化永續發展之間接方式，其權利主體自 立法目的而言實預設為部落或傳統民族之文化傳承者，於權利要件（如要式性）難以 滿足著作權傳統保護標的之要求，民俗創作之認定更涉及廣泛的民族學研究範疇，本 文僅於脈絡討論必要程度上略以介紹，無力為深入討論，此為本文限制之一。. 政 治 大 就既有著作為表演牽涉表演人對著作之利用關係，表演人就表演呈現所投入之 立. ‧ 國. 學. 創作性不可否認，在著作權之架構與脈絡下，嘗試將表演提升為著作類型之一—「表 演著作」似有空間，然而我國著作權法所保護之著作範圍除文學與藝術範疇，更包括. ‧. 科學及其他學術範圍，除此之外，表演的種類與形式繁多，本文作者經驗與能力可及. y. Nat. n. al. er. io. 廢，此為本文限制之二。. sit. 範圍多以音樂著作、戲劇著作之表演為預設類型，在廣泛地討論表演本質或有所偏. Ch. engchi. i Un. v. 最後是歐盟所採用而我國尚未引進的著作權契約入法，以及公平報酬請求權制 度，此部分討論可能涉及國家高權介入私法關係正當性之討論，表演人就強制授權之 報酬請求權曾短暫出現於我國著作權法，隨後即以表演人多自契約取得勞務對價而修 正移除，無論是公平報酬請求權或強制授權報酬請求權在我國法上之討論或文獻並不 多見，本文提出初步建議，然就完整制度之討論可能仍有所不足，期於未來續行深入 研究。. 6 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(19) 第二章. 國際條約規範之演進. 第一節 權利主體與客體範圍 第一項 就文學與藝術作品為表演 在國際著作權領域表演人（performers）之定義首見於 1961 年《保護表演人、音 像製品著作人及廣播組織羅馬公約》（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations） （下簡稱《羅馬公約》），於第 3 條 a 項就表演人定義為：「指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家，及表演、歌唱、演說、. 政 治 大. 朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員。」4這項定義以表演文學及. 立. 藝術作品之人為保護主體，其作品（works）之定義同《伯恩保護文學及藝術作品公約》. ‧ 國. 學. （Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）（下簡稱伯恩公約），. ‧. 故羅馬公約所稱之表演人，原則上排除雜耍、馬戲團演出之人及運動員，惟仍於公約第. sit. y. Nat. 9 條留與各國於國內法納入保護之空間；須指出的是，羅馬公約以英文、法文及西班牙. n. al. er. io. 文簽訂，三種文本皆具相同效力，”performer”之意義在法文文義（artiste-interprète ou. i Un. v. exécutant）含括「表演」與「表現」，析言之，其內涵除了要求表演中具有個人個性印. Ch. engchi. 記（the stamp of personality） ，在演出形式上， 「直接為表演」與「不直接表演但對表演 有直接影響之人」（如指揮）皆含括在內，惟排除僅貢獻機械性操作之人。5. 伯恩公約所保護的範圍亦形成表演人於羅馬公約保護範圍之限制，此範圍之劃設 與公約發起組織有關。國際文藝家協會（Littéraire et Aristique Internationale）以雨果. “performers” means actors, singers, musicians, and other persons who act, sing deliver, declaim, play in, or otherwise perform literary or artistic works. https://wipolex.wipo.int/zh/text/289757 譯文摘自 WIPO 漢語 正式翻譯。http://wipolex.wipo.int/zh/text/289765 （最後瀏覽日 2021/1/25） 5 WIPO, GUIDE TO THE ROME CONVENTION AND TO THE PHONOGRAMS CONVENTION 21-22 (1981). 7 4. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(20) （Victor Hugo）為首，於國際間倡議保護文學及藝術著作人權利，其主要保護目標為文 學及藝術作品之著作人，與著作利用相關之人如表演人、錄音製品製作人，及廣播機構 之權利未被納入，遂國際聯合保護智慧財產局（The United International Bureaux for the Protection of Intellectual Property, BIRPI）、國際勞工局（The International Labor Office, ILO ）、 聯合 國教 科 文組 織 （ The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, UNESCO）於 1960 年提出《海牙草案》 （the Hague draft）就著作相關權利 人保護提起倡議，隔年羅馬公約簽訂，為國際間第一個保護著作鄰接權之國際條約，至 2020 年 6 月共有 95 國加入，以開發中國家為多數，不包括美國與歐盟。6. 政 治 大. 立. 為因應新科技對人類生活方式以至法制規範之衝擊，WIPO 在 1996 年主導兩個. ‧ 國. 學. 著作權領域重要國際條約簽訂，分別為世界智慧財產權組織著作權條約（The WIPO. ‧. Copyright Treaty, WCT）及世界智慧財產權組織表演及錄音製品條約 （The WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT），其中 WCT 為伯恩公約第 20 條所指「會. y. Nat. er. io. sit. 員國間優於條約保護之特別協議」7，以擴大伯恩公約於數位環境就文學及藝術作品之. al. 保護為目標，包括客體範圍及權利類型，遂於 1971 年巴黎修正案的基礎上，納入電腦. n. iv n C 程式及資料庫為著作權保護範圍； h WPPT ，直接賦予錄音製品製 e n g則獨立於羅馬公約 chi U 8. 9. 作人就其錄音製品，及表演人就其固著於錄音製品上的表演若干經濟權利；更加入表 https://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/rome.pdf （最後瀏覽日 2021/1/25） ； 章忠信，北京視聽表演條約後的表演人權利保護，智慧財產權月刊，經濟部智慧財產局，第 179 期， 頁 9，2013 年。 7 WCT Art. 1, para. 1: This Treaty is a special agreement within the meaning of Article 20 of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, as regards Contracting Parties that are countries of the Union established by that Convention. 8 伯恩公約歷經數次修正，參與之國家得保留採納新修正內容，國際間廣為採納者為 1971 巴黎修正案 之內容，其保護標準亦為世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）與世界智慧財產權組織 （World Intellectual Property Organization, WIPO）於《與貿易有關的智慧財產權協定》 （Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）及《世界智慧財產權組織表演與錄音物條 約》 （WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT）沿用。 9 WPPT 第 1 條第 3 項：本條約不得與任何其他條約有任何關聯，亦不得損害依任何其他條約的任何 權利和義務。同條第 1 項：本條約的任何內容均不得減損締約方相互之間依照羅馬公約已承擔的現有 義務。https://wipolex.wipo.int/zh/text/295582 （最後瀏覽日 2021/1/25） 8 6. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(21) 演人之人格權保護，及其就未固著現場演出一定控制權。WPPT 就表演人之定義為： 「指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現，或以 其他方式表演文學或藝術作品或民間文學藝術作品的其他人員。」10其在羅馬公約的基 礎上，擴增表演人範圍至表演民俗創作者。. 第二項 就民俗創作為表演 相較文學與藝術作品為工業化國家主導、建構之傳統著作權保護領域，民俗創作 （expressions of folklore）通常被認為屬於公共領域之資源，不屬傳統著作權法律保護. 政 治 大. 範圍。然而，對開發中國家而言，透過文化特徵與自我表達建立國際身份，其豐富多樣. 立. 的民俗傳統資源即為其最佳利基。自 1960 年代起，以非洲、南美洲等開發中為主之國. ‧ 國. 學. 家11，欲自著作權系統之法律框架，將民俗資源在社區以外之利用轉化為經濟獲益。為. ‧. 了銜接法律中的財產權概念，須定義民俗創作（folklore）之特徵與範圍，在上開國家. sit. y. Nat. 著作權立法中，民俗創作共通的要素為：作者不明，但可能或曾經為該國國民。非洲智. n. al. er. io. 慧財產權組織（Organisation Africaine de la Propriété Intellectualle, OAPI）則以其為. i Un. v. 「社區（communities）創作」而非「作者（authors）創作」加以描述，表彰其與社區成. Ch. engchi. 員集體生活模式息息相關、共同創作與所有的特性。至 1971 年伯恩公約巴黎修正案， 於第 15 條第 4 項置入相對模糊的描述，就「作者不明但可推定為會員國國民之作品」 在滿足一定程序要求下列入保護12，在文字上不採納民俗或民俗創作之用語，反映了民 俗創作其作者不明、係於社區中緩慢進行且透過連續模仿之創作活動特徵，與著作權. WPPT Art. 2, para (a): “performers” are actors, singers, musicians, dancers, and other persons who act, sing, deliver, declaim, play in, interpret, or otherwise perform literary or artistic works or expressions of folklore. 11 包括突尼西亞（1967） 、玻利維亞（1968） 、智利（1970） 、摩洛哥（1970） 、阿爾及利亞（1973） 、塞 內加爾（1973） 、肯亞（1975） 、象牙海岸（1978） 、幾內亞（1980）等國。 12 此規定事實上僅處理了行使權利之權限代表人問題，未涉及民俗創作在著作權法制保護下的原創性 要件或固著要求。 9. 10. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(22) 法傳統上之著作要件概念有所扞格。13. 正因為民俗創作在傳統著作權法制架構之下，有保護不足之疑慮，聯合國教科文 組織（UNESCO）與世界智慧財產權組織（WIPO）於 1976 年與 1982 年提出《開發中 國家之突尼斯著作權模範法》（Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries） 及 《 保護 民俗創作以對抗不法利用與其他損害行為之法律之示範條款 》（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions），嘗試以「特殊權利」（sui generis）體系擴大. 政 治 大. 民俗創作於著作權體系之保護14；其以「民俗表現形式」 （expression of folklore）取代「民. 立. 俗創作」 （work of folklore） ，並以「各國領域內之國民或種族藉由代代相傳所創作之所. ‧ 國. 學. 有文學、藝術、科學著作，而其構成傳統文化之基本要素。」為其定義；就著作權制度. ‧. 下的保護調整包括排除保護期間限制、不要求固著、由主管機關運作公有領域付費制. n. al. er. io. sit. y. Nat. 度（Domaine Public Payment）。15. i Un. v. 不過，民俗創作或民俗表現形式之保護目前在國際間的呼籲，尚未足以推動針對. Ch. engchi. 該領域之國際條約簽訂，現實因素包括：涉及寬範專業領域卻沒有足夠的專業人才，受 益者確認不易（民俗來源國或請求保護者之國籍國？）16等。除此之外，民俗創作涉及 傳統文化，與生活形式息息相關，包括宗教、飲食文化、手工藝、動植物用於醫藥、捕 UNESCO & WIPO, MODEL PROVISIONS FOR NATIONAL LAWS ON THE PROTECTION OF EXPRESSIONS OF FOLKLORE AGAINST ILLICIT EXPLOITATION AND OTHER PREJUDICIAL ACTIONS, 4-5 (1985) https://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/folklore/1982-folklore-modelprovisions.pdf （最後瀏覽日 2021/1/25） 14 陳家駿、張懿云、馮震宇、黃銘傑、謝銘洋、劉孔中，2010， 《整體著作權法制之檢討》 ，計畫系統 編號：PG8902-0127，台北：經濟部智慧財產局，頁 560。 https://www.grb.gov.tw/search/planDetail?id=509839 15 前註，頁 572。 16 WIPO, WIPO REPORT ON FACT-FINDING MISSIONS ON INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE (1998-1999): INTELLECTUAL PROPERTY NEEDS AND EXPECTATIONS OF TRADITIONAL KNOWLEDGE HOLDERS, 194-95 (2001) 10 13. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(23) 魚狩獵技術、生育方式、儀式、環境保護、語言等主題，民俗歌舞與戲劇僅為其中一環， 17. 由著作權法制保護就民俗創作為表演，在概念上難脫著作權傳統範圍「文學及藝術作. 品」之條件限制，雖多年以來開發中國家力主以法律保護民俗創作(包括就其為表演)， 訂立《保護民俗創作以對抗不法利用與其他損害行為之法律之條約草案》 （Draft Treaty for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）囿於涉及議題複雜及欠缺資源投入，在國際層級上仍止於不 具拘束力之示範法或草案進展。18. 政 治 大. 由於國際上對於智慧財產的概念並非全然一致，為調和殊異、容納各領域具有價. 立. 值的智慧財產，世界智慧財產權組織（WIPO）成立公約（Convention Establishing the. ‧ 國. 學. World Intellectual Property Organization, 1967）於定義條文第 2 條第 8 項不就智慧財. ‧. 產（intellectual property）為正面定義，僅臚列受智慧財產權保護之主題19，其中第 2 款 「表演藝術家之表演」之文義範圍，並無限定表演之客體，其範圍大於羅馬公約所保護. sit. y. Nat. io. al. er. 「表演人就文學或藝術作品為表演」 ，客體範圍描述之變動與謹慎，實反映了著作權領 域保護表演存在一定的侷限性。1996 年 WPPT 條約首將表演人之客體範圍擴充至民俗. n. iv n C h e年生效的 創作作品領域，至 2012 年所簽訂、2020 （Beijing Treaty i U n g c h《視聽表演北京條約》 on Audiovisual Performances, BTAP）（下簡稱北京條約）亦採之。20. 17. WIPO “Protecting Traditional Knowledge, Folklore/Traditional Cultural Expressions and Genetic Resources: Policy and Legal Challenges for Caribbean countries”, 23 (2008) https://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=114457 18 WIPO 以民俗學（傳統文化表現形式）為題之會議紀錄，至 2010 年 6 月後未再更新。 https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp?group_id=82&items=10 (最後瀏覽日 2021/1/25) 19 art. 2, para. 8: “intellectual property” shall include the rights relating to: literary, artistic and scientific works,; performances of performing artists, phonograms, and broadcasts,; inventions in all fields of human endeavor,; scientific discoveries,; industrial designs,; trademarks, service marks, and commercial names and designations,; protection against unfair competition,; and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields. https://wipolex.wipo.int/en/text/283854 （最後瀏覽日 2021/1/25） 20 第 2 條第 a 項：“表演者”係指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學 藝術（expressions of folklore）表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現或以其他方式進行表演 的其他人員。 https://wipolex.wipo.int/en/text/295837 （最後瀏覽日 2021/1/25） 11 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(24) 除延續保護民俗創作之表演人保護之外，北京條約最重要的突破是將視聽製品表 演人納入現有鄰接權國際公約保護體系，就其表演於載體之權利，自錄音製品擴及視 聽製品。自 WPPT 制定通過時即因電影產業之強力杯葛，視聽表演人之權利於條約文 本僅限於錄音製品而不及於視聽製品，就視聽製品表演人之保護，原預計以 WPPT 議 定書（Protocol）之形式於 1998 年以前通過協定21，惟因難以達成共識，在時間延宕後 因應新興議題之處理，遂以獨立條約訂定。至此，在著作權與鄰接權脈絡下之國際條 約，原則上皆以保護文學及藝術著作為核心，附帶傳統文化表現形式之保護目的。. 政 治 大. 第三項 國際貿易脈絡中的表演人. 立. 雖國際上以羅馬公約為基礎陸續簽訂之鄰接權國際公約，在表演人保護範疇已成. ‧ 國. 學. 系統，美國及歐盟至 2020 年 6 月為止，皆未加入羅馬條約或 WPPT，僅歐盟個別會員. ‧. 國以國家身份簽署，在影響層面上遠不及世界貿易組織（World Trade Organization,. sit. y. Nat. WTO）於 1994 年通過之《與貿易有關之智慧財產權協定》 （Agreement on Trade-Related. n. al. er. io. Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods）（下簡. i Un. v. 稱 TRIPs）22。然而，TRIPs 作為 WTO 協定之附件，性質並非一部獨立協定或條約，其. Ch. engchi. 引入大量既有國際公約之實質義務，目的非為保護或提升表演人權利，而是透過對智 慧財產權有效且充份之保護及執行，降低國際貿易壁壘23，尤其著作權及鄰接權於國家 經濟影響重要性日增，以美國為首之工業化國家鑑於傳統著作權與鄰接權國際條約在. 參閱 WIPO 外交會議文件 CRNR/DC/99: “Call for the convocation of an extraordinary session of the competent WIPO Governing Bodies during the first quarter of 1997 to decide on the schedule of the preparatory work on a protocol to the WIPO Performances and Phonograms Treaty, concerning audiovisual performances, with a view to the adoption of such a protocol not later than in 1998,” https://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr_dc/crnr_dc_99.html （最後瀏覽日 2021/1/25） 22 至 2020 年 6 月止，WTO 有 164 會員國，羅馬公約有 95 會員國，WPPT 有 106 會員國。 23 參閱 TRIPs 協定之前言：”to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade.” 12 21. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(25) 權利執行層面不足，力圖透過貿易體系路徑打擊跨國貿易中剽竊無體財產權之活動。 24. TRIPs 引入大量既有國際規範並確保會員遵守其於條約所負擔之實質義務25，目的並. 非就智慧財產權保護建立新標準，亦未就表演或表演人修改定義，僅賦予表演人就未 固著之現場表演若干禁止權。26. TRIPs 之談判以現有國際條約（伯恩公約 1971 年巴黎修正案及羅馬公約）保護程 度為基礎27，即伯恩遞增（Berne plus approach）為其談判原則28，國民待遇之國民資格 以羅馬公約規定為準，且不得因 TRIPs 協定而降低締約國依羅馬公約所承擔之保護29，. 政 治 大. 遂學說有認為就羅馬公約締約國而言，TRIPs 為羅馬公約第 22 條所稱優於公約之特別. 立. 協定，而認為協定中表演人之定義應得參考羅馬公約30，但表演人就其表演固著及重製. ‧ 國. 學. 之禁止權，TRIPs 特別限縮於錄音製品上之表演人，不及於視聽製品。31. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 蔡明誠編印，肆、德國著作權法令曁判決之研究，國際著作權法令曁判決之研究，內政部 85 年度研 究報告，頁 13。 25 WTO,Frequently asked questions about TRIPS [ trade-related aspects of intellectual property rights ] in the WTO https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/tripfq_e.htm （最後瀏覽日 2021/1/25） 26 第 14 條第 1 項。 27 適用伯恩公約及羅馬公約之基本原則，包括國民待遇原則、最低保護標準原則，及最惠國待遇等原 則。SILKE VON LEWINSKI, INTERNATIONAL COPYRIGHT LAW AND POLICY, 276 (2008). 28 J. WATAL, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE WTO AND DEVELOPING COUNTRIES, 28 (2001) 29 參照 TRIPs 第 1 條第 3 項、第 2 條第 2 項。 30 許忠信，國際著作權公約及發展趨勢（培訓學院教材 53） ，經濟部智慧財產局，2009，頁 86。 31 TRIPs 第 14 條第 1 項前段 13 24. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(26) 第二節 表演人之經濟權利於主要條約之發展 本文研究範圍所及之主要國際條約包含以保護文學及藝術作品為核心的著作權 公約、著作鄰接權公約，與以貿易為目標所簽訂的國際條約，不同目的將影響條文解 釋，即使透過遵守條款仍然可能在個別條約產生調整解釋之需求。故獨立解讀個別條 約仍有其必要。以下就條約個別權利類型、規範原則，及相互間之適用關係介紹。. 第一項 締約會員國間保護原則以及條約間的承繼 第一款 國民待遇原則與最低保護原則. 立. 政 治 大. 羅馬公約的第 2 條國民待遇原則於解釋上有一爭議，即滿足羅馬公約之保護範圍. ‧ 國. 學. 與資格，且其表演發生、首次固著或被廣播於會員國之表演人，得向羅馬公約會員國請 求等同其國內法提供與本國表演人之保護；32惟同條第 2 項卻以：「內國國民之待遇，. ‧. 應依本公約為明確保障及限制。」33此條文之解釋有兩種看法，一為公約所定權利優於. y. Nat. er. io. sit. 會員國內法時，應以公約所定水準提供保護，而國內法提供之保護優於公約時，亦以公 約所定為準，這種看法認為此規定為國民待遇之嚴格限制34；而另一種見解則認為，應. al. n. iv n C hengchi U 採取有利於表演人保護之解釋，即條約為保護之最低水準，國內法優於條約所定時，擇. 優適用國內法。35國民待遇之限制體現於實質性互惠，羅馬公約既允許會員國在表演人 與錄音製品製作人之二次報酬權36及廣播組織之傳播權37為實質性互惠之保留，若一會 員國就此範圍為保留，則其他會員國亦得做出相應的保護限制，以避免實質上不平等。. 羅馬公約第 2 條第 1 項第 1 款 原文:” National treatment shall be subject to the protection specifically guaranteed, and the limitations specifically provided for, in this Convention.” 34 J. Reinbothe, M. Martin-Prat, and S. von Lewinski, The New WIPO Treaties: A First Resume, European Intelletual Property Review, 171 (1997) 35 P. Katzenberger, Inländerbehandlung nach dem Rom-Abkommen in C. Heath and P. Ganea(eds), Urheberrecht: Gestern-Heute-Morgen, Festschrift für Adolf Dietz zum 65. Geburtstag (2001) 481, 487-491. 36 羅馬公約第 12 條、第 16 條第 1 項第 a 款 37 羅馬公約第 13 條第 d 項，第 16 條第 1 項第 b 款 14. 32. 33. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(27) TRIPs 及 WPPT 就國民待遇限制皆採取嚴格限制之立場38，即締約國得採取優於條約之 保護措施，然其他締約國僅有遵守條約最低保護標準之義務。. 隨 WTO 於全球貿易體系進行著作財產權之談判，WIPO 擬於伯恩公約架構中， 以簽訂議定書之方式回應國際間對著作權保護之呼籲。39因應實際談判進展，WCT 與 WPPT 就伯恩公約與羅馬公約之承繼情形有所不同。在 WIPO 第一次伯恩公約議定書 專家委員會會議上，就著作權新增保護範圍（如：電腦程式、資料庫、人工智慧系統與 錄音製品等）為討論時，囿於錄音製品不屬於伯恩公約既有保護範圍，多數反對將其納. 政 治 大. 入議定書內容，40但不反對提高國際間對錄音製品的保護，遂另成立一平行委員會處理. 立. 錄音製品及與其緊密相關的表演人保護問題，起草條約文件。41經過數年努力，WIPO. ‧ 國. 學. 於 1996 年促成 WCT 與 WPPT 二條約，相對 WCT 明確被定位為伯恩公約第 20 條所指 之特別協定42，WPPT 僅援引羅馬公約之保護資格，43而調整了其中的保護原則：如：明. ‧. 確約定國民待遇原則之適用限於條約所提供之專有權與二次報酬請求權。44. sit. y. Nat. er. io. 第二款 最低保護水準. al. n. iv n C U 同樣賦予禁止權保護，但 h e n g c h i ，TRIPs 羅馬公約提供表演人就特定行為樣態之防止權 45. 未如羅馬公約就具體範圍為規範46，似提供表演人較為寬泛之保護，惟需注意 TRIPs 第 14 條第 6 項允許締約成員僅提供羅馬公約範圍之保護程度，故，事實上除了限縮表演 人重製及固著禁止權於錄音製品不及視聽製品外，TRIPs 所提供之保護水準並未提升。. 38 39 40 41 42 43 44 45 46. TRIPs 第 3 條第 1 項第 2 句，WPPT 第 4 條。 WIPO, Doc. BCP/CE/I/2, para.3 WIPO, Questions Concerning a Possible Protocol to the Berne Convention, part I, Memorandum, 30,1992. WIPO, Doc. B/A/ XIII/2, para.22 WCT 第 1 條第 1 項 WPPT 第 3 條第 2 項 WPPT 第 4 條 羅馬公約第 7 條 羅馬公約第 7 條第 1 項第 c 款第ⅰ、ⅱ、ⅲ目 15 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(28) 同樣地，TRIPs 未約定二次報酬請求權，但此權利於羅馬公約亦屬於會員國得聲明保留 不予規範之項目。在保護的程度上，WPPT 提供排他專有權為其最低保護水準47，較羅 馬公約或 TRIPs 賦予禁止權之保護程度更高，此為國際多邊條約中第一次向表演人提 供專有權為其最低保護，可惜視聽製品表演人仍被排除於保護範圍之外。. 第二項 未固著之表演 第一款 廣播權（right of broadcasting） 羅馬公約就表演人廣播權之保護限於現場表演，經固著或經廣播之表演並無賦與. 治 政 大 ；另羅馬公約就廣播之定 表演人禁止權，其僅得透過商業錄音製品之利用而分享報酬 立 48. ‧ 國. 學. 義限於無線傳輸方式49，故一般認為，透過纜線、網際網路等其他有線傳輸之行為，應 納入公約未定義的「向公眾傳播權」處理。TRIPs 就表演人之保護延續此一禁止權模式，. ‧. 但是僅向錄音製品表演人提供。50. sit. y. Nat. n. al. er. io. WPPT 同樣僅對錄音製品之表演人提供保護，但修正了錄音製品之定義；與羅馬. i Un. v. 公約相較，除可被直接感知的「聲音」 ，更納入了「聲音表現物」 ，得容納經數位方法修. Ch. engchi. 改或直接以電腦創作、固著之內容；WPPT 就廣播為定義亦加入此項目，同時明文涵蓋 以衛星為播送，以及廣播組織向公眾提供解密方式之加密訊號傳送等形式，皆為廣播 之文義範圍51。表演人享有專有權，得授權就其現場表演為廣播52，其行為形式仍限於無 線傳輸，不過 WPPT 明文規定了對公眾傳播權，來處理廣播以外所有有線傳輸及除了. WPPT 第 1 條第 2 項第 2 句、第 15 條之議定聲明。https://wipolex.wipo.int/en/text/295690（最後瀏 覽日 2021/1/25） 48 羅馬公約第 7 條第 1 項第 1 款但書、第 15 條第 1 項 c 款，及第 12 條。 49 羅馬公約第 3 條 f 項。 50 TRIPs 第 14 條第 1 項 51 WPPT 第 2 條第 f 項 52 WPPT 第 6 條第 1 項 16 47. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(29) 按需提供之外的所有媒體形式53。特別一提的是 WPPT 之廣播包含對聲音及圖像之接 收，此為 WPPT 中唯一視聽表演人亦得享有之權利。. 第二款 向公眾傳播權（right of communication to the public） 羅馬公約賦予表演人之對公眾傳播權亦限於現場表演，經固著或經廣播之表演， 表演人並無禁止利用之權限54，惟若屬於商業錄音製品範疇，則得透過二次利用報酬請 求權分配利益55；相較於廣播權特指無線形式之傳輸，雖羅馬公約未就此「向公眾傳播」 為定義，一般理解為：以有線形式、擴大機及螢幕等設備，向「未在表演現場之公眾」. 政 治 大. 為表演之傳輸。56WPPT 則直接將「向公眾傳播」定義為： 「透過除廣播以外的任何媒體. 立. 向公眾播送表演之聲音或以錄音製品錄製之聲音或聲音表現物。在第 15 條所稱“向公. ‧ 國. 學. 眾傳播”包括使公眾得聽聞以錄音製品錄製之聲音或聲音表現物。」57學說就該權利行. ‧. 為樣態之解讀認為，該項第一句所稱“播送”(transmission)係指兩地在物理上存在一. sit. y. Nat. 定距離之意，非經播送無法傳達聲音，而第二句所稱傳播則包括近距離之向公眾播放. al. n. 條規範之權利範圍。58. er. io. 錄音製品的行為。此外，WPPT 所定義之向公眾傳播不包括按需提供之行為，其為第 10. Ch. engchi. i Un. v. 第三款 固著權（right of fixation） 固著（錄製）59之意義，在表演人所屬鄰接權體系需與重製於著作權體系之概念加 以分辨。按伯恩公約第 9 條第 3 項之規範，將現場表演以有形物加以固定，即構成該. WPPT 第 2 條第 g 項。至於按需提供專有權為已固著表演之利用範疇，規範於第 10 條。 羅馬公約第 7 條第 1 項第 1 款 55 羅馬公約第 12 條，惟第 16 條賦予會員國聲明保留之選擇。 56 SILKE VON LEWINSKI, INTERNATIONAL COPYRIGHT LAW AND POLICY, 205-06 (2008). 57 WPPT 第 2 條第 g 項 58 J. REINBOTHE & S. VON LEWINSKI, THE WIPO TREATIES ON COPYRIGH: A COMMENTARY ON THE WCT, THE WPPT, AND THE BTAP 282 (2d ed. 2015) 59 「錄製」為 WIPO 漢語版本用詞，本文延續我國學說慣行用語「固著」 。 17. 53. 54. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(30) 公約所稱之重製；60但是表演人在表演被固著後之續行利用，在羅馬公約並未被賦予相 應控制權，61故有必要就其表演首次固著與後續就固著物之重製行為加以區別。WPPT 即明確地將固著定義為： 「係指對聲音或聲音表現物之體現，得經由裝置設備感知、重 現或傳播該聲音。」62並於第 6 條第 2 項約定表演人享有就其表演之專有固著權。在表 演人為主體之保護體系，固著為其權利樣態區分之重要時點。. 第三項 已固著之表演 第一款 重製權（right to reproduction）. 治 政 大 羅馬條約賦予表演人有限的、未經同意，就其表演固著物為重製之禁止權，包括： 立 ‧ 國. 學. 表演最初固著未經其同意、重製之目的逾越其同意之範圍，以及例外使用而為固著之 重製但超越例外使用之目的者63；須注意，視聽製品表演人在此受制之程度較錄音製品. ‧. 表演人更大，表演經其同意為固著者，即不得再主張前述禁止權。64. sit. y. Nat. n. al. er. io. 1994 年通過的 TRIPs 協定要求會員國至少以羅馬公約之標準保護表演，惟在國. i Un. v. 際電影產業的強力干預下，將權利客體限制於錄音製品，如此對演員等視聽製品表演. Ch. engchi. 人的打壓延續至 WPPT，雖然排除視聽表演人之保護，WPPT 最重要的突破包括：對表 演人提供人格權保護65，及以排他專有權的形式保護表演人之財產權利，使其保護程度 更接近著作人。. 原文: “ Any sound or visual recording shall be considered as a reproduction for the purposes of this Convention.” 61 羅馬公約第 7 條第 2 項。 62 WPPT 第 2 條第 c 項，原文:“fixation” means the embodiment of sounds, or of the representations thereof, from which they can be perceived, reproduced or communicated through a device. 63 羅馬公約第 7 條第 1 項第 3 款，第 15 條。 64 羅馬公約第 19 條，此條為美國強力要求下所新增，但美國最終並未加入公約。 65 參照 WPPT 第 5 條；其中第一項限以「現場有聲表演」與「以錄音製品錄製的表演」為表演人得主 張人格權之範圍。 18. 60. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(31) WPPT 之目的是處理錄音製品於數位化時代發生的問題，雖然在實質範圍僅保護 與錄音製品相關之錄音製作人及表演人，專有權保護仍高於過往之禁止權，保護力道 大為加強。其中，向表演人提供就其固著於錄音製品之表演直接或間接之重製權66，採 「以任何方式或形式」的用語近於伯恩公約提供與著作人之重製形式67，範圍廣泛，處 理了羅馬公約以來，重製例外之爭議；WPPT 定義下的重製包括了為傳輸而為之臨時 複製、以修改方式進行之複製，直接或間接針對不同以往實體固著物之形式，廣泛地納 入數位環境之儲存方式。68專有重製權之限制與例外亦參照伯恩公約例外使用著作之情 形為規定。69. 政 治 大 第二款 散布權（right to 立distribution）. ‧ 國. 學. 表演人就其固著於錄音製品表演之原件及複製品享有散布權保護，首見於 WPPT. ‧. 第 8 條，作為國際多邊條約所提供之最低保護水準權利型態，其針對有形載體（如 CD）. sit. y. Nat. 為規定，權利人有權以買賣或其他轉讓所有權之形式向公眾提供其著作及著作複製品，. n. al. er. io. 透過網路傳輸以提供權規範區別70，僅移轉占有則以出租權保護，散布權規範者為所有. i Un. v. 權之永久轉移。國際條約議定中，就散布權之討論通常聚焦權利耗盡議題，此與國際貿. Ch. engchi. 易市場區隔之商業模式有關，但 WPPT 並無強制規定，而是保留予會員國自行決定， 其得採國內耗盡、區域耗盡或國際耗盡等模式，此不構成第 16 條第 2 項所稱對表演人 利益為不合理損害。71不過，WPPT 仍明確地於同條第 2 項規定了權利耗盡至少應於經. WPPT 第 7 條。 伯恩公約第 9 條第 1 項規定「受本公約保護之文學及藝術著作，其著作人專有授權他人以任何方式 或形式重製各該著作之權利。」 https://www.tipo.gov.tw/public/Attachment/83141729061.pdf 68 參閱 WPPT 第 7 條、第 11 條與第 16 條之議定聲明。 69 伯恩公約第 9 條第 2 項，WPPT 第 16 條。 70 散布權在不同國家有未盡一致的理解，WPPT 所指範圍為狹義散布權，廣義解釋、在部分國家之內 國法包含出租權，而法國則理解為重製權所含括，因爲重製之目的包括向公眾提供著作；惟若採廣義 解釋，散布權之耗盡不及於出租權。Silke von Lewinski, supra note 56 at 452. 71 WPPT 第 8 條第 2 項 19 66. 67. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(32) 表演人授權載有表演之載體或其複製品首次銷售或移轉所有權後發生。. 第三款 出租權（right to rental） 在 1971 年伯恩公約修訂後，在電腦軟體、音樂錄音，及影音作品的領域出現了 新的利用型態—出租。惟這樣的利用方式在利害關係人之間也產生了利益衝突；一方 面為作者及相關權利人希望自出租利用獲得收益，另一方面，由於利用人透過租賃行 為，不再需要買斷所有權，甚至得進行私人重製，直接對主要以影音作品與電腦軟體複 製品販售而獲利的產業造成衝擊，故其團體不斷於國際間遊說，希望禁絕出租。此外，. 政 治 大. 爭議同時來自各國在法律體系、產業發展程度及國內習慣的差異，例如發展中國家反. 立. 對專有出租權、美國希望特別排除電影作品、歐陸國家希望普遍適用，亦有日本主張以. ‧ 國. 學. 報酬請求權代替專有權。72. ‧. TRIPs 向錄音製品製作人及錄音製品上其他權利人（可能包括表演人）提供專有. y. Nat. al. er. io. sit. 出租權之規範，73就呈現了上述利害衝突下的妥協。此項規定為 TRIPs 採取「伯恩遞增 原則」 （convention-plus protection） ，使最低保護水準高於伯恩公約之唯一體現74。然其. n. iv n C 規範方式並非廣泛地授予專有出租權h ，而是僅授與特定類型著作之權利人專有出租權 ， engchi U 表演人須為「錄音製品上其他權利人」而獲得保護；另外，在視聽製品範圍同樣賦予歧 視規定，針對電影作品作者之專有權設下一道損害測試的限制，僅在出租造成廣泛重 製而實質損害其重製專有權時（銷售即以重製權為基礎） ，會員國始需對作者賦予專有 出租權，視聽製品表演人透過準用規定準用此權利限制規定。 以「錄音製品上其他權利人」創造一模糊空間，是因為締約方有認為應僅限於錄. 72 73 74. P. Katzenberger, supra note 35, at 711. TRIPs 協定第 14 條第 4 項準用第 11 條出租之授權或禁止之權利 伯恩公約並未提供作者就其著作之出租權 20 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(33) 音製品製作人，亦有認為應以作者與表演人為優先，為保留予各國於國內立法解釋空 間，特別以此文字處理。75. WPPT 進一步向錄音製品中著作之表演人提供商業性出租專有權76，此在明確性 上較 TRIPs 協定使用模糊的「錄音製品上其他權利人」更具體，構成高於 TRIPs（TRIPsplus）元素。77然而為了仿效 TRIPs 協定所達到的高度包容，其使用“as determined in the national law of Contracting Parties”源於 TRIPs 第 14 條第 4 項第 2 句之文字，此 於同時平行進行的 WCT 條文上亦有類似的表現78，其目的是為了容納某些會員國除了. 政 治 大. 錄音製品中的作品作者，亦向錄音製品製作人與表演人提供專有租賃權之國內法制度。. 立. 不過此一用語挪用於 WPPT 專有租賃權之規定在解釋上於各國間恐有分歧，即內國法. ‧ 國. 學. 若僅規範重製權等權利，是否因加入 WPPT 而須向表演人提供專有出租權？結果有可. ‧. 能為：應依 WPPT 提供表演人專有出租權，或者得依條約拒絕提供。另外，由於出租 權之客體為表演之固著原件及其重製品，WPPT 出租權之約定限於有形載體，不及於. y. Nat. n. al. er. io. 代專有出租權之前提要求。. sit. 提供權等無形傳輸形式。79最後則以三步驟測試，作為允許會員國以適當報酬請求權替. Ch. engchi. i Un. v. 第四款 提供權（right to making available） 提供權於國際公約之演進以及各國實踐上，所涵蓋的行為廣泛多樣。傳統形式（如 伯恩公約規範）係指對遠處地點之公眾為作品之無形傳輸行為80，包括：以任何方法或 程序為公開演出及公開口述、以無線或有線方式為廣播與再廣播，公開地傳達、以擴音 Paul Katzenberger, Trips and Copyright Law, in Beier and Schricker (eds), FROM GATT TO TRIPS: THE AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT, 87(1986). 76 WPPT 第 9 條第 1 項 77 J. Reinbothe and S. von Lewinski, supra note 58, at 337. 78 WCT 第 7 條第 1 項 79 WPPT 第 9 條議定聲明，https://wipolex.wipo.int/en/text/295690（最後瀏覽日 2021/1/25） 80 伯恩公約第 11 條、第 11 之 2 條、第 11 之 3 條，第 12 之 2 條及第 14 條 21. 75. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(34) 器或類似設備公開傳達；而新型態則納入有線或無線方式之按需提供，其特色為分別 於不同時間向群體中之個別個體為內容提供，例如在 WCT 與 WPPT 的提供權，係指 在網際網路及類似網絡提供與傳輸著作、表演與錄音製品之行為，即針對「按需提供」 ， 屬公眾之成員於其「個別選定之時間與地點」得為著作與錄音製品為獲取之情況，但締 約國得以不同名稱來實現條約所稱提供權的實質內容。81WIPO 二條約選擇此一名稱之 使用係因其得納入按需提供、網際網路傳輸等模式，並迴避「向公眾傳輸」之傳統意 義：作品「同時」被「公眾」獲取之理解發生混淆或衝突。故 WPPT 所稱「提供」之 定義將包括：著作或錄音製品（及載於其中之表演）之上傳、實際傳輸，與最後單獨獲. 政 治 大. 取之結果，利用人於上傳之時刻即需取得權利人之授權。. 立. ‧ 國. 學. 此權利所規範的標的行為是數位網路交互式利用，著重於公眾得個別選定獲取表. ‧. 演內容之時間與地點，WPPT 未就公眾（public）為定義，得由各國國內法情形為解釋，. sit. y. Nat. 惟為了有效達到保護目的，不應為狹義解釋，例如除了原始上傳內容至伺服器的行為. al. n. 之行為。82. er. io. 構成向公眾提供，以複製貼上超連結或透過搜尋引擎連結至原位置亦構成向公眾提供. Ch. engchi. i Un. v. 須注意的是，向公眾提供權在 WCT 中範圍更加寬泛，屬包括廣播在內、向公眾 傳播權之一部83；在 WPPT 則特別指涉終端用戶得以按需選擇，並以數位方式提供內容 的方式，因為傳統上表演人並不就其表演之公眾傳播享有專有權，而是報酬請求權。84. J. Reinbothe and S. von Lewinski, supra note 58, at 346. Id., at 353. 例如歐盟法院就超連結相關案例發展出新公眾理論（”New Public” Theory）被認為就公眾 之解釋增加了歐盟法律未規定之條件，且與國際公約之保護目的相悖。 83 WCT 第 8 條 84 WPPT 第 15 條 22 81. 82. DOI:10.6814/NCCU202100186.
(35) 第四項 報酬請求權 有別於物之所有權其功能為特定物之支配，著作財產權之功能為控制著作市場， 由於其得排除未經權利人同意之市場進入、取得一獨占地位，各國政府在法制設計之 歷史中皆發展了若干調控機制，以免其強烈的排他性造成權利人過度壓抑科技發展及 文化流通，如強制授權、租稅制度，及法定報酬請求權等。85與禁止權以制裁形成之法 律不同，報酬請求權雖在主動地位上較為次等，但就實際獲益的層面看來，對表演人之 保護更加重要。. 治 政 大 通常與強制授權互為配套者為使用報酬請求權，其與絕對性財產法則不同之處， 立 ‧ 國. 學. 即財產在移轉過程，是否需經一任意交易過程、以所有人同意之對價完成移轉。若財產 所有權人得由磋商過程決定價格，則為財產法則之適用；反之，若其無法直接介入價格. ‧. 決定，則為強制授權／使用報酬權之表現樣態。舉例而言，有別於重製權行使，著作權. Nat. sit. y. 人得透過掌握印刷流程達成市場控制之目標，公開演出權之實行礙於公開演出行為屬. n. al. er. io. 個別分散進行之事實，在實務上多透過權利人授權予著作權集體管理組織，由其向利. Ch. i Un. v. 用人收取一經該團體審定而非由權利人決定之報酬，如此將公開演出權轉換為授權金. engchi. 之機制並非透過法律明文規範而是由實際運作產生之結果，學理上稱為事實上（de facto）使用報酬請求權。86又如無線電視訊號由於現實上的利用，無可避免與有線電視 播送有一定重疊範圍，為減少無線電視業者以著作權為有線電視行業發展之阻礙，以 法律規定無線電視訊號得在一定法定條件下為有線電視業者所利用，無線電視業者僅 得請求使用報酬而無權禁止其轉播無線電視訊號，即為法定（de jure）使用報酬請求權。 87. 85 86 87. 鄭中人，知識經濟時代下的著作權（上） ，月旦法學雜誌，第 105 期，2004，頁 104。 Id., at 94. Id., at 95. 23 DOI:10.6814/NCCU202100186.
(36) 表演人於國際條約的保護框架，在已固著表演之二次利用通常不賦予控制權限 （如專有權） ，而是報酬請求權。88如羅馬公約即於第 12 條就直接使用於廣播或其他傳 播利用之「為商業目的發行」的錄音製品及其重製物，賦予表演人或錄音製品製作人單 一報酬請求權89。本條適用在作者與廣播組織之干擾下，設下許多適用之限制，包括： 排除視聽製品表演人、限於商業目的，要求發行，以及直接使用於廣播或其他傳播；故 未直接進入市場而為實體重製物交易或租賃使用者（如廣播機構自行製作之錄音製品） 、 僅於線上向公眾提供而無實體物者，或僅為企業形象而製未收費使用之錄音製品，以 及使用商業錄音製品之再廣播，皆得排除適用此條。90在執行層面則以單一費用，此為. 政 治 大. 減少利用方繁瑣作業，會員國僅需規定利用方須向表演人或錄音製品製作人其一支付. 立. 管團體組織加以行使與管理。. 學. ‧ 國. 單筆費用，並得明定分潤比例，而另一方有權提出利潤分配請求，執行上得透過權利集. ‧. 須注意者，羅馬公約允許會員國為不同程度之保留91，在跨國實踐上，表演人及錄. sit. y. Nat. io. al. er. 音製品製作人之報酬請求權受到保留條款與實質互惠原則之限制，實質互惠規範在個 別條文具體規定，例如，依羅馬公約第 16 條第 1 項第 a 款第ⅲ目之規定，會員國得排. n. iv n C hengchi U 除非會員國其國民為錄音製品製作人之保護，即使其本得依據國民待遇原則因固著地. 或發行地受保護，92報酬請求權因十分被看重，其保護期間亦依實質互惠原則處理，於 第 16 條第 1 項第 a 款第ⅳ目具體規定。. 88. Michael Gruenberger, A duty to protect the rights of performer? Constitutional foundations of an intellectual property right, 685 Cardozo Arts & Entertainment, vol.24 (2006). 89 條文中就表演人之賦權採取謹慎的態度，是由於各國就表演人參與收益分配之情況有一定落差，例 如英國當時之規範情形為：授予錄音製品製作人專有權，而表演人僅自授權收益獲得若干分配。Silke von Lewinski, supra note 56, at 214. 90 Silke von Lewinski, supra note 56, at 213. 91 羅馬公約第 16 條第 1 項 a 款第ⅰ目與第ⅱ目。 92 羅馬公約第 5 條第 1 項第 b 款及 c 款。 24 DOI:10.6814/NCCU202100186.
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