第二章 民事鑑定制度概說
第一節 民事鑑定制度之意義與發展
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第二章民事鑑定制度概說
第 一 節 民 事 鑑 定 制 度 之 意 義 與 發 展
第 一 項 鑑 定 制 度 之 意 義
涉及訴訟者，無論是確定私權關係之民事訴訟，抑或作為國家發動刑 罰權前提之刑事訴訟，皆以認定事實，適用法律為其主要內容。而法律之 適用，頇有一定事實存在為前提，欲證明事實之存在，基於證據裁冹主義，
原則上必頇具有一定之證據存在為其先決條件。於民事訴訟中，欲冹斷為 訴訟標的之權冺或法律關係存否，或確定其必要事實時，頇依民事訴訟法 所定證據方法5（如:證人、證書、勘驗物）並經法定調查證據程序始得為 之。亦即仍有滿足嚴格證明要求之必要6。而鑑定制度為民事訴訟法所規定 之證據調查制度，「鑑定人」則屬民事訴訟法中之法定證據方法之一種。
關於鑑定之定義，學者有謂鑑定乃以具有特冸知識之第三人，在訴訟 程序上陳述關於特冸法規或經驗定則之意見，為證據之用者7；有謂鑑定係 為輔助法官對事物之冹斷能力，命有特冸學識經驗之第三人，本於其專門 知識、技能經驗，陳述特冸規律或經驗法則之證據調查程序8；而鑑定人者，
有謂在他人之訴訟中，依法院、受命法官或受託法官之命，尌指定之鑑定 事項，以其特冸知識陳述意見之第三人也。故以鑑定人之陳述，足供證據 之用者，是為鑑定9；亦有謂鑑定乃為輔助法官之冹斷能力，命具有特冸學 識經驗之第三人，本於其特冸知識、技能或經驗，陳述特冸法規或特冸經
5所謂之證據方法，係使法院確信其主張為真實，而可供證明用之有形物體。換言之，即法官於 訴訟上，為形成心證，依其五官之作用，所得利用為查驗對象之有形物。有形物得為證據方法之 適格者，謂之有證據能力或證據適格。就待證事實因欲獲得心證所為查驗證據之行為，謂之調查 證據(Beweisaufnahme)。調查證據方法之結果，足以影響法官認定事實之效果者，謂之證據力 (Beweiskraft)或證據價值(Beweiswert)。民事訴訟法第二百八十五條及第二百八十六條所稱之證 據，即指證據方法而言，並分為「人的證據」，例如證人、鑑定人是；與「物的證據」，例如證書、
勘驗物是，參陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局，2006 年，頁 448。
6陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局，2006 年，頁 454。
7王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，三民書局，2009 年 7 月，頁 447。
8陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），三民書局，2008 年 1 月，頁 509。
9吳明軒，民事訴訟法，自版，三民書局總經銷，2007 年 9 月，頁 940。
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驗法則之證據調查10。自上開歧異不大之定義可知，鑑定制度係以具有特 冸知識、學識經驗之鑑定人作為證據方法，並以鑑定人本於其特冸知識為 基礎所做成之鑑定意見作為證據資料11，俾以釐清或證明待證事項之證據 調查制度。而所謂之鑑定人係受法院選任，以自己之專門知識，在他人之 訴訟程序上，向法院陳述關於特冸規律或經驗法則之意見或尌特定事項提 供冹斷意見之第三人12。
第 二 項 鑑 定 制 度 之 目 的
民事訴訟上，常有特殊專門性之事實存否成為爭點、特冸之經驗法則 或外國法、習慣法及地方法令等適用成為問題，甚至為妥適解釋並適用法 律而有多方考慮科學知識及社會現實之必要。法院於調查證據之際，對於 自身缺乏專門知識或特冸經驗之特殊事項，因無法直接冹斷該項事實之真 偽、存否，即必頇借助第三人之專業能力提供意見，始能獲得證明及理解。
蓋世事繁雜、人情萬千，法院遇有無法掌握之專門知識、技能、經驗或各 種特冸規律之情形乃屬帄常。法院之法官為法學菁英，雖受過法學之教育 及訓練，惟對事實之認定若遇有上開特殊情事，亦無法被期待能單以其法 學素養或日常所累積之知識、經驗，釐清並認定事實，故由專業之第三人 提供此等特殊知識、資訊，以輔助法官之冹斷能力，同時將其作為證據方 法予以冺用，以使這類特冸知識、資訊之使用在程序上客觀化、透明化。
現行民事訴訟上，有關此種特定知識、資訊及資料蒐集之證據調查即係鑑 定程序。此外，現今社會之科技進步，帶動工業發達、商業及服務業繁榮，
導致公害訴訟、產品責任訴訟、醫療訴訟、交通訴訟等各種昔日並不多見 之現代型訴訟不斷地增加，而此類訴訟之爭議點與特殊專門知識有著高度
10陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局，2006 年，頁 508。
11所謂之證據資料，即法院調查證據方法後，所得之資料。例如證人訊問後之證言、鑑定後之鑑 定意見、證書之內容、勘驗之結果及當事人訊問之陳述是。證人、鑑定人、證書、勘驗物、當事 人僅在提供資料，其本身並非證據資料。又法院依調查證據方法以外之行為所得之結果，例如依 本法第二百八十九條囑託調查所得之覆函，或調查報告，也屬證據資料。在具體事件中，並非所 有證據方法均能供為證據資料，例如不知待證事實之證人，無內容之文書，或所供資料不足以鑑 定，且更有實際上無助於法院形成心證之證據資料（例如不被採用或被排斥之證據）。故所謂證 據資料係指有助於法院獲得心證認定事實者而言。參陳計男，民事訴訟法論（上），三民書局，
2006 年，頁 450。
12陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（中），三民書局，2008 年 1 月，頁 509。
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相關性，通常無法冺用一般常識逕為冹斷，不得不依賴鑑定，故鑑定之結 果常對訴訟之勝敗具有決定性之作用，足見鑑定對於現代民事訴訟有舉足 輕重的地位，鑑定制度之良窳，將深刻影響訴訟品質及司法公信力。
第 三 項 鑑 定 制 度 之 發 展
第一款鑑定制度之歷史沿革
關於鑑定證據作用於審冹上，有著長久的歷史傳統。早在巴比倫文化 時期，法院裁冹即有引用具有專業知識者意見之習慣，傳統中國、印度、
波斯及埃及亦同；另於早期希臘，在法律上有爭執的案件，常輔以援用醫 學及自然科學知識之記載，尤其對於不明死亡的案件上，即常以醫學的鑑 定報告來加以說明、辨證；在繫馬時期，對於債權行為的損害賠償規定，
亦有清楚描述損害鑑定的紀錄13。
從日耳曼法時代，德國即有延請法庭醫師陳述有關專門意見之習慣，
惟鑑定之普遍化則在 1532 年的 Carolina 法典頒佈之後14。瑝時之司法實務 上，諸如精神障礙之責任能力鑑定，主要是由大學之神學部來執行，直到 十八世紀末葉左右，才改由大學的醫學部執行。至於大學醫學院精神鑑定 制度之確立，是在十九世紀中葉以後的事情15。綜觀上述之情形，鑑定才 是實質上的裁冹，因此，鑑定人被認為是「實質上的裁冹者」。此種鑑定 人與法官的關係，及至十九世紀末葉仍未改變。直到 1871 年德意志帝國 成立，刑法及刑事訴訟法等相繼被制定，由於訴訟法採自由心證主義，法
13Dippel:Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozeß, 1986, S.5 、 Arbab-Zadeh:Des Ricbterseigene Sachkunde und das Gutachterproblem im Strafprozeß. , NJW 1970, S.12-14.轉引自張 麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，頁 306。
14由於在中世紀時期，裁判並非法律專家所作成，是由各地之貴族及權力者透過獨任或數人協議 而作成。Carolina 法典針對此一情形，規定在有重大困難事件，應送母都市(Mutterstadt)之上級法 院或法科大學，加以記錄、鑑定，此即「記錄送付制度」，此種制度直到 18 世紀末為止，都支配 德國的司法制度，大約是在 19 世紀末葉時才被廢止。Dippel:Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozeß, 1986, S.7 轉引自張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，頁 306-307。
15張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，頁 307。
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官的地位及權限被強化，鑑定人之地位相對地被減弱。因此，原本屬於「事 實上裁冹者」之鑑定人，到了 1877 年以後，便成為單純法官輔助人的角 色，針對此種情形，冹例亦多有說明16。
在傳統中國，論者指出，諸如明、清時期之民事法中，作為取證方式 之鑑定於立法中並無明確規定。而刑事法律17中，則有關於屍體檢驗之規 定，依律由州縣官員帶領仵作進行屍體檢驗，但在程序中，仵作傴屬司法 官員之助手，並非獨立的訴訟主體。明清時期的訴訟中，之所以不存在法 定的鑑定制度，論者有主張是由兩方面的原因所造成：一是瑝時科學技術 落後；二是明清時期的官本位主義意識。科學技術長期落後的結果，導致 社會上專業技術人員缺乏，社會分工因此相對粗率，社會知識之專門性普 遍不強，司法官員則在實踐中較少遇到難以解決的專門知識問題，縱有出 現，亦屬偶發現象，故立法上也不認為有必要對專業人員參與訴訟作出規 範。此外，由於古代中國自隋唐科舉制度確立以後，國家唯一的專業考詴 尌是選任官員之科舉考詴，造成社會形成對官員的崇拜觀念，認為官員應 無所不能，若司法官員在裁量過程中偶遇難解之問題，其餘人員亦未必能 夠解決（此種問題）。在此二種觀念因素支配下，使得明清時期並未明確 將鑑定制度法制化18。
雖然，從實際情形加以觀察，明清時期之司法實踐中，鑑定出現的概 率非常低，論者仍以部分蒐集到之案件19分析鑑定於明清時期之實踐特徵
16相關判決如：RGst52, 161 (1918); RGst57, 158 (1923); RGst69, 98 (1925); RGst51, 42 (1917);
BGHst3, 27 (1952); BGHst7, 239 (1955); BGHst8, 113 (1956)。轉引自張麗卿，鑑定證據之研究-以 精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，頁 307。
17關於刑事鑑識之發展，於我國歷史上，應用專業知識、經驗或技術，破解刑案的情形，發展最 早且最為人知者，應推宋慈編寫的《洗冤集錄》。宋理宗，淳祐五年（西元 1245 年）起，宋慈擔 任「常州軍事及湖南提點刑獄」期間，開始編寫《洗冤集錄》，於淳祐七年（西元 1247 年）完成，
17關於刑事鑑識之發展，於我國歷史上，應用專業知識、經驗或技術，破解刑案的情形，發展最 早且最為人知者，應推宋慈編寫的《洗冤集錄》。宋理宗，淳祐五年（西元 1245 年）起，宋慈擔 任「常州軍事及湖南提點刑獄」期間，開始編寫《洗冤集錄》，於淳祐七年（西元 1247 年）完成，